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交通肇事罪中两个“逃逸”含义的新解读

发布日期:2011-06-17    文章来源:北大法律信息网
【出处】《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期
【摘要】加重处罚肇事逃逸的目的是保护初次及后续事故中被害人的生命、健康权法益。除能证明不救助的行为与死亡结果之间存在因果关系外,肇事后不救助伤者以及不清除肇事形成的路障导致他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,均应认定为肇事逃逸。逃逸致死既包括不救助初次事故中的伤者致其死亡,也包括肇事者不清除路障引起后续事故致人死亡。成立肇事逃逸和逃逸致死不以逃逸前行为构成交通肇事罪为前提,肇事仅致一人伤害后不救助导致死亡的,应认定为逃逸致死;单纯逃逸的只需评价为逃逸致死,积极移置型逃逸升高了伤者死亡风险的,成立作为的故意杀人罪。
【英文摘要】The intention of aggravating the penalty of escaping from the traffic offences is to protect the right of life and health of victims firstly or later violated in the traffic offence. In addition to proofs showing relation between non-helping act and result of death, not helping the injured and not causative remove the road blocks which lead to the major injury and death of others or the damage of public and private properties, all should be affirmed as escapes from traffic offences. Death caused by escape includes not helping the injured in the first accident that lead to the death, and also not removing the road blocks, which causes the following accidents and leads to death. Committing the traffic offences isn’t the precondition of hit-and-run and the death caused by it. Not helping the only injured in the traffic offence and leading to his or her death should be affirmed as death caused by escape .Simply escaping from the scene should only be affirmed as death caused by escape, acts that intentionally increase the risk of getting injured should be affirmed as attempted murder.
【关键词】交通肇事罪;肇事逃逸;逃逸致死;法益
【英文关键词】committing the traffic offences; escaping from offences; death caused by hit-and-run; legal interest.
【写作年份】2010年


【正文】

一、问题与困惑

刑法第133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑”(笔者把“交通运输肇事后逃逸”称为“肇事逃逸”,把“因逃逸致人死亡”称为“逃逸致死”)。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条规定:“‘交通运输肇事后逃逸’,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。”第5条规定:“‘因逃逸致人死亡’,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”

上述司法解释的疑问在于,杀人放火等故意犯罪比作为过失犯的交通肇事罪的违法性和有责性要严重得多,为何作案后逃跑不会成为加重处罚的理由?本犯之所以不是窝藏罪的主体,就是因为不能期待行为人作案后不逃跑。按照《解释》的逻辑,肇事后只要直奔交警大队而置事故伤者生命于不顾,因为其没有“为逃避法律追究而逃跑”,因而不成立肇事逃逸。另外,《解释》和通说均认为,成立肇事逃逸和逃逸致死的前提是肇事行为本身已构成交通肇事罪,而《解释》将肇事仅造成1人重伤的,限于负事故全部或主要责任,并具有《解释》第2条第2款六项情形之一的,才构成交通肇事罪。换言之,由于肇事仅导致一人重伤通常达不到交通肇事罪的定罪标准,若肇事仅导致一人重伤后逃逸因而致人死亡的,既不能认定为肇事逃逸,也不能认定为逃逸致死。按照《解释》的逻辑,若初次肇事虽没有致人死伤但导致电线杆横在路上,致使后续车辆发生事故因而致人死伤的,也不能认定为肇事逃逸和逃逸致死。最让人困惑的是,因为《解释》和通说均认为,认定肇事逃逸和逃逸致死的前提是初次肇事已构成交通肇事罪,因而能成立逃逸致死的,仅限于初次肇事导致1人死亡并导致他人受伤,或者导致3人以上重伤(死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的,方达到《解释》所规定的成立交通肇事罪的标准),因未及时救助伤者而至少导致一名伤者死亡的情形。这导致司法实践中几乎见不到认定逃逸致死的判例,导致1997年修改刑法时特意增设逃逸致死情节以加大打击交通肇事罪力度的立法目的完全落空,也完全背离一般人对“因逃逸致人死亡”规定的理解和法律期待!

二、应从保护法益角度准确把握和认定“肇事逃逸”

(一)加重处罚肇事逃逸所要保护的法益是什么?

刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益。法益不仅对基本犯构成要件的解释具有指导作用,对于加重情节构成要件的解释也具有指导作用。例如,刑法第263条关于抢劫罪规定了八种加重情节,每一种加重情节的规定都有其加重的理由,而加重的理由与其所要保护的法益密切相关。关于肇事逃逸与逃逸致死到底是属于交通肇事罪的情节加重犯还是结果加重犯,在理论上素有争议,主张属于情节加重犯的是多数人的主张。[1]其实,争论是情节加重犯还是结果加重犯并没有实质意义。问题的实质是,如何把握法定刑加重的规定所要保护的法益,从而准确认定肇事逃逸。而正是在这一点上,无论是对司法解释所持的“为逃避法律追究而逃跑”(以下简称逃避法律追究说)的观点持赞成立场,还是持反对立场,都没有对肇事逃逸所要保护的法益进行认真的探讨。笔者认为,正确认定肇事逃逸的关键在于准确把握其所要保护的法益,而这一点,德国、日本及我国台湾地区的相关讨论可为借鉴。

德国刑法第142条规定有擅自逃离事故现场罪。[2]关于该条的立法意旨,德国理论和判例的主流见解认为,行为人确认事故的目的在于有利于其他事故参与者以及受损害者,倘若没有他人的民事损害赔偿利益存在,即没有确认事故的必要,因而该条性质上属抽象的财产危险犯类型。[3]对通说的立场有学者提出了质疑,认为单纯基于保护民法上之请求权,并不足以为刑罚处罚的合法性或正当性提供基础,尚需正视事故参与者具有社会侵害性及无民事责任的行为,来进一步加以思考,否则,将无从解释何以放弃旧法所规定之告诉乃论的追诉要件;也就是,不必负民事责任者之未经许可可脱离现场,之所以可成立本罪,必须是该行为具有社会侵害性(侵害到公法益或抽象法益),否则没有理由用刑罚加以处罚。[4]

日本道交法第72条第1项前段规定,因车辆等交通运输致人死伤或者物的损坏的,驾驶者应当立即停止驾驶,救护伤者,采取防止道路危险的必要措施。由此,课予了交通事故中的驾驶者的救护义务,不履行救护义务的,处10年以下的惩役或者100万元以下的罚金(2007年修法将法定最高刑由5年提高到10年,以应对醉驾逃逸)。道交法第72条后段规定,发生交通事故时,车辆的驾驶者负有向警察的“事故报告义务”,违反此义务的,处3个月以下的惩役或者5万元以下的罚金。救护义务违反罪和报告义务违反罪的设立是否违反宪法关于沉默权和公民不被强迫自证其罪的规定,在日本刑法理论和判例上一直存在争论。自从1959年日本神户地方裁判所尼崎支部判决[5]指出,课予行为人报告义务有违宪法对犯罪嫌疑人沉默权的保障以来,下级裁判所一直存在是否违宪的对立性观点。但是,之后日本最高裁判所确认现行法规定的报告义务并不违宪。[6]至于课予救护义务更是没有违宪性问题。1971年日本最高裁判说判决[7]还引用1972年大法庭判决意见:“道路交通法72条1项前段规定,发生交通事故时,车辆的驾驶者应当立即停车,救护负伤者,必须采取防止道路危险的必要的措施,要求履行上述义务并没有强迫驾驶者供述预期刑事责任有关的事项,因此上述规定并没有违反宪法第38条第1项的规定。”如果认为报告义务合宪的话,救护义务合宪是当然的结论。报告义务合宪与否直接与应当报告什么内容即“事故内容”的范围之争有关。关于“事故的内容”通常认为限定于:(1)事故发生的时间、场所,(2)死伤者的数量以及负伤者负伤的程度,(3)损害何物以及损害的程度,(4)车辆所载运的货物种类,(5)所采取的措施等五项内容。不包括驾驶者的姓名、住所、车辆牌号等信息。应该说,这些事项向警察署报告后,便于警察迅速知悉交通事故的发生,有利于迅速救护被害者,采取恢复交通秩序的适当措施,消除道路中的危险以防止被害的扩大。采取这些措施从维护交通安全的角度而言是必要的、合理的,而且并不包括直接与追究报告者刑事责任相关的事故发生的原因等事项。这正是所谓合宪判决的理由。也就是说,报告义务是为达成行政的目的而设立,与刑事责任的追究没有关系。与此相对,关于救护义务的内容虽然并没有列举,但通常认为应当理解为采取叫救护车、送医等救护伤者的措施。救护义务不同于报告义务的地方在于,不是向警察履行义务,与刑事责任的追究没有直接的关系,因而一般不产生违宪的问题。[8]但是,也有日本学者提出了质疑:在叫救护车的场合,由于救护系统与报警系统具有连动机能,履行救护义务时,也会为犯罪的发现提供线索,间接导致犯罪的追究,这是无法否认的。还有,引起肇事的驾驶者不履行救护义务而逃走,一般也是出于避免自己的犯行被发觉的目的,在这个意义上,还坚持认为不违背宪法所保障的沉默权和不被强迫自证其罪的特权,也并非没有问题。[9]

