论期待可能性理论的合理性——基于言伴语境理论的考察

　　【内容提要】只有在特定语境下才能达成对文本的理解和解释，言伴语境对意义生成具有重要作用。法律解释的言伴语境是当下案件事实。法官处理案件时在其前见的指引下根据法律规定选择、建构案件事实，根据案件事实赋予法律文本以语用意义，并且在语境和文本、案件事实和法律文本之间的多次循环往复中实现解释者和文本的视域融合，使法律文本的意义不断丰富和完善。刑法未规定期待可能性，但对其适用体现了言伴语境对文本意义的作用，因而其存在具有合理性。适用该理论不会打破法律的安定性和灵活性之间的平衡，法官因此而行使自由裁量权不违背现代法治精神。
　　【关键词】期待可能性 语境 解释 案件事实 法律文本

　　发轫于1897年德国劣马案并在德国形成的蔚为大观的期待可能性理论对后来德国、日本以及我国台湾地区的刑法理论产生了重大影响，对我国刑法理论及实践的影响也越来越大。学界通常认为引进该理论将使那些以传统刑法理论无法解决的问题得到澄清，所以，“期待可能性是我国刑法理论中的一个重要问题，它对于正确地对行为人进行刑事归责具有重要意义”。[1]
　　但期待可能性理论在其发源地德国却不再吃香，学者认为：“刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，导致法律适用的不平等现象，因为所谓的不可期待性，并不是可适用的标准。免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能被扩大适用。”[2]602意大利学者认为：“用以社会伦理为基础的期待可能性来衡量罪过的大小……是把社会伦理规范置于刑法之上，让前者成为判断刑事责任是否成立的终极标准。这样作的结果不仅（社会伦理规范的伸缩性和相对性）会给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑法的一般预防功能也会毁于一旦（因为每个人都会认为法律会同意他们按自己所属集团的伦理观，而不是按法律规定行动）。”[3]我国也有学者对期待可能性的价值持有疑虑，认为“由于无法科学确定影响期待可能性大小、有无的客观因素存在的范围以及期待可能性评价标准的多样性，由于期待可能性的引入使得在确定的法律行为规范外又凌驾了一个非法律的模糊的伦理评价标准，作为超法规阻却责任事由而存在的无期待可能性很可能以其灵活性冲击成文刑法的稳定性，使社会成员丧失最低程度的安全、平等和基本的行为准则。倘若这种以平等和安全为核心价值的一般正义得不到实现，追求个别正义就成为缘木求鱼。”[4]由于期待可能性本身存在着“逻辑矛盾”、“技术缺陷”和“司法滥用”的情形，所以“期待可能性本身具有相当程度的非理性化、非量化的特征，使得不顾及事实而强行吸纳期待可能性进入犯罪论体系成为司法实践中危险的倾向；”并认为“目前在大陆法系国家，虽然承认期待可能性作为责任论的实质核心的主张，但是却对其地位进行了种种限制，以控制期待可能性理论中不符合现代刑法精神的一面泛滥”。[5]
　　期待可能性理论已经“破门而人”，在中国刑法学中登堂入室已经是大势所趋，对其存在的合理性应该进一步深入研究，给该理论的存在奠定坚实的基础。本文拟以《人民司法》上刊载的一篇案例评析文章为分析素材，以语境理论为分析工具，以语境中的言伴语境为分析视角，对期待可能性的合理性作一理论考察。

一、案情及文章对案情的分析
　　该案例的基本案情如下：
　　2002年10月16日下午，派出所警察余某等人在某公路上设卡进行交通检查，邓某某无证驾驶无牌照摩托车路经此处，被余某等人扣留，并在道路交通检查记录上签字等待接受处罚。之后余某责令邓某某驾驶该车搭载余某前往派出所处理。当邓某某驾驶该车行至某公路左转弯处时，因车速过快，操作不当，致使该车与公路右边石块相撞致余某受重伤，一级伤残。公安局交通警察大队责任认定书认定邓某某负此次事故的全部责任。
