刑法解释的规则分析

法总是需要解释。法发挥作用的过程，就是法不断被解释的过程，刑法也是如此。刑法的解释是刑法规范和生活事实互相对应、彼此贴近的互动过程。对于刑事法官的审判活动而言，其对个案的审理始终伴随着刑法解释的过程。刑法的解释方式有多种多样。本文试图从中抽象出若干一般规则进行探讨。在本文看来，刑法解释应当遵循以下规则：

一、解释的可预测性

所谓解释的可预测性，是指对刑法的解释不应当超出刑法条文的字面含义可能的范围而作任意的解释。对于解释者而言，其对于某一刑法条文的解释结论不应当超出一般公众的预测范围，应当为一般公众所接受和认可。

之所以要求刑法的解释具有可预测性，是基于以下理由：

1、这是由刑法的规范指引功能决定的。刑法的发展之所以从罪刑擅断到罪刑法定，从非成文法到成文法，就是因为刑法需要有确定性，需要以文字的形式公之于众，使之成为指导人们行为的标准，从而发挥刑法的规范指引功能。但是，刑法规范指引功能的发挥最终必须归结到对刑法规范的评价上。对刑法规范的评价应当与规范本身的内在含义相一致，再明确具体的刑法规范也会因评价的恣意而失去其应有的功能。而司法裁判是对刑法规范的最权威的评价，因此，刑法的规范指引功能最终必须落实到司法裁判者的裁判上面，如果裁判者对刑法的解释是任意的，人们将无法预测自己行为的后果，因而无所适从。

2、就刑法条文而言，刑法虽然是由专家起草，由立法机关颁布的，但立法者采用的文字是尽可能通俗易懂，能够为一般公众所理解的。另一方面，司法裁判活动虽然是司法精英阶层的行为，但其对象和受体则是一般公众。司法裁判活动要发挥作用，离不开社会公众的认可。而认可以理解为前提。如果裁判结果无法为一般公众所理解，显然难以为其所接受。所以，裁判者对刑法进行解释以作出裁判时，必须以一般公众的预测可能性为前提。

具体而言，刑法解释的可预测性包括以下两个方面：

1、刑法解释不能超出法律条文可能具有的字面含义而作出任意解释。

字面可能具有的含义是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。大体包括三种情况：第一种情况是一般人都能预想到的含义，第二种情况是一般人都难以想到的边缘部分，第三种情况是上述二者的中间部分。在第一种情况下应当肯定构成要件符合性，第二种情况原则上应当否定构成要件符合性。对于第三种情况，则应当通过处罚的必要性来决定。[1]比如，刑法第240条规定，拐卖妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪，则拐卖成年男子的，无论社会危害性多么严重，也无法以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。因为无论怎样解释，成年男子也不在“妇女、儿童”的语义所能涵括的范围之内。再如，刑法第358条规定，组织他人卖淫的，构成组织他人卖淫罪。一般刑法教科书都认为，“他人”是指女性。那么，组织男子卖淫，构不构成组织他人卖淫罪？从刑法条文本身看，刑法用的是“他人”而不是“她人”，应当说，“他人”完全可以包括男性。可以说，“男性”仍然处在“他人”这个词语所覆盖的射程之内。再考虑到目前我国男性卖淫的日渐普遍性，对这种行为，尤其是组织男性卖淫的行为，有进行犯罪化予以打击的必要。故可以将此处的“他人”理解为包括男性，对组织男子卖淫的，以组织他人卖淫罪定罪处罚。

2、刑法的解释应考虑社会公众的认可度，一般不能超出社会公众的接受范围。

司法裁判者虽然有通过司法裁判引导社会公众价值观的义务，但其裁判行为还是应当以一般社会公众的价值判断为基础，否则，必然不被社会公众所接受，司法的公正与效率必然大打折扣。如果一个行为在一般老百姓眼中明显构成犯罪却按无罪处理，明显构成贪污罪的，却按侵占罪处理，其处理的结果显然是大有疑问的。