我国台湾地区“刑法”第185之4条肇事致人死伤逃逸罪(亦称肇事逃逸罪)规定:“驾驶动力交通工具肇事,致人死伤而逃逸者,处六月以上五年以下有期徒刑。”关于该罪的保护法益,台湾刑法理论界存在分歧:“生命身体安全之保障说”认为,肇事逃逸的规范目的在于让被害人能够获得即时的救助,因此,本罪保护法益和遗弃罪相同。但有学者批评指出,若采生命身体安全保障之解释,则本罪所规范的情形本有遗弃罪(甚至是不作为杀人罪)加以处理,并没有处罚上的漏洞,将使得本罪尽失订定之实益,并且条文本身以被害人之死亡为要件的部分显然也是一个矛盾,因为对于已经死亡的人不可能再有施救的意义。[10]“公共安全保障说”认为,从本条的立法章节而言,应该是保护公共安全,因为大部分的车祸都会留下残破混乱的现场让人惊惧,也会引发后续的公共危险(如被后车追撞、汽油外漏引燃或爆炸等),任何肇事者都有义务监控这种公共危险状态不让实际的侵害发生。[11]但也有学者批评认为,即使要求肇事者停留在现场,他也未必能够监控车祸后的残破混乱现场,此等公共危险的防治若加诸在个人身上,乃期待不可能。[12]“民事请求权的保障”说认为,本条是参考德国刑法第一四二条之规定,立法目的乃在于排除交通事故证据消失之危险,而使交通事故原因之调查不致限于困难重重之境,其利益兼及交通事故之双方参与者,系用以确保民事损害赔偿之请求权,性质上属抽象之财产危险犯类型。[13]也有学者批评认为,倘若当初我“国”立法者确实参考了德国法制,刑法第一八五条之四应该不是如现行条文般设计,盖因两者的要件规定差异颇大,因此,若说我“国”刑法第一八五条之四乃参考德国刑法第一四二条,从而主张其立法目的是为了确保民事损害赔偿请求权,只能说,我“国”刑法第一八五条之四是一个“画虎不成反类犬”的条文。[14]还有台湾学者无可奈何地指出:“我国肇事致人死伤逃逸罪确有修法之必要,本文期待,修法时能够对本罪作更清楚之立法目的界定,同时也应该重新架构要件。修法的方向,或许可参考本文前述,凡是交通参与者遇有自己涉及在内的交通事故,便产生了‘停留现场以便确认事故发生相关事项’之特殊义务。而此义务与肇事者对于事故中伤者的救助义务同时并存,所以,倘若肇事者有逃逸而不为确认的行为,同时又符合遗弃罪的‘不为救助’时,属于一行为侵害两个不同法益,将成立想像竞合。”[15]

如何理解肇事逃逸,我国理论和实务主要有三种代表性观点:第一种观点认为,是指在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。这是《解释》第三条的规定,也是刑法理论界的通说立场,可称之为“逃避法律追究说”。第二种观点对“逃避法律追究说”提出了批评,认为“犯罪后为逃避法律追究而逃跑,对于犯罪人而言可谓‘人之常情’。换言之,犯罪后为逃避法律追究而逃跑,是不具有期待可能性的行为。正因为如此,自首成为法定的从宽处罚情节。如果将‘逃逸’解释为为逃避法律追究而逃跑,那么,刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格的情节?其实,刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节,是因为在交通肇事的场合,往往有需要救助的被害人。换言之,刑法将逃逸规定为交通肇事罪的法定刑升格的情节,是为了促使行为人救助被害人。所以,应当以不救助被害人为核心理解逃逸。一般来说,只要行为人在交通肇事后不救助被害人的,就可以认定为逃逸。”[16]这种观点可以称之为“不履行救助义务说”。第三种观点也对“逃避法律追究说”提出了质疑:“《解释》”把‘交通肇事后逃逸’的目的限定在逃避法律追究上,是不准确的。这样一来,将会形成如下两个极不合理的现象:一是交通肇事后行为人既不逃逸也不救助被害人,致使被害人因得不到及时救助而死亡的,因其没有逃逸,就不能加重处罚;二是交通肇事后行为人将伤者送往医院抢救之后再行逃逸,或者拿出经费委托他人佯装过路人救助伤者,自己逃逸。此种情况下,行为人虽然逃逸,但他救助了伤者,其交通肇事的社会危害性已明显降低,但因其逃避了法律追究,仍然要加重处罚。显而易见,这两种情形都是不合理的。因此,笔者认为对‘交通肇事后逃逸’的含义,应定为:在发生交通肇事后,放弃救助伤者和保护现场之义务的行为。不论是否逃离现场,只要放弃这种义务,就应当以‘交通肇事后逃逸’论处。”[17]这种观点可以称之为“放弃救助伤者及保护现场义务说”。

笔者认为,正确理解“肇事逃逸”必须考虑和考量如下问题及事实:一是加重处罚“肇事逃逸”要保护什么法益?二是“肇事逃逸”与“因逃逸致人死亡”的关系;三是成立肇事逃逸是否以构成交通肇事罪为前提,即逃逸前已经构成交通肇事罪?四是虽然有观点认为,肇事者主动投案是应尽的义务,但司法实践中通常不仅对于肇事后立即投案的行为认定为自首,而且对于逃逸之后又投案的也认定为自首,而从轻甚至减轻处罚;五是作案后逃跑乃人之本能,也是被告人自我防御权的体现,杀人、放火后为逃避法律追究而逃跑不会加重处罚,为何交通肇事后逃逸成为加重处罚的理由?六是司法解释将刑法第133条确定为典型过失犯的交通肇事罪一个罪名,而没有确定为可能涵摄故意与过失两种罪过形式的交通运输犯罪,或者将之规定为交通肇事罪、肇事逃逸罪与逃逸致人死亡罪三个罪名,解释时如何处理罪名及罪过形式的问题?