　　在该案件的分析处理过程中，出现了三种不同的意见：（一）邓某某违反交通运输管理法规，无证驾驶机动车辆，因操作不当，造成重伤一人的交通事故，其行为已构成交通肇事罪。（二）邓某某违反交通运输管理法规，无证驾驶机动车辆，因操作不当，造成重伤一人的交通事故，但邓某某是在接受行政处罚的情况下受余某的指令无证驾驶无牌照摩托车，邓某某在当时的情况下不具有选择其他适法行为的可能性，作为交通肇事罪的基本构成之无证驾驶或驾驶无牌照机动车的违章情节不应归责于邓某某，因而，邓某某不符合交通肇事的基本犯罪构成要件，应宣告无罪。（三）交通肇事与过失致人重伤属于法条上的包容竞合关系。邓某某虽然因为违章行为不能归责于他而不构成交通肇事罪，但其驾驶摩托车时车速过快，操作不当，本应尽到安全行驶的注意义务，却因疏忽大意对路边障碍物没有预见，致该车与路边石块相撞导致余某重伤，其行为符合过失致人重伤罪的构成要件，对邓某某应以过失致人重伤罪定性处罚。[6]
　　在对该案件三种不同意见的分析、评价和论证中，作者首先认为交通肇事罪与过失致人重伤罪具有法条竞合关系，在交通肇事致人重伤的情况下，如果行为同时符合两种犯罪的犯罪构成，应认定为交通肇事罪；如果行为因交通肇事罪中某一构成要件符合性的欠缺而不构成该罪，则应考虑过失致人重伤罪构成要件的符合性，以对案件性质作出准确而又合理的法律评价。所以，在本案中，邓某的行为是否符合交通肇事罪的犯罪构成，就成为处理本案的关键。
　　文章认为，根据有关司法解释的规定，仅有交通肇事致1人重伤并承担全部责任或主要责任是构不成交通肇事罪的，但是如果具有酒后、吸食毒品后驾驶、无驾驶资格驾驶、明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶等故意违反交通运输管理法规的情节之一的，则以交通肇事罪定罪处罚。本案中邓某某违反交通运输管理法规，无证驾驶无牌照机动车辆，因操作不当，造成重伤1人的交通事故，从表面上看，其行为似乎完全符合交通肇事基本犯罪构成客观方面之要件。而透过邓某某违章行为的表象进行实质性审查，本案交通肇事基本犯罪构成所不可或缺的违章情节是否可以归责于邓某某，其关键在于邓某某在实施无证驾驶、驾驶无牌照机动车的行为时是否具有选择自己行为的意志自由，是否具有可以选择其他适法行为的可能性。
　　文章接着引出了期待可能性理论，并根据该理论认为，邓某某当时的状况和正在接受查处的地位，面临警察余某的行政执法，警察让无驾驶资格的邓某某驾驶无牌照的机动车之际，能否期待邓某某以该行为违法而选择拒绝驾驶的可能性?事实上无论是从社会一般正常人的角度出发，还是从行为人的立场出发，都很难期待邓某某冒着受到更严厉的行政处罚之危险而坚决违抗警察的命令。依照行为人邓某某当时的情况，如果不能期待他拒绝实施违法行为而选择更妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性，从而否定了期待可能性的存在，也否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。从这一意义上说，邓某某在当时的情形下不具有选择适法行为的意志上的自由，即他不可能选择自己的行为。因而，对邓某某的违章驾驶行为不应纳入交通肇事客观要件的范畴并进行否定性评价。
　　文章认为，基于对邓某某缺乏期待其作出选择适法行为的可能性，作为交通肇事罪的基本构成之违章行为不应归责于邓某某，故邓某某致1人重伤的行为不符合交通肇事客观方面的要件，因此不构成交通肇事罪。所以，余某在行使交通检查的职权时指令邓某某违章驾驶，邓某某因缺乏期待可能性而阻却交通肇事之构成。但其驾驶摩托车时本应尽到安全行驶的注意义务，却在速度过快、操作不当的情况下，因疏忽大意对路边障碍物没有注意、没有采取有效措施予以避免，致该车与路边石块相撞导致余某重伤，其行为符合过失致人重伤罪的全部构成要件。因此，无论是从犯罪构成的刑法理论上，还是从司法实践中社会公众认同的层面上，对本案以过失致人重伤罪定性和处罚，都不失为一种合法而且合理的选择。
　　该文作者供职于重庆市第二中级人民法院，他们对案件的分析思路比判决理由更真实地展现了法官在处理这类案件时的主观认识过程——判决理由其实是给外人看的，其目的只是为了证明判决的正当性和合法性，而不是为了展示其分析处理案件的思路和论证过程。该文刊登在最高人民法院主办的刊物《人民司法》上，也反映出最高司法当局对该种分析思路的认可和赞赏。

二、期待可能性的存在根据：司法语境对文本理解的作用