在一般情况下，司法裁判者的价值判断与社会公众的价值判断是一致的，因为立法本身是以社会公众的价值判断为基础的。但是，在少数情况下，如果法律条文或者司法解释规定得较为模糊甚至不甚合理，或者待裁判的行为可以从不同的侧面对其进行不同的价值判断，司法裁判者在这种情况下就必须考虑社会公众的价值判断。比如，郭某、袁某、仇某与阮某结伙，于2002年11月5日，由阮出面搭识被害人徐某，由袁冒充阮的表哥，在徐面前向阮称其妻被老板玩弄，要找一赌博高手用赌博的方法骗该老板的钱财以报复该老板。阮即电话通知假冒赌博高手的郭到场，并当着徐的面表演用带有磁性的骰子和吸铁石作弊的方法，利用同性相斥、异性相吸的磁性原理，使徐确信按此方法能控制骰子的单双数。赌局以双数为赢，单数为输。之后，郭、袁及阮等人诱使徐与其一起至一宾馆与假冒老板的仇某掷骰子对赌，仇故意输掉几千元钱，然后称押的钱太少，要赌必须加大赌注，即离开该宾馆。郭等人即向徐提出借钱参赌，徐借来人民币70,000元后,郭等人又叫来仇至本市另一宾馆假装对赌,开始仇仍然故意输掉少部分钱款，当徐掷骰子时，仇即加大赌注，郭趁机偷换了另一磁性骰子,使徐掷出的骰子数为单数，从而骗得徐人民币70,000元。

郭某等人还共同或分别与其他人结伙，采用同样方法骗取他人钱财40余万元。

本案的争议焦点是郭等人的行为构成诈骗罪还是赌博罪。公诉机关认为其行为构成诈骗罪，而辩护人提出，郭某等人的行为不构成诈骗罪而构成赌博罪，辩护人的主要依据是1995年最高人民法院作出的一个司法解释，即《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为如何定罪问题的批复》，按这个司法解释的规定，对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的，应定赌博罪。但法院判决时没有依照这个司法解释以赌博罪判处，而是以诈骗罪定罪处罚。法院之所以如此认定，一个重要原因是考虑到社会公众的认可度。因为在一般老百姓眼中，本案被告人的行为就是一种诈骗行为。所以，法院在裁判本案时，对最高人民法院的司法解释进行了不同的理解，认为最高人民法院的这个司法解释主要是针对一些在街头或公共交通工具上公开进行的、被害人系不特定的公众、被害人参赌的数额较小的赌博行为。被害人参与赌博虽有受诱骗的因素，但主要是在贪利心理的支配下进行的。而本案的郭某犯罪的对象系特定的，犯罪行为亦是秘密进行的，被害人参与赌博的原因主要是被被告人诱骗，而且涉案的金额亦很大，故本案的案情不应适用最高人民法院的有关司法解释。本案郭某等人共同预谋，精心策划，主动搭识被害人，设法骗取被害人的信任，然后编造亲属被所谓的“老板”欺负，需要用赌博的方法报复“老板”的谎言，博得被害人的同情，再在被害人面前演示赌博作弊的方法，使被害人误以为包赢不输，诱骗被害人进入其精心设置的赌博圈套，在赌博中瞒着被害人偷换骰子，以赌博之名，行诈骗之实。而本案的各被害人本来并无赌博的意图和陋习，其参与赌博系郭某等人使用种种圈套诱骗所致，故本案被害人参与赌博的行为与一般的赌博行为是有区别的，如果将本案定性为赌博罪，显然是对被害人的一种不公，亦是对三人犯罪行为的轻纵，与我国社会公众传统的正义观念相悖，也不符合我国刑法罪刑相适应的原则。另外，根据本案郭某等人在赌博中的作弊手段，他们完全能控制赌博的输赢，这种所谓的“赌博”已经完全失去了赌博应具有的靠赌技和偶然性来决定输赢的性质，故辩护人的辩护意见，法院没有采纳。