首先,应否定“逃避法律追究说”的合理性。理由正如持“救助义务说”者所言,逃跑乃人之常情,我国刑法规定窝藏罪的主体不包括本犯,杀人、放火等法益侵害性严重得多的犯罪都不会因为犯罪嫌疑人逃跑而加重处罚,唯独对交通肇事逃逸加重处罚,没有理由;而且,如果肇事者撇开负伤的被害者不救、撇开影响交通安全的现场不管,而直奔数百公里之外(在青海、西藏等地广人稀的省份完全可能)的交警部门而去,导致被害人因得不到救助而死亡,或者导致后来的车辆发生事故致人死伤,都没有理由不认定为肇事逃逸(至于属于“肇事逃逸”还是“因逃逸致人死亡”则是需要另外讨论的问题);即便行为人立即打电话报警后坐等警察的到来,不积极抢救负伤的被害人,不清除肇事形成的路障,导致被害人因得不到及时救助而死亡,以及后来车辆轧死被害人或者致使其他被害人死伤,虽然行为人没有“逃避法律追究”,但也应认定为逃逸而加重处罚;行为人肇事后及时清除路障并立即将被害人送医,而后逃跑的,没有致使被害人因得不到及时救治而死亡,也没有使后来车辆发生事故致使其他人死伤,虽然行为人最终为逃避法律追究而逃跑了,也没有必要认定为肇事逃逸而加重处罚。

其次,肇事逃逸是抽象危险犯,所保护的法益是事故中负伤者的生命与健康以及后来交通参与者的生命与健康(可称之为“救助伤者及清除道路危险说”)。在肇事致被害人轻伤的情况下,不予救助或者不将其从道路中移开,轻伤者在特定的环境中可能死亡,[18]虽然肇事(系过失)致人轻伤不构成犯罪,但是,过失致人轻伤的先行行为产生了救助伤者的义务,不救助导致轻伤转化为重伤甚至死亡,应当分别认定为肇事逃逸和“逃逸致死”。但有学者指出,“行为人在冬日深夜驾驶汽车行驶在山区公路上,因喝了大量白酒,酒性发作,精神恍惚,将一同向行人撞倒致轻伤,行为人驾车逃跑,待被害人爬起身往家走时,突遇暴风雪,被冻死在途中。行为人的违章肇事行为只造成轻伤,不具有引起死亡的必然性,被害人的死因是偶然发生的暴风雪,而这偶然原因的出现与行为人的违章肇事行为没有任何内在的、必然的联系。因此,行为人对死亡不能负直接责任。但是,如果行为人使被害人受了致命的重伤,并且不予抢救,即使没有暴风雪也不可避免死亡,那就不能允许其以被害人是被冻死为借口,而逃避对被害人死亡的刑事责任。”[19]笔者认为该观点值得商榷。按照该学者的立场,对上述案件似乎只能得出属于意外事件而无罪的结论。但是,尽管是所谓突遇暴风雪,也不可否认肇事行为以及不救助行为与死亡结果之间的因果关系。暴风雪固然来得突然,但也不是“空穴来风”,因而绝对不同于地震、火灾等异常原因,故相当因果关系不可否认。而且,即便没有突遇暴风雪,被害人一瘸一拐地往家走时,可能摔死在深沟里,或者刚爬起来就被后来车辆撞死,这种结果正是逃逸行为所蕴含的抽象危险的实现。再则,若是普通过失致人轻伤,不救助导致死亡的,在日本可能被评价为遗弃致死罪而被判处二十年徒刑,在我国可能评价为不作为的故意杀人,至少是不作为的过失致人死亡,而通常不会作为意外事件宣告无罪。另外,肇事致使被害人轻伤后由于逃逸致使轻伤转化成重伤的,也应评价为肇事逃逸。因为即便普通过失致人轻伤,由于故意不救助而转化成重伤的,可能被评价为遗弃罪或者故意伤害罪(重伤)而被判处五年以下有期徒刑或者三年以上十年以下有期徒刑。而业务过失致人轻伤的,更有救助义务,不救助而导致重伤应比普通过失更重。若是误以为轻伤不会转化为重伤,而事实上转化为重伤,如果系普通过失引起的,通常也会评价为过失致人重伤罪而被判处三年以下有期徒刑或者拘役。交通肇事作为业务过失犯罪法益侵害性重于普通过失犯罪,肇事致人轻伤后无论是放任轻伤向重伤转化,还是误以为不会向重伤转化,由于都是可以避免的结果,所以,都有必要认定为肇事逃逸而判处三年至七年的有期徒刑。总之,致使被害人受伤而逃逸的,就存在由轻伤转化为重伤、由重伤转化为死亡的抽象危险,处罚肇事逃逸就是要求肇事者积极救助伤者以避免重伤和死亡结果的发生。

此外,交通肇事往往导致道路破坏、交通设施损坏或者肇事车辆横亘在道路上而形成交通障碍,道交法要求肇事者采取必要的措施防止道路上的危险,行为人逃逸的会对道路交通安全形成抽象性危险,这也是加重处罚肇事逃逸的理由。或许可以这样认为,过失导致路障后不清除的,构成不作为的破坏交通设施罪(故意犯),肇事逃逸(设置为独立的罪名也无妨)既是交通肇事(过失)与遗弃罪(针对事故受害人)的结合,也是交通肇事(过失)与不作为的破坏交通设施罪的结合,甚至可以认为我国的肇事逃逸一并评价了交通肇事行为、救助义务违反行为、报告义务违反行为、不作为的破坏交通设施行为。因此,即便肇事时并没有造成重伤、死亡或者公私财产重大损失的结果,但因为逃逸导致后来车辆发生事故致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失(不再是过失毁坏他人财产,而是不作为的故意毁坏他人财产),也应被评价为肇事逃逸。如后所述,致人死亡时,还应被评价为逃逸致死,因为这些结果正是逃逸所导致的抽象性公共危险的实现。

再次,肇事逃逸与逃逸致死的区别在于,后者是能证明逃逸行为与死亡结果之间因果关系成立的情形;而前者包括以下情形:(一)不能证明逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系的;(二)肇事导致被害人当场死亡的;(三)肇事导致被害人轻伤因逃逸导致重伤的;(四)不能证明重伤是肇事导致的还是逃逸所导致的;(五)无论是肇事导致公私财产重大损失还是因逃逸导致后来车辆发生事故致使公私财产遭受重大损失,以及逃逸前后行为合计使公私财产遭受重大损失的;(六)因逃逸导致后来车辆发生事故造成他人重伤的。简言之,肇事逃逸是指逃逸加重伤或者公私财产重大损失,而且成立肇事逃逸不以肇事行为已构成交通肇事罪为前提。或许有人认为,按照条文的逻辑顺序,应该是首先构成交通肇事罪,然后加上逃逸情节,即形成所谓的情节加重犯(少数学者认为肇事逃逸是结果加重犯)。其实,这种观点过于绝对。虽然刑法中大多数罪名中的情节加重犯以构成基本犯为前提,例如盗窃罪,成立加重盗窃罪,以盗窃数额较大或者多次盗窃为前提。但是对于少数罪名而言,情况并非如此。例如,抢劫罪中的入户抢劫就与抢劫罪的基本犯没有关系,即是否成立抢劫罪的加重情节与基本犯成立与否没有关系。肇事逃逸和逃逸致死就相当于抢劫罪的加重情节,与基本犯交通肇事罪是否成立没有关系,换言之,即便肇事行为仅导致轻伤或者未使公私财产遭受重大损失,只要逃逸后形成的结局是使人重伤或者使公私财产遭受重大损失,都可适用肇事逃逸的法定刑。

最后,肇事逃逸以及逃逸致死中的逃逸行为均属于故意犯,对于逃逸导致的重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的结果既可能是希望、放任,也可能是疏忽大意或者过于自信的过失,所以,从理论上讲,完全应该将肇事逃逸和逃逸致死命名为单独的罪名,因而不仅指使他人逃逸致人死亡的能成立共犯,指使他人肇事逃逸的也能成立共犯,从而避免受到过失犯不能成立共犯的指责。需要指出的是,我们在解释构成要件时不应受司法解释所确定的罪名的约束。其实,最高院在罪名确定上“乱点鸳鸯谱”的例子不甚枚举。例如,刑法第360条“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”规定的是抽象危险犯,但最高院给其取的“学名”却是实害犯罪名——传播性病罪,这有可能导致司法实务部门将该罪错误地作为实害犯认定处罚。又如,刑法第270条第1款本来规定的是国外刑法中的委托物侵占罪,第2款规定的是脱离占有物侵占罪,两者的对象属性明显不同,可最高院因为不了解侵占罪的内涵而将两款统一命名为侵占罪罪名,导致侵占罪内涵混杂,不利于认清两种情形构成要件上的差异。再如,刑法第128条第2款规定的是依法配备公务用枪的人员非法出租出借枪支的情形,第3款规定的是依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支造成严重后果的情形,前者属于抽象危险犯(也可能被认为是行为犯),后者属于实害犯,两者的构成要件完全不同,但最高院依然“糊里又糊涂”地统一命名为非法出租出借枪支罪。还如,刑法第118条规定的是破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备,其他相似条款均规定为选择性罪名,但最高院将该条命名为破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪,这会导致罪数认定上的困难。另外,罪名确定也并非一定“终身”。例如,早些时候最高院将刑法第236条第2款奸淫幼女的行为确定为奸淫幼女罪独立的罪名,后来又取消了这一独立罪名而并入强奸罪。这些例子充分说明,最高院在罪名的确定上具有相当的随意性。而且,从日本等国的刑法规定看,刑法条文中并没有罪名的规定,罪名是理论上概括的,这也说明,罪名只是形式,理解上应看其构成要件的实质。显然,适用第133条第一档次法定刑的构成要件是典型的过失犯,但对于肇事逃逸以及逃逸致死的“构成要件”,就不能固守过失犯的结论,而是应该认为,虽然逃逸行为是故意的,但对于死伤或者使公私财产遭受重大损失的结果完全可能包括故意和过失两种情形。

综上,笔者认为,所谓交通运输肇事后逃逸,是指除能证明因逃逸致人死亡情形之外的,逃逸行为加上肇事或者逃逸导致重伤或者公私财产重大损失的一切情形,既包括肇事或者逃逸导致原被害人重伤、死亡或公私财产重大损失的情形,也包括逃逸导致后来车辆发生事故造成他人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的情形,还包括肇事和逃逸行为合计造成的财产损失达到重大程度的情形。下面分析几个典型判例。

(二)相关典型判例分析

例一:河南省商丘市中级人民法院终审认为,“上诉人(原审被告人)曹居齐违法交通管理法规,以致发生交通事故,致一人死亡,一人十级伤残,负事故的全部责任,其行为已构成交通肇事罪……上诉人(原审被告人)曹居齐上诉称不是肇事逃逸,经查,曹居齐虽然在肇事后拨打了110报警电话,并在交警到达后交出驾驶证,在交警勘查现场时又离开现场,外逃他乡。判断是否属于肇事逃逸,并非看其肇事后有无报警行为,而是要求肇事者在发生交通事故后,主动报警,积极救助被害人,并自觉接受有关机关对事故的处理,没有逃避法律追究的行为。曹居齐作为肇事者,在肇事后没有接受有关机关对此次事故的处理,车主接受对肇事的处理并不能免除肇事者本人应承担的责任,其关于不是逃逸的上诉理由不能成立,不予支持。上诉人(原审被告人)曹居齐在肇事后的主观恶性与肇事后不报警、不救助,对被害人不管不问而驾车逃逸有所区别……判决如下:……三、上诉人(原审被告人)曹居齐犯交通肇事罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。”[20]该判决书中“判断是否属于肇事逃逸,并非看其肇事后有无报警行为,而是要求肇事者在发生交通事故后,主动报警,积极救助被害人,并自觉接受有关机关对事故的处理,没有逃避法律追究的行为”的判决意见存在疑问。上述意见是司法解释所持的“逃避法律追究说”立场的顽固坚持。本案中,既然已经报警而且交警也已来到现场,应该说危险已完全由交警接管,完全避免了抽象危险的发生,不具有作为肇事逃逸认定而加重处罚的理由,故不应认定为肇事逃逸。

例二:重庆市黔江区法院经审理查明,“……2、被告人邱刚的供述与辩解证实,2008年12月5日下午3点过,其驾驶渝H04695号川路牌205型货车带着媳妇从麻田向沙子场方向的公路行驶。当日下午4点20分左右,其行至会声坝时,看到前方有一台摩托车从沙子场往麻田方向行驶过来,摩托车是斜靠其行驶的方向开来,其看到摩托车来得太快,就紧急刹车,摩托车当时就撞在其车子的右边前保险杠右角上摩托车当时就被撞弹回去1米多远的公路上,其看到摩托车上的3个人从摩托车的左边,大车的右边倒下去,坐在公路上。其准备停车下去看,媳妇说:“走哟”,其就将车向后倒了3-4米后,开着车往现场的左边跑了。”[21]本案中,即便不能认定逃逸致死,肇事逃逸对于被害人生命、健康产生了抽象危险应是肯定的,被告人构成肇事逃逸应没有疑问。而且肇事逃逸显然属于故意而为。虽然《解释》第5条第2款仅规定了逃逸致死的共犯(该规定被认为违反了共犯只能由故意构成的刑法规定及原理而广受非议),而没有规定指使肇事逃逸的构成共犯。其实,无论逃逸致死还是肇事逃逸均属于故意犯罪行为,不能因为司法解释仅将133条确定为交通肇事罪一个罪名,而否认其故意犯罪的性质。因此,指使肇事逃逸的行为人,主观上认定到了肇事逃逸行为具有致人死伤的抽象性危险而希望或者放任抽象性危险的发生,客观上实施了指使逃逸的行为,完全符合适用肇事逃逸共犯的条件,理当认定成立肇事逃逸的共犯。

例三:上海市松江区检察院指控,“2009年4月8日13时许,被告人武某驾驶牌号为豫PD3607面包车沿本区沪松公路由东向西行驶至九谊路西侧约400米处时,与横穿马路的一无名女性发生碰撞,致该女行人因颅脑损伤并致中枢神经系统功能衰竭而当场死亡。案发后,武某弃车逃逸,后于2009年4月15日至公安机关投案自首。经事故责任认定,被告人武某应负事故主要责任。”松江区法院认为,“被告人武某违反交通运输管理法规,造成1人死亡的交通事故,并负事故的主要责任,其行为已构成交通肇事罪,公诉机关指控的罪名成立。被告人武某有自首情节,并能自愿认罪,对其从轻处罚。……判决如下: 被告人武某犯交通肇事罪,判处有期徒刑一年八个月。”[22]该案被告人过了七天才投案,显然属于逃逸(因为没有报警或救助被害人等事实),上述判决仅认定自首,而忽视了对肇事逃逸情节的认定,因而是错误的。

例四:河南省偃师市检察院指控,“2008年10月28日20时48分,被告人张新军驾驶晋DH8899号五菱面包车,沿310国道由西向东行驶至偃师市首阳山镇后张村路段,与横穿公路的行人鲍××、鲍×相撞,造成二人倒地受伤,肇事后张新军驾车逃离现场,鲍××经医院抢救无效于当日死亡。经偃师市公安交通警察大队事故认定,张新军负该事故全部责任。”偃师市法院认为,“被告人张新军违反道路交通安全法规,驾驶机动车辆发生重大交通事故,造成一人死亡,负事故全部责任,其行为已构成交通肇事罪,系肇事后逃逸。公诉机关指控罪名成立,适用法律正确,本院予以确认……判决如下:被告人张新军犯交通肇事罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。”[23]该案因被告人投案而认定为自首是正确的,但认定肇事逃逸存在疑问。认定肇事逃逸应以行为人对于交通事故存在过错为前提,该案中若无法查明被告人对于横穿公路的被害人受伤存在过错,则不能因逃逸而推定存在的道交法上的全部责任进而取代刑事责任的认定。“皮之不存,毛将焉附”,既然不能认定交通肇事的责任,也就不可能认定肇事逃逸。

从上述判例可以看出,司法实践中没有准确把握加重处罚肇事逃逸的理由或根据。加重处罚肇事逃逸的根据只能是因为逃逸行为产生了致人死伤的抽象性危险,法律要求对交通事故有过错的行为人积极消除对于事故被害人的生命、健康的抽象性危险以及可能发生后续事故致人死伤的抽象性危险;若行为人对于事故本身没有过错的,不能认定为肇事逃逸,即不能根据逃逸情节推定存在道交法上的全部责任后进而认定肇事逃逸。