二、解释的时代性

任何一部成文刑法，一经制定就必须保持相对稳定，不可能朝令夕改。但是，现实生活总是在不断发展变化，生活中大量的个案需要司法裁判者去裁判，需要其通过已有的刑法规范去调整。司法裁判者在面对某种新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对其进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应。现实的生活事实成为推动司法裁判者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。另一方面，在大多数情况下，一个词语的通常含义是随着时代的变化发展而不断变化发展的，每一个刑法规范的字面含义，也会随着社会的发展变化而不断地变化与丰富。通过法条文字探求立法原意是必要的，但作为一个裁判者，更应该注重的是通过法条文字探求立法的精神。裁判者不仅应当考虑立法者当初立法时是如何思考的，更应当考虑，立法者如果站在现在的立场，针对具体的个案，会对法条文字作如何理解。所以，法律的生命不仅在于逻辑，更在于生活。正是社会生活的不断发展促使司法裁判者不断对法律条文作出新的认识和解释，赋予其与时代发展相适应的新的生命。

具体而言，刑法解释的时代性要求解释者根据时代的要求，对刑法规范所规制的对象、手段、主体等进行适当的扩大或缩小解释。在当前我国正处于社会转型时期，社会关系日趋复杂的历史背景下，主要是要作适当的扩大解释，以适应刑法打击犯罪的需要。

1、对刑法调整的对象进行适当的扩大解释。

比如，刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，构成盗窃罪。在一般情况下，盗窃罪中的“财物”是指有形财产，如货物、货币、有价证券等。1997年刑法修订时，立法机关恐怕也不会考虑到要把虚拟财产确定到盗窃罪的对象范围中去。但是，随着网络游戏业的发展，盗窃网络游戏中虚拟财产（俗称网络“金币”）的现象不断出现，已有学者呼吁立法机关通过立法保护虚拟财产。但是，司法总是超前于立法，司法裁判者不可能坐等立法者通过立法后，才引用现成的法律对某一行为作出判决。对这种网上虚拟财产，完全可以通过扩大解释，包括在盗窃罪的对象范围之内。这是因为，第一，网络游戏业已成为一个颇具规模的产业，而盗窃网络虚拟财产的案件时有发生，且有些还数额很大，需要用刑法规制以保证该产业的健康发展。第二，网络中的“金币”等虚拟财产都是网络玩家通过支付现金购买的，虽然在网络中体现为虚拟财产，但具有现实的财产价值，可以和现实生活中的一般财物作同等评价，故将这种虚拟财产解释为盗窃罪中的“财物”，将盗窃虚拟财产的行为作盗窃罪打击是必要而可行的。再如，刑法第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。这里的“财物”一般也是作有形财物理解。但在现实生活中，却发生单位的工作人员将本单位的知识产权利用职务上的便利非法占为己有的情况。如行为人某甲系手机连锁专卖店A公司的经理，该公司注册登记了一个服务商标，并且在长期的经营过程中得到了消费者的广泛认可，形成了较高的品牌价值。某甲在任该公司经理期间，首先通过其岳父某乙成立了一个经营手机专卖店的B公司，然后利用其担任A公司经理的职务便利，与B公司签订商标转让合同，以人民币1万元的价格将A公司的服务商标转让给B公司。然后，某甲又自己成立了一个经营手机专卖业务的C公司，通过B公司与C公司签订商标转让合同，将该服务商标无偿转让到C公司名下，并通过商标代理机构到商标管理机构办理了相关手续。经过有关机构鉴定，该服务商标价值人民币40万元。对某甲行为的定性，存在不同意见。有人认为应当定假冒注册商标罪，有人认为应当作为民事侵权处理。我们认为，首先，这种行为不构成假冒注册商标罪，因为该罪侵犯的是商标的使用权而不是所有权，所有权人对其注册商标仍拥有所有权。而本案中某甲利用职务便利，将A公司的服务商标以与其实际价值相比几乎可以忽略不计的价格转让给B公司，进而无偿转让给其成立的C公司，使A公司完全丧失了对该服务商标的所有权，故其行为特征与假冒注册商标罪的构成要件不相吻合。鉴于某甲的行为的社会危害性的严重程度，将其作无罪处理也是不妥当的。其实只要将职务侵占罪的“财物”作适当扩大解释，就可以将某甲的行为纳入该罪的犯罪构成中。而随着社会的发展，经济关系的复杂性不断增加，经济犯罪的对象也在不断扩大，刑法也应当适应这种变化，对调整的对象作不断的修正充实。服务商标作为一种无形资产，具有财产价值，且可以对其进行量化，完全可以纳入职务侵占罪的调整范围。