三、解释“逃逸致死”应尊重一般人的朴素理解

(一)“因逃逸致人死亡”的含义

如何理解逃逸致死,在理论上主要存在以下观点:第一种观点是《解释》的立场,《解释》第5条规定,“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。这种观点可概括为“逃跑致死说”。通说对“逃跑致死说”表示赞成。[24]第二种观点认为,“‘因逃逸致人死亡’,应限于过失致人死亡,除了司法解释所规定的情形之外,还应包括连续造成两次交通事故的情形,即已经发生交通事故后,行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故,导致他人死亡。换言之,‘因逃逸致人死亡’中的‘人’既包括先前肇事中的被害者,也包括肇事后逃逸过程中致死的其他人。因为这种情形完全符合刑法规定的‘因逃逸致人死亡’的条件:发生了交通事故,行为人逃逸,发生了死亡结果;将这种情形适用‘因逃逸致人死亡’的法定刑比采取其他方式处理更符合罪刑相适应原则。”[25]这种观点可概括为“二次肇事说”。有学者对此说提出了质疑:“上述第二种观点所说的在第一次交通肇事后,在逃逸过程中第二次交通肇事,过失致人死亡,实际是行为人两次独立的行为,构成两个独立的同种罪,在司法实践中,一般只是作为一罪,按照《刑法》第133条规定的相关量刑幅度判处刑罚,而不是按照‘因逃逸致人死亡’的规定处罚。”[26]第三种观点对“逃跑致死说”进行了批评,《解释》认为逃逸致死的整个因果链表现为:逃避法律追究——逃跑——得不到救助——死亡。分析一下这个因果链条可以发现,逃跑是得不到救助的原因,得不到救助是逃跑造成的结果,似乎这二者之间有着必然的密不可分的联系:如果不逃跑,就一定能得到救助;如果逃跑了,就一定得不到救助。然而司法实践能够证明,这二者之间并不存在这种必然的联系。因为,有时候肇事者会在现场坐等交通警察的到来或者直接向交警、司法部门自首,既不逃跑,也不救助伤者,致使伤者因得不到救助而死亡。此种情况下,肇事者虽然没有逃跑,但伤者却并非就能得到救助。也有的时候,肇事者先将伤者送往医院或者拿出经费委托他人将伤者送往医院,然后自己再逃跑。这种情况下,肇事者虽然逃跑了,但伤者却并非得不到救助。可见,《解释》把逃跑界定为得不到救助的原因是不准确的。不过,需要说明的是,刑法第133条关于“因逃逸致人死亡”的规定,把逃逸界定为死亡原因,也是不正确的。因为逃逸本身不可能致人死亡,致人死亡的原因只能是肇事行为和不救助行为(不作为)。很有可能,《解释》对“因逃逸致人死亡”的错误界定,是受了刑法第133条错误规定的影响所致。基于此,关于“因逃逸致人死亡”的解释,应着重强调导致死亡原因是不救助就够了,而不必再强调逃跑的原因是什么。具体可作如下表述:因逃逸致人死亡,是指行为人在交通肇事致人伤害后,不履行救助义务致使伤者得不到治疗而死亡的情形。[27]这种观点可概括为“不救助致死说”。

笔者认为,解释法律应符合一般人的经验。“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上,法律不是供人仰望的云天,法律的制定与解释,都不能背离生活经验……法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念,就会引起错愕,就会遭到唾弃。”[28]一般百姓读到“因逃逸致人死亡”的条文,通常想到的是,既然撞人了,就应该立即停车救助,不救助导致被害人死亡的,就是“因逃逸致人死亡”。因此,“不救助致死说”原则上是正确的。该说稍显不足的是,没有考虑因为逃逸而没有消除现场危险导致后来车辆肇事致人死亡的情形(还包括这种情形:没有车辆,行人走路撞在倒在路上的电线杆致死)。因为如前所述,处罚肇事逃逸的根据在于肇事者没有消除对于事故受伤者的生命、重伤的危险以及事故形成的路障对于后续车辆形成的危险。既然逃逸致死包括不救助事故中负伤者导致死亡,就没有理由排除因为不清除路障致使后来车辆发生事故致人死亡。至于“逃跑致死说”,其将致死的原因限定为“为逃避法律追究而逃跑”,会导致行为人肇事后不救助被害人、不清除路障,而是跑到百里之外的交警部门自首,或者电话报警后坐等警察到来,致使负伤者因得不到及时救助而死亡或者路障导致后续事故致人死亡,都不能认定为逃逸致死,而导致处罚的不均衡;而且,是否致人死亡,与是否逃跑没有关系,致人死亡的原因只能是不及时救助伤者、不及时清除路障的不作为。至于“二次事故说”,既然前后事故是两次独立的行为,两次符合交通肇事罪的构成要件,没有理由仅作为一罪处罚,而应以同种数罪并罚。“二次肇事说”以为,认定为逃逸致死而适用七年以上十五年以下有期徒刑更能做到罪刑相适应,其实不尽然。例如,行为人第一次肇事后不及时救助伤者导致其死亡,又因逃逸过程中二次肇事致人负伤后继续逃逸,第二次事故中的负伤者也因得不到及时救助而死亡,两次符合逃逸致死的适用条件,并罚的结果最重能判处二十年有期徒刑,相反,若仅认定一次逃逸致死,最重只能判处十五年有期徒刑。即便第二次事故导致被害人当场死亡,将第一次逃逸致死与第二次典型的交通肇事罪并罚,也有可能最重判处二十年徒刑,而不是“二次肇事说”所称的两次并一次更能做到罪刑相适应。

还有三个问题值得研究。一是构成肇事逃逸是否以逃逸前的行为构成交通肇事罪为前提?二是逃逸致死的主体是否仅限于机动车驾驶人,即,其他对事故的发生负有责任的行人、乘车人、司售人员、电动自行车、自行车、牛车、马车等非机动车驾驶人可否能构成逃逸致死?三是逃逸致死的主观罪过是什么?

通说认为,“行为人违反交通规则致一人重伤后逃逸,进而导致其死亡的,不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定,只能认定为一般的交通肇事罪(处3年以下有期徒刑或者拘役)。”[29]也有学者反对通说的观点,认为,“只要存在着对被害人的救助义务而行为人没有救助的,无论交通肇事罪本身成立与否,都不影响犯罪的成立”[30]笔者认为,《解释》规定肇事致被害人重伤的只有负事故的全部或者主要责任而且还要符合第2条第2款规定的六项情形之一才构成交通肇事罪,本身已经导致与作为普通过失犯的过失致人重伤罪的不协调。若按照《解释》的规定,肇事导致重伤还不构成交通肇事罪时即便逃跑的,也不属于逃逸致死,这不仅导致处罚的不均衡,而且不符合一般人对“因逃逸致人死亡”的理解。如滥伐林木导致被害人被伐倒的大树所压形成重伤,行为人发现后不施救导致被害人死亡,从理论上讲,行为人除构成过失致人重伤外,还构成不作为的故意杀人罪,或者数罪并罚,或者仅以故意杀人罪处罚。然而,交通肇事罪作为法益侵害性更为严重的业务过失犯罪,肇事导致被害人重伤后,静观被害人死亡却仅构成交通肇事罪,若没有醉酒驾驶等情节,按照《解释》第2条第2款第6项将重伤后逃逸作为定罪条件的规定(该规定是否合理,也广存争议),仅能判处三年以下有期徒刑或者拘役,不均衡性甚为明显。而且,一般人看到“因逃逸致人死亡”的条文表述,通常想到的就是,撞伤人后不救助被害人导致被害人死亡。再则,按照通说的观点,成立逃逸致死,大概只存在这种情形:一次肇事导致多人死伤,因为有人死了,才具备了认定逃逸致死的前提,又因为还有人“没有断气”,因肇事者不予救助致使伤者也“断气”的,才进而认定为逃逸致死。反过来说,如果一次只撞上了一个人,即便这个被害人因得不到救助而死亡,通常也不能认定为逃逸致死。这无论如何不符合一般人的观念。事实上,这种通说的立场已经对司法实践产生了极为恶劣的影响,致使司法实践中几乎没有认定为逃逸致死的判例!一方面逃逸率几乎达到50﹪,另一方面,却没有逃逸致死的判例,难道所有的交通肇事都是导致被害人当场死亡?显然不是!而且,理论和实践的错误认识与做法导致几乎没有逃逸致死成立的余地,致使1997年修订刑法时特意增设“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑”规定的立法目的完全落空!

所以,笔者认为,构成逃逸致死不以肇事行为已经构成交通肇事罪为前提,即便肇事只是导致被害人轻伤,只要死亡结果与肇事者的不救助行为之间存在相当的因果关系,都应成立逃逸致死。

关于逃逸致死的主体问题,理论上似乎将其限定于机动车驾驶人。其实,既然通说认为,交通肇事罪的主体是一般主体,包括行人在内的参与公共交通的任何人都可能构成交通肇事罪。那么,至少从理论上讲,任何对事故发生负有过错的人都负有救助伤者和清除道路危险的义务。实践中也发生过这样的案例:2009年10月9日晚6点多,刘宝学在自家地里收完花生后准备回家,为图方便,刘宝学赶着牛车沿着公路由南向北逆行,没走多远,他就看见被害人韦某驾驶物超宽的摩托车迎面驶来。由于天黑看不清,韦某车上的货物与牛车发生刮擦,造成韦某当场受伤倒地。刘宝学见状,害怕承担法律责任,迅速赶着牛车逃离现场。后来,韦某经医院抢救无效死亡。次日,当地警方通过现场遗失的耙犁找到刘宝学,警方认定,刘宝学赶牛车逆向行驶是造成事故的主要原因,且事发后逃逸,应负事故的主要责任。[31]笔者认为,牛车驾驶人的行为属于肇事逃逸,若因逃逸致人死亡,应认定为逃逸致死。其实不难想象,假定行人不遵守交通规则突然横穿马路,机动车驾驶者为避让行人,而撞上电线杆致驾驶员自己受重伤,行人仓皇逃走,导致机动车驾驶人因得不到救助而死亡的,当然应认定为逃逸致死。所以,既然任何人都可以构成交通肇事罪,那么,任何人肇事后逃逸,都可能构成肇事逃逸和逃逸致死。

关于逃逸致死的主观罪过问题,在理论上存在争议。通说认为,“就‘致人死亡’而言,理解为过失比较恰当,即是指行为人发生重大事故以后,因惊慌、害怕等原因置受伤人于不顾,逃离现场,使其未得到及时救助而死亡。如果明知将伤者弃之不管可能会死亡,将伤者移弃于荒野而仍然逃逸,致使被害人因抢救不及时而造成其死亡的,则应以故意杀人罪论处。至于‘因逃逸致人死亡’的主观罪过形式,我们认为,‘因逃逸致人死亡’的规定,作为客观上处罚的条件的规定,只是涉及行为人‘逃逸’行为的直接后果,只要‘因逃逸’而造成‘致人死亡’结果的,就符合法律规定的处罚条件,虽然主观罪过的形式和内容对刑罚轻重有影响,但其主观罪过的形式和内容对适用该规定并不发生影响。”[32]另有学者明确指出,“由于‘因逃逸致人死亡’仅限于过失,故行为人在交通肇事后,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后,以为被害人已经死亡,为了隐匿罪迹,将被害人沉入河流中,导致被害人溺死的,应将后行为认定为过失致人死亡罪;如果前行为已构成交通肇事罪,则应实行数罪并罚。”[33]其实,该观点还是没有明确交代,行为人肇事后明确认识到不及时救助被害人而单纯逃逸的(相对于积极移置被害人的移置逃逸而言)如何处理。另外,若行为人因为没有认识到交通事故的发生而没有及时救助导致被害人死亡的,是否认定逃逸致死,该观点对此也是“语焉不详”。还有学者指出,“行为人在逃逸之际,对于被害人可能死亡的结果,可以是有认识,也可以是没有认识。无论有无认识,都只能构成‘因逃逸致人死亡’的交通肇事罪,而不能认定为故意杀人罪。”[34]笔者认为,从文理上及法定刑设置来看,首先应将没有认识到事故的发生而过失“逃逸”致人死亡的情形排除在外。其次,认为逃逸致死不包括明确认识到被害人会因得不到及时救助而死亡的情形,不符合一般人对于条文的理解。最后,逃逸致死的主观罪过问题直接关系到逃逸致死与遗弃罪、故意杀人罪的关系问题,下一部分将详细论述。

(二)“逃逸致死”与遗弃罪、故意杀人罪之间的界限与竞合

其他国家和地区的相关讨论值得我们借鉴。逃逸可以分为单纯逃逸和移置逃逸,考虑逃逸致死与遗弃罪和故意杀人罪关系时通常都是分这两种情况讨论。在日本,因为道交法上的救护义务违反罪的法定最高刑是10年惩役,所以一方面认为将单纯逃逸认定为法定最高刑仅为一年以下惩役的刑法第217条的单纯遗弃罪没有意义,但是另一方面又认为,只有肯定成立救护义务违反罪与单纯遗弃罪之间的想像竞合关系,在不救护致人死伤时,才能以刑法第219条的遗弃致死伤罪最重判处20年有期惩役(致伤时最重可判处15有期惩役,致死时最重可判处20年有期惩役)。在单纯逃逸的场合,主要存在是成立第217条法定最高刑仅为一年的单纯遗弃罪还是成立第218条规定的法定最高刑为七年惩役的保护责任者遗弃罪之间的争论。在移置逃逸的场合,既存在是成立单纯遗弃罪还是保护责任者遗弃罪之间的争论,还存在是成立遗弃罪(包括单纯遗弃罪和保护则责任者遗弃罪)和故意杀人罪之间的争论(是作为的杀人还是不作为的杀人,在理论上也存在争论)。[35]日本理论和判例不仅否定单纯逃逸成立杀人罪,而且一般也否定移置逃逸成立故意杀人罪。笔者认为,究其原因可能在于,逃逸致人死伤的场合,按照遗弃致死伤罪论处,最重也可能判处二十年惩役,所以即便认定为故意杀人罪通常也未必能判处如此重的刑罚。而且,若认定为杀人罪,则必须论证其与作为形式的杀人之间的等价性,而这在理论上论证清楚并非易事。

在我国台湾地区,关于肇事逃逸罪(即肇事致死伤逃逸罪)与有义务遗弃罪及杀人罪之间关系,有学者认为,“若行为人对受伤者(不含死亡者)至少应负过失责任时,即可能发生竞合关系。即行为人因有行为之过失,致生伤害,则基于救援义务、防果义务或危险之前行为,其逃逸行为可另成立有义务之遗弃罪或者杀人罪之不纯正不作为犯,而形成想像竞合之问题……由于法益保护方向之同一性,有义务遗弃罪应是杀人罪不纯正不作为犯之补充性处罚规定;亦即,具体危险犯是实害犯之补充性的处罚规定;因而,若逃逸行为已足以成立杀人罪之不纯正不作为犯,则有义务遗弃罪之补充性条款不被适用,而应论以杀人罪与肇事逃逸罪之想像竞合。”[36]另有学者指出,车祸如果造成被害人重伤,无自救能力,行为人逃逸,会成立特别遗弃罪。理论上通常认为,两者之间属于想象竞合,依照特别遗弃罪处断,实务则认为属于法规竞合关系,依肇事逃逸罪处断。[37]

大陆有学者认为,行为人交通肇事后“因逃逸致人死亡”构成间接故意杀人罪须具备三个条件:(1)行为人交通肇事致他人重伤后又实施了另一行为(如移置、隐藏等);(2)该另一行为(非其单纯的逃逸行为)使行为人与被害人之间产生事实上依赖关系和绝对的排他性支配关系,及受害者的生命安全完全仰仗于肇事者的保护;(3)行为人对被害人之死亡结果持放任态度。如果这种排他性的支配关系(或者被害人之死亡结果)并非行为人之“另一”行为(如移置)所引起,而仅由行为人之单纯逃逸行为所导致,不管其逃逸行为是多么恶劣(即使此刻行为人与被害人之间具有排他性的支配关系),则行为人也仅构成交通肇事罪,无论如何不能再构成一个间接故意杀人罪,否则就有“过分扩张处罚范围之虞。”[38]另有学者指出,“在行为人肇事后将被害人移置人迹罕至之处而逃逸,任其死亡而被害人最终因为得不到有效、及时的救助而死亡的场合,如果仅评价为过失犯罪,并在1年以上15年以下有期徒刑的刑罚幅度内进行处罚,显然背离了罪刑均衡原则。”[39]