2、对刑法规制的犯罪手段进行适当的扩大解释。

随着时代的发展，犯罪手段也在不断翻新，一些常规犯罪，也出现了用新手法甚至高科技手法作案的特点。刑法对其所规制的犯罪手段也必须作适当的扩大解释，以适应形势的需要。如国外某A公司投资几百万美元开发出一套网络游戏，与中国某公司合资成立B公司来运营该网络游戏在中国的业务。某甲通过黑客手段突破A公司的防火墙，进入A公司的电脑取得该网络游戏的源代码。某甲明知B公司系A公司与其他公司合资成立，在中国独家运营该网络游戏的子公司，仍通过网上QQ的方式向B公司提出将该源代码以人民币300万元的价格出售给B公司，被B公司拒绝后，甲又提高要价，称如B公司不接受，成交价将提高到400万元人民币。后B公司报案，此案案发。对本案定性，存在很大争议。有人认为该游戏源代码系A公司的商业秘密，甲通过黑客手段获取A公司的源代码，构成侵犯商业秘密罪；有人认为甲构成侵犯著作权罪；有人认为甲构成非法侵入计算机信息系统罪；也有人认为，目前我国刑法没有一个条文能对甲的行为进行调整，根据罪刑法定原则，只能认定甲无罪。我们认为，上述观点均难以成立。侵犯商业秘密罪以给权利人造成重大损失为要件，甲还没有将该源代码出卖或泄漏，尚未给A公司造成重大损失，故不构成侵犯商业秘密罪。而侵犯著作权罪必须是“复制发行”他人的计算机软件才构成，甲的行为既非复制也非发行，故不构成侵犯著作权罪。非法侵入计算机信息系统罪侵犯的对象必须是“国防事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”，故甲也不构成该罪。认为甲的行为无罪的观点显然失之草率，因为无论从本案的社会危害性还是甲的人身危险性来说，甲的行为都值得进行刑事制裁。仔细分析就会发现，甲的行为实质上是一种敲诈勒索行为，只不过这种敲诈勒索相对于传统的敲诈勒索手法而言比较新颖，从特征上来说比较隐秘。无罪论者之所以认为甲的行为不构成敲诈勒索罪，是因为甲自始至终都没有对B公司使用胁迫的语言，而只是声称要把该源代码卖给B公司。但是，本案不能忽视的一个因素是，B公司是A公司与其他公司合资成立且在中国独家运营该网络游戏的公司，与A公司的利益息息相关。甲向B公司出售源代码，就形同向A公司出售源代码。而源代码作为一种商业秘密一旦泄漏，该网络游戏即毫无价值，A公司和B公司将遭受惨重损失。甲正是掌握了这一点，才没有明目张胆地对B公司进行敲诈，而是以出售该源代码的名义向B公司施加压力，且在B公司拒绝后又将价格提高到400万，尽管其知道B公司运营该网络游戏并不需要从其手中购买该源代码。甲虽然自始至终没有说过一句敲诈的话，但其行为给B公司及A公司造成的压力是可想而知的。故这种行为可以视为一种敲诈勒索行为。