笔者认为,对于单纯逃逸行为,虽然理论上可以认为构成肇事逃逸与遗弃罪的想像竞合犯,但由于遗弃罪的法定最高刑只有五年,而且我国刑法没有规定遗弃致死伤罪,所以即便承认在成立逃逸致死(交通肇事罪)的同时,还成立遗弃罪也没有实际意义。另外,在移置逃逸的场合,若是升高了死亡的风险,如将伤者移至他人难以发现和救助的地方,就相当于拿走了溺水者唯一求生的木板,评价为作为的故意杀人罪通常没有疑问。但是,若移置行为没有升高危险,甚至是降低危险时,如从道路中央移至道路边上,则不宜评价为故意杀人罪。如前所述,之所以日本理论及判例通常否认移置逃逸成立故意杀人罪,是因为日本刑法理论通常认为,无论第217条的单纯遗弃罪还是第218条的保护责任者遗弃罪,均包括作为形式的遗弃,因此,认为移置逃逸行为属于遗弃行为通常没有疑问,而且日本刑法规定遗弃致死伤罪的法定最高刑能达到二十年有期惩役,所以即便不将移置逃逸行为评价为故意杀人罪,也不会造成罪刑不均衡。但我国刑法没有规定遗弃致死伤罪,因而在现阶段民众和司法者还普遍“嗜好”重刑的背景下,将移置逃逸行为仅论以逃逸致死最重判处15年有期徒刑,很难为民众所接受。而且,在普通过失致人重伤后积极移置导致伤者死亡的,通常不会仅评价为过失致人重伤罪和过失致人死亡罪,还会被评价为故意杀人罪。再则,最高院司法解释没有将逃逸致死命名为单独的罪名,而是作为典型过失犯的交通肇事罪的加重情节对待,若将故意的移置逃逸致死行为评价为交通肇事罪,也难以为民众所接受。又则,不是肇事者,而是第三人将因交通事故受重伤的人移置到他人难以救助和发现的地方导致伤者死亡的,无疑会被评价为故意杀人罪。若是他人移置能被评价故意杀人罪,而肇事者移置反而不成立故意杀人罪,也不符合一般人的法感情。

综上,笔者认为肇事后单纯逃逸致死的,只能认定为逃逸致死而以交通肇事罪定罪,若是积极移置导致被害人死亡的风险升高,应评价为故意杀人罪,[40]如果移置行为并没有升高风险甚至是降低了风险时应仅认定为肇事逃逸,而不构成故意杀人罪。

(三)“逃逸致死”相关判例评析

判例一:河南省长葛市检察院指控,“2009年7月4日23时许,在长葛市金山路部队门口西50米处,被告人刘冰无证驾驶豫KF5186号二轮摩托车由西向东行驶时,与同向骑自行车的被害人尚菊妮发生相撞,造成尚菊妮受伤经抢救无效死亡,两车损坏的交通事故。肇事后刘冰驾车逃逸。长葛市公安交警大队第090737号交通事故认定书认定,刘冰负事故全部责任。”长葛市法院经审理认为,“被告人刘冰违反交通运输管理法规,因而发生致一人死亡重大交通事故,且肇事后逃逸,其行为已构成交通肇事罪,依法应予惩处,公诉机关指控的罪名成立……判决如下:被告人刘冰犯交通肇事罪,判处有期徒刑二年,宣告缓刑三年。”[41]

判例二:河南省渑池县法院经审理查明,“2009年5月6日23时50分,被告人杨清波驾驶他人的豫M80891号奥迪轿车从北向南行驶到渑礼公路仰韶遗址路口北200米处与相向行驶的渑池县仰韶乡刘果村王军保驾驶的豫MF3906号两轮摩托车相撞,造成王军保死亡的交通事故。渑池县交警大队认定,被告人杨清波承担事故的主要责任。事故发生后被告人杨清波没有及时抢救伤者,逃离现场,5月10日到渑池县公安交警大队投案自首。”该院认为,“被告人杨清波驾驶汽车违反交通运输管理法规,发生重大事故致人死亡,后逃离现场,其行为构成交通肇事罪……判决如下:被告人杨清波犯交通肇事罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。”[42]

上述两个判例均是肇事导致一人负伤后逃逸,均没有认定为因逃逸致人死亡。其原因可能正是因为学界通说认为构成逃逸致死的前提是肇事行为已经构成交通肇事罪,而按照《解释》第2条第2款的规定肇事仅致一人重伤的,通常还构不成交通肇事罪,所以即便因逃逸致人死亡,通常也只能判处三年以下有期徒刑。其不合理性十分明显:若普通过失致人重伤后故意不救助致被害人死亡的,即便不认定为不作为的故意杀人罪,至少也会认定过失致人死亡罪,从而判处三年以上七年以下有期徒刑;业务过失致人重伤后逃逸致人死亡的,反而只能判处三年以下有期徒刑,怎么说结论都有失均衡。可见,通说的观点已经对实务产生了极其恶劣的影响,严重损害了事故被害人的合法权益。

判决三:河南省商城县法院经审理查明,“2009年9月23日5时许,被告人胡功地驾驶三轮摩托车由商城县汪岗乡官畈往城关方向行驶,当行至省道S216线187KM+470M官畈岭头路段时,将前方同向骑自行车行驶的汪岗乡官畈村村民李XX撞伤,后驾车逃逸。李XX经抢救无效死亡。经商城县公安局交警大队认定:胡功地应负该事故的全部责任。上述事实,有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实:1、被告人胡功地的供述:2009年9月23日早上5点多,我驾驶三轮(摩托)车从家到(城关)新世纪花园捡水泥袋子。行驶到汪岗官畈医疗室岔路那位置,我的三轮车把自行车挂倒了,我车停不住,跑(行驶)到官畈岭头又把余第红挂了,车停住了。在岭上耽误有一、二十分钟,我从岭上下来时,要把李XX(被撞人)带到汪岗医院,朱XX不叫带。后李XX弄一辆车(送李XX)到汪岗医院。”该院认为,“商城县人民检察院指控被告人胡功地犯交通肇事罪,事实清楚,证据充分,所指控罪名成立。被告人胡功地违反道路交通安全的规定,驾驶机动车辆,未能确保安全,导致发生一人死亡的重大交通事故,且肇事后逃逸,其行为已构成交通肇事罪……判决如下: 一、被告人胡功地犯交通肇事罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。”[43]该案因为没有审理是否因逃逸致人死亡的问题,自然也就不会顾及指使逃逸的问题。应该说,若查明系逃逸致死,指使者应成立逃逸致死的共犯,若无法查明逃逸与死亡结果之间的因果关系,则应认定为系肇事逃逸的共犯。

综上,逃逸致死系指单纯逃逸导致事故受伤者(包括轻伤)因得不到及时救助而死亡(即便停留在现场,只要不实施救助行为,仍属逃逸致死),以及因没有及时通过自己或者通过他人的协助清除肇事行为造成的路障导致后来车辆肇事而致他人死亡的,均属于“因逃逸致人死亡”;认定逃逸致死,不以逃逸前肇事行为构成交通肇事罪为前提,不管是造成被害人轻伤,还是重伤,甚至没有导致任何人死伤及重大公私财产损失,但因未及时清理路障,导致后来车辆发生事故致人死亡的,也属于因逃逸致人死亡。

四、结论

第一,立法者加重肇事逃逸的目的不在于督促行为人投案、避免行为人为逃避法律追究而逃跑,而是在于要求肇事者及时救助伤者,清除肇事形成的交通障碍以避免后续事故的发生;即便行为人停留在现场而不施救和清除路障,即便行为人抛下负伤者或者现场混乱的局面而第一时间奔向交警部门投案,仍应认定为肇事逃逸。成立肇事逃逸和逃逸致死,均不以肇事行为已构成交通肇事罪为前提,即便肇事仅造成轻伤,但因为逃逸致使轻伤转化成重伤、死亡,或者肇事没有造成死伤,但因为逃逸导致后续事故致人死伤的,均可能认定为肇事逃逸或逃逸致死。

第二,逃逸致死是指肇事后不救助事故负伤者导致死亡、以及因为不清除路障导致后续事故致他人死亡的情形,但不包括二次肇事的情形。在不能认定逃逸行为与死亡结果之间的因果关系时,只能认定为肇事逃逸。由于通说和《解释》均认为构成逃逸致死以构成交通肇事罪为前提,加之《解释》规定肇事仅致1人重伤的通常还不能构成交通肇事罪,导致司法实践中几乎见不到认定逃逸致死的判例。一方面实践中肇事逃逸率高达50﹪以上,另一方面,却见不到认定逃逸致死的判例,这显然是通说和《解释》惹的祸,导致1997年修改刑法时特意增设“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑”的立法目的完全落空。

第三,既然交通肇事罪的主体系一般主体,则只要对于事故的发生负有过错的人,包括行人、骑自行车者、牛马车驾驶者等,均可能成立肇事逃逸和逃逸致死。

第四,最高院将刑法第133条确定为一个统一的罪名是错误的,无论从理论还是从客观事实上,逃逸行为人主观上对于逃逸行为都是故意,对于死伤结果既可能是故意、也可能是过失。如果维持交通肇事罪罪名,就应认为肇事逃逸和逃逸致死型交通肇事罪包括了故意犯罪,所以指使肇事者逃逸的应该而且能够成立肇事逃逸或逃逸致死的共犯。

第五,肇事后单纯逃逸导致被害人死亡的,仅评价为逃逸致死就能做到罪刑相适应;积极移置被害人导致被害人死亡危险升高的,通常能肯定移置行为与死亡结果之间的因果关系,成立故意杀人罪;积极移置没有导致被害人死亡危险升高甚至降低危险的,通常应否定移置行为与死亡结果之间的因果关系,否定故意杀人罪既遂的成立,通常应以逃逸致人死亡罪论处。
 
【作者简介】
陈洪兵,男,湖北荆门人,法学博士,南京师范大学法学院副教授,主要从事刑法学研究。

【注释】
[1] 参见刘艳红:《走向实质的刑法解释》,北京:北京大学出版社,2009年,第125-128页。
[2] 《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,北京:中国方正出版社,2004年,第80-81页。
[3] Vgl. Cramer, in: Schönke/Schröder ,Strafgesetzbuch Kommentar , 26. Aufl., 2001, §142 Rn. 1.; BGHSt 27, 133.
[4] Vgl. Dreher/ Tröndle: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 45. Aufl., 1991, §142 Rn. 5.
[5] 参见[日]神户地尼崎支判昭和34·5·28下刑集1·5·1320
[6] 参见[日]最判昭和45·7·28刑集24·7·569
[7] 参见[日]最判昭和46·92·8判时644·100
[8] 参见[日]冈野光雄:《交通事犯と刑事责任》,东京:成文堂,2007年,第87-89页。
[9] 参见[日]佐藤文哉、中川武隆:《救护义务》,《判例タイム》第284号(1973年),第250页。
[10] 参见黄荣坚:《不能驾驶与肇事逃逸》,《台湾本土法学杂志》第7期(2000),第147-153页。
[11] 参见林东茂:《肇事逃逸——高等法院八十九年度交上诉字第九号判决评释》,《台湾本土法学杂志》第16期(2000),第86-93页。
[12] 参见卢映洁:《论刑法第一八五条之四“事致人死伤逃逸罪”的法益保护——兼评最高法院九十二年度台上字第五三七二号、九十二年度台上字第四五五二号刑事判决》,《月旦法学杂志》2004年第9期,第244页。
[13] 参见林山田:《刑法各罪论(下)》,自版发行,2000年,第284页。
[14] 参见卢映洁:《论刑法第一八五条之四“事致人死伤逃逸罪”的法益保护——兼评最高法院九十二年度台上字第五三七二号、九十二年度台上字第四五五二号刑事判决》,《月旦法学杂志》2004年第9期,第245页。
[15] 卢映洁:《论刑法第一八五条之四“事致人死伤逃逸罪”的法益保护——兼评最高法院九十二年度台上字第五三七二号、九十二年度台上字第四五五二号刑事判决》,《月旦法学杂志》2004年第9期,第245页。
[16] 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社,2007年,第543页。
[17] 侯国云:《交通肇事罪司法解释缺陷分析》,《法学》2002年第7期,第46页;侯国云:《论交通肇事后逃逸》,《法制与社会发展》2003年第2期,第146页。
[18] 例如,司机甲某日晚上10时许违规驾驶,撞倒路边行人乙致其腿部骨折(属轻伤),乙当即躺倒在地呻吟不止。甲看见乙既未出血,也没有昏迷过去,自认乙的伤势并无大碍。为了逃避责任,甲慌忙驾车逃走。乙因小腿骨折不能行走,适逢当夜大风降温,天气异常寒冷,第二天人们发现乙时,乙已冻僵身亡。参见刘艳红:《论交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的法律性质》,《当代法学》2000年第3期,第26页。
[19] 高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),北京:高等教育出版社,2006年,第625页(此部分由王作富教授执笔)。
[20] 河南省商丘市中级人民法院(2009)商刑终字第142号“曹居齐交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=276138&KeyWord=,访问日期:2010-05-20
[21] 重庆市黔江区人民法院(2009)黔法刑初字第105号“邱刚交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=359539&KeyWord=,访问日期:2010-05-20
[22] 上海市松江区人民法院(2009)松刑初字第441号“武某交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=324538&KeyWord=,访问日期:2010-05-20
[23] 河南省偃师市人民法院(2009)偃刑初字第277号“张新军交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=294855&KeyWord=,访问日期:2010-05-20
[24] 参见王作富主编:《刑法》(第四版),北京:中国人民大学出版社,2009年,第295页。
[25] 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社,2007年,第543页。
[26] 高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),北京:高等教育出版社,2006年,第628-629页(此部分由王作富教授执笔)。
[27] 参见侯国云:《交通肇事罪司法解释缺陷分析》,《法学》2002年第7期,第46页。
[28] 林东茂:《刑法综览》(修订五版),北京:中国人民大学出版社,2009年,第55页。
[29] 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社,2007年,第543页;参见高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),北京:高等教育出版社,2006年,第629-630页(此部分由王作富教授执笔)。
[30] 王泽群:《论我国刑法中的具体—抽象危险犯——从交通肇事逃逸行为的处罚根据入手》,《海南大学学报(人文社会科学版)》2009年第6期,第634页。
[31] 桑杨杨、徐广山:《图方便牛车逆行 酿事故理应担责》,《检察日报》2009-12-22,第2版。
[32] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2007年,第405-406页。
[33] 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社,2007年,第543页。
[34] 黎宏:《论交通肇事罪的若干问题——以最高人民法院有关司法解释为中心》,《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第4期,第126页。
[35] 参见[日]冈野光雄:《交通事犯と刑事责任》,成文堂2007年版,第221页以下。
[36] 高金桂:《有义务遗弃罪与肇事逃逸罪之犯罪竞合问题——以台湾高等法院八十九年度交上诉字第八号刑事判决为基础兼论刑法第二条之适用问题》,《月旦法学杂志》2005年第6期,第255页。
[37] 参见林东茂:《刑法综览》(修订五版),北京:中国人民大学出版社,2009年, 第394页。
[38] 于改之:《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》,《中国刑事法杂志》总第47期,第23页。
[39] 许成磊:《先行行为可以为犯罪行为》,《法商研究》2005年第4期,第28页。
[40] 至于是作为的故意杀人还是不作为的故意杀人,在理论上有争议。笔者认为,既然是升高了风险,应属于作为犯对待。
[41] 河南省长葛市人民法院(2009)长刑初字第409号“刘冰交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=366252&KeyWord=,访问日期:2010-05-21
[42] 河南省渑池县人民法院(2009)渑刑初字第187号“杨清波交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=358072&KeyWord=,访问日期:2010-05-21
[43] 河南省商城县人民法院(2009)商刑初字第138号“胡功地交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=365668&KeyWord=,访问日期:2010-05-21
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