3、对刑法调整的犯罪主体进行适当的扩大解释。

随着社会的发展，各种社会关系越来越复杂，对某些刑法规定的职务犯罪而言，原来明确单一的主体范围日趋多样，需要对原有的刑法条文进行适当的扩大解释，以适应形势的发展变化。比如。随着经济的发展，企业经营形式的多样化，企业人员的组成也日趋复杂，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员、企业挂靠经营人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见。例如，被告人张某原系某航空公司在另一城市设立的机票代售点的合同制售票员。按聘用合同约定，张某仅可从代售机票价款中按1％的比例提取代销劳务费；并不享有固定工资或其他单位福利待遇。2002年秋，张某将20余万元机票销售款非法占为己有、并携款潜逃。对其行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，张某既不在航空公司领取工资，也不享有航空公司职工的劳保待遇，仅按机票销售额提取一定的劳动报酬，其身份显然不是该航空公司的职工，故不符合职务侵占罪的主体特征，其侵占售票款的行为只能认定侵占罪。另一种意见认为，在我国现实经济生活中，单位的劳动人事用工方式已经趋向多元化。除正式职工外，单位的合同工、临时工等都实际承担着一定的单位职责，将其视为“公司、企业或其他单位人员”是适宜的，故张某的行为应当认定职务侵占罪。我们认为，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员及挂靠经营人员等能否认定为刑法第271条所规定的“公司、企业或者其他单位人员”，实际涉及这样一个问题值得研析：即当刑法上的某一犯罪构成要素出现形式与实质的评价差异时，应当依据什么规则作出取舍？就职务侵占罪的主体问题而言，从形式层面看，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等无疑不属于单位的在职、在编人员；但从实质层面看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位正式职工相同的工作任务。对其可以认定为刑法上的“公司、企业或者其他单位人员”。主要理由是：相对于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是实质合理性；这一点既可从现代罪刑法定原则的形成、演变过程（即由过去单纯强调形式层面的罪刑的法定性，发展为现代的同时强调实质层面的罪刑设置的正当性）来说明；也可由现代刑事证据规则（即不以形式上的优势证据作取舍，而以排除所有合理怀疑、追求实质上犯罪事实的真实性为归宿）来佐证。评判一个人是否“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否单位职责或者业务活动的承担者。只要是持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动的人，在实质上就属于单位人员。至于是单位的正式职工还是临时工等，这些属于身份事项，对说明是否单位人员并无决定性意义。概言之，将与单位正式职工一道共同分担单位职责或业务活动的合同工、临时工、实习生、兼职人员等，一并认定为 “公司、企业或者其他单位人员”，具有实质的合理性1。

应当指出的是，刑法解释的时代性虽然主要体现在扩大解释方面，但不仅仅如此。有时候，随着时代的发展，也需要对刑法规范进行适当的缩小解释，如以前将技术人员利用业余时间进行技术服务收取报酬视为受贿，现在已没有人会这么认为。

三、解释的系统性

所谓解释的系统性，是指对某一法律条文或某一法律用语的解释，应当结合刑法其他相关条文甚至刑法以外的其他法律条文来进行，而不能孤立地对法条进行解释。刑法条文纷繁复杂，但刑法作为一个整体，又要求其内部协调，不能自相矛盾。这就要求解释者对刑法条文进行解释时，将刑法作为一个整体看待，不能断章取义，孤立地看问题。否则就会导致对不同案件作相同处理，或对相同案件作不同处理，从而有损刑法的正义性。因此，使刑法相协调是最好的解释方法。

具体而言，刑法解释的系统性体现在以下几个方面：

1、刑法总则和分则相协调。刑法总则是对犯罪与刑罚的共通规定，刑法分则是对犯罪构成及刑事责任的具体规定，总则对分则具有指导作用。司法裁判者在对某一分则条文进行解释时，必须考虑相关总则条文的规定。比如，刑法第264条规定，多次盗窃的，构成盗窃罪，这里没有盗窃数额的限制。按相关司法解释，一年内入户盗窃或扒窃3次以上的，即构成多次盗窃。如果某人在一年内扒窃3次，每次仅仅盗窃一毛钱，是否构成盗窃罪？这时，司法裁判者就应当考虑到刑法总则第13条“但书”的规定，以这种行为情节显著轻微为由，不作犯罪处理。再如，刑法第68条规定，犯罪分子有检举揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，属于立功，可以从轻或减轻处罚。那么，行贿人在犯有其他罪行案发后，在被羁押期间，检举揭发受贿人的受贿事实，是否构成立功？如被告人王某犯贪污罪、挪用公款罪被羁押，在羁押期间检举揭发钱某受贿30余万元的事实，钱某受贿案的行贿人即是王某本人。公诉机关认定王某构成立功，法院没有认定。公诉机关之所以认定王某立功，就是没有对刑法总则和分则的相关条文进行协调考虑。因为根据刑法第390条第2款的规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚。如果国家追诉机关决定追究被告人王某行贿罪的刑事责任，则鉴于王主动供述钱某受贿事实的行为，同时也是主动交代其本人行贿事实的行为，应当在行贿罪中减轻或免除处罚，如果国家追诉机关鉴于被告人王某主动交代其行贿行为而不追究其行贿罪的刑事责任，更是对其从根本上从宽处理，如果再认定其立功，则是对其二次从轻。故被告人王某的行为不宜认定为立功。

2、刑法分则条文之间的相互协调。比如，刑法第241条第2款规定：收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚，“发生性关系”的通常含义是发生性交，但即使在日常生活中，也会对该词语扩大解释。即完全存在性交以外的性关系。但是，由于刑法第236条规定的是强奸罪，刑法第237条又规定了强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪，故强奸罪就只能限于性交行为。因此对刑法第241条中的“发生性关系”就只能作“发生性交”理解。

再如，刑法第333条规定，非法组织或者强迫他人出卖血液造成伤害的，应当以故意伤害罪论处。第333条规定的“伤害”从字面意义上看可能包括轻伤。但是，如果这样理解，则存在不合理现象。因为非法组织卖血罪的法定最高刑为5年有期徒刑，强迫卖血罪的法定最高刑为10年有期徒刑，而故意伤害致人轻伤的法定最高刑为3年有期徒刑。本来，立法精神是对于非法组织、强迫他人出卖血液造成伤害的，应当处以更重的刑罚，而如果认为刑法第333条第2款中的“造成伤害”包括轻伤，则意味着非法组织、强迫他人出卖血液没有造成轻伤的，分别可处的最高刑为5年有期徒刑和10年有期徒刑，而造成轻伤时，反而最高刑只有3年有期徒刑，这显然违反罪刑相适应原则，有损刑法的正义性。因此，刑法第333条中的“伤害”不应包括轻伤。

将轻伤排除在刑法第333条第2款的“伤害”之外，可以使非法组织卖血罪与故意伤害罪的刑罚相协调。但在强迫他人出卖血液致人重伤的情况下仍然存在问题。因为强迫卖血罪的法定刑为5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，高于故意伤害罪3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。如果在没有致人重伤的情况下处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，而在致人重伤的情况下按故意伤害罪论处，只能处3年以上10年以下有期徒刑，则显失公平。为了弥补以上缺陷，必须确立以下原则：当刑法特别条款的立法精神，是对轻罪中的特定行为依照某一重罪处罚，而重罪的法定最低刑轻于轻罪的法定最低刑时，虽然应当依照重罪定罪量刑，但量刑时所判处的刑罚不得低于轻罪的法定最低刑。行为人强迫他人卖血造成重伤的，根据刑法第333条第2款的明文规定，一方面应当适用故意伤害罪的法定刑，另一方面，所判处的刑罚又不能低于强迫他人卖血罪的法定最低刑，即不能低于5年有期徒刑。即只能在5 年以上10年以下有期徒刑的范围内判处刑罚1。

3、刑法和其他法律规范的协调。比如，法定犯构成犯罪以违反相关的行政法为前提。那么在认定某一行为是否构成犯罪时，就必须考虑相关的行政法。比如，构成非法经营罪，必须是严重违反法律和行政法规，并且是所违反的法律和行政法规明确规定了情节严重，应当追究刑事责任的非法经营行为。例如，根据2001年12月1日生效的《药品管理法》第73条、第 82条的规定，未取得药品经营许可证而经营药品，或者买卖、出借、出租许可证、药品批准证明文件，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，2001年12月1日以后，非法经营药品、买卖、出租、出借许可证和药品批准证明文件的，构成非法经营罪。在此之前，因为1984年的《药品管理法》和有关的行政法规没有明确规定非法经营药品的行为构成犯罪，所以2001年12月1日前，即使有非法经营药品的行为，只要不是假冒、伪劣药品，就不能认定这种经营行为是犯罪行为。

四、刑法解释的合目的性

刑法解释的合目的性，是指对刑法条文的解释应当按照刑法规范本身的目的进行。任何一个刑法规范的制订，都有其特定的目的，或为保护某一财产权益，或为保护某一市场经济秩序，或为保护特定主体职务行为的廉洁性等等。有些法条制订的目的可能是单一的，有些法条制订的目的可能是多重的，但多重目的也有主次之分，对法条进行解释时，应当抓住法条主要目的进行解释，这样才不至于与法条应有的含义相背离。

比如，在司法实践中，容易发生为亲友非法牟利罪与贪污罪的定性之争。如被告人葛某利用担任国有企业总经理的职务便利，指令下属人员放弃本单位原来的生产原料采购渠道，改向葛某的亲友个人承包的单位采购，价格由原来的每吨100元提高至每吨1000元，由此造成国有财产损失数百万元。对葛某就存在定为亲友非法牟利罪和贪污罪两种观点。从形式上的构成特征分析，葛某利用职务便利向其亲友个人经营管理的单位高价采购商品，使亲友从中非法牟利的行为，与为亲友非法牟利罪的客观表现具有符合的一面；但从实质层面分析，葛某利用在国有单位从事管理活动的职权便利，采用过度抬高商品价格的手法，恣意为亲友牟取非法利益，大肆侵吞国有财产，其社会危害性的主要方面已不再是侵犯国家对国有公司、企业或事业单位的监督管理制度，而是直接侵犯公共财产的所有权。因而，其行为与贪污罪的主客观事实特征在实质上具有该当性。从立法精神分析，为亲友非法牟利罪的社会危害性程度之所以在总体上明显轻于贪污罪，主要原因有两点：一是为亲友非法牟利罪中的亲友在客观方面必须实施一定的经营行为，付出一定的经营性劳动，这是其获取非法利益的客观基础；相对而言，贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物，其主客观方面的危害性更大。二是国有单位人员利用职务便利为亲友非法牟取的只是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般说来，利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此，该种非法牟取经营利润的行为对国有财产的侵害程度，较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为，具有相对有限的一面。葛某的行为的实质不再是赚取非法利润，而是乘参与国有单位的购销活动之机，行攫取国有财产之实；其社会危害性的严重程度显然不能用破坏国有公司、企业的管理秩序来概括，而是主要表现为对国有公司财产所有权的严重侵害。易言之，该种行为的社会危害性程度明显超出了为亲友非法牟利罪的罪质范围，进而完全符合了贪污罪的主客观事实特征，因而应当认定贪污罪。否则，仅仅囿于客观方面的行为特征作一般判断，则势必产生因为定性不当导致罚不当罪，违背刑法目的的后果。

需要指出的是，当解释者认为得出一个合理的解释结论比较困难时，是否能够认为有利于被告的原则是符合刑法目的的解释？应当说在司实务部门，对这个问题持肯定看法的占了多数。但是，有利于被告只有在事实认定时才能适用，当对法律的适用存在疑问时，解释者应当排除疑问，揭示刑法条文的真实含义，而非一味作出有利于被告的解释。之所以如此，是因为事实的判断是真伪判断的过程，而对法律条文的解释是一种价值判断，是善恶判断的过程，二者具有不同的取舍标准。事实的判断必须以证据为基础，在证据不足、真假难辨时，根据无罪推定原则，只能认定行为人无罪，否则就可能冤枉无辜。而价值的判断与无罪推定无关，不存在冤枉无辜的问题。裁判者在两难的情况下必须对某一刑法条文的价值取向作出自己的决断。如果在适用法条存在疑问时一味采取有利于被告的原则，就会导致法律的虚置，这显然是与立法者的立法目的背道而驰的。
 
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[1] 张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版第18－19页。

1 参见黄祥青：《职务侵占罪的立法分析与司法认定》，载《上海审判实践》2004年第8期

1 张明楷：《刑法分则的解释原理》，第86－87页

肖晚祥