　　我国刑法没有规定期待可能性，期待可能性理论目前在我国刑法学中仅限于知识上的引介和初步阐释，该理论尚未进入刑法教科书，尚未成为我国刑法学基本知识体系的组成部分。该文以期待可能性理论作为分析案件性质的工具，是在法律规定和通行理论之外进行的。文章多次使用“从表面上看”、“透过邓某某违章行为的表象进行实质性审查”、“使归责更合乎情理，也使犯罪构成的认定保持实质合理性”、“无论是从犯罪构成的刑法理论上，还是从司法实践中社会公众认同的层面上，对本案以过失致人重伤罪定性和处罚，都不失为一种合法而且合理的选择”等表述方式，表明文章的作者——法官——是在“表面”、“表象”、“形式”之外对案件事实和犯罪构成要件进行实质的分析和判断，在追求判决形式的合法性的同时，也在追求判决实质的合理性。从语言论角度考察，作者在司法活动中已经超越了语义学狭隘的范围、静态的角度，而是从语用学的角度、从法律适用的语境出发，来追求对法律文本字面意义的语用理解。
　　在司法活动中，虽然只有司法者登场亮相，立法者处于“隐身”状态，但实际上司法活动却涉及在场的司法者和不在场的立法者双方，司法者在司法过程中必须执行立法者下达的“命令”。“司法”一词的两个词素已经表明了立法者和司法者缺一不可的存在状态。“司法”的构词方式是动宾结构，“司”这一动词性词素指向司法者，是司法者在“司”法；“法”这一名词性词素指向立法者，司法者所“司”的必须是立法者所立之“法”。所以，司法活动是立法者和司法者超越时空进行的对话，在理解该“命令”的过程中，司法者的“视域”和立法者的“视域”应当实现融合。既然是一种对话，根据语用学原理，对话者的伴随语境即“言伴语境”对手话语——立法者的“命令”——的理解，就起着非常重要的作用。
　　语言哲学认为，对话语的理解必须在特定语境中进行，对话语的理解过程就是对话语的语境分析、语境推理过程。说话者说话的目的和意图经常超出词汇和句子本身，甚至和字面意义没有联系，要正确理解话语的意义即“会话含义”，依靠的不是对语法规则的熟练掌握，而是对各种语境因素的综合考虑和推理能力的合理应用。巴赫金指出，构成任何话语、任何经验的中心不在其内部，而是在其外部——在围绕个体的社会环境中。即使最原始的人说话，他要说的内容、意旨和意义也是在社会环境的机体外条件下产生的。归根结蒂，话语结构和正在表达的经验的结构就是社会结构。语言交际离开了具体语境和听众就不可能实现、理解和解释。[7]
　　一般把语境分为言内语境、言伴语境和言外语境。言伴语境又称情景语境，包括交际的时间和空间、话题、场合、方式、事件、交际参与者各方的相互关系、各自的身份、职业、思想、教养、心态等因素。”[8]情景语境是最重要的一种语境，“语境”一词有时在狭义上仅指情景语境。从语境理论产生的历史看，首先受到注意的正是情景语境。马林诺夫斯基1923年通过对南太平洋岛屿上的土著居民的语言进行观察研究首先提出了语境理论，认为话语只有在情景语境中才有意义，情景语境指与语言交际活动直接相关的客观环境。马氏的弟子弗斯发展了乃师的观点，他把语言交际看作是人类在一定的情景中以适当的方式表达自己意图的过程，情景语境指语言交际中具体的参加者以及他们所采取的真实的行动或姿势的感受和反应，具体包括三种因素：（一）参与者的有关特征：任务、性格；（二）相关事物；（三）言语活动产生的影响。弗斯的弟子韩礼德更是把语境看作是语篇之外的情景因素——包括话语范围、话语基调、话语方式，这三者分别影响语言的概念意义、人际意义和语篇意义，情景语境是人类认识世界、相互交流的一个重要环节。[9]要理解话语的意义，要达到对文本的阐释和理解，必须重视言伴语境的作用。
　　在刑法适用过程中，立法者（作者、说者）和司法者（读者、听者）的对话是超越时空的，他们并不共享相同的言伴语境。立法语境和司法语境到底哪一个对法律文本的诠释、理解和适用起作用，或者起的作用更大呢?
　　事实上，当立法工作完成之后，已经消逝的立法语境很难再对法律的理解产生作用。立法者立法时面对的是当时的时空环境。当时社会存在着某种社会关系，立法者认为这种社会关系需要用法律乃至刑法加以调整、加以保护；当时社会上出现了某些严重危害社会的现象，立法者觉得对这些现象需要用刑法加以规制以保护在其看来是重要的社会利益。社会现实和立法者对社会现实的认知、客观和主观的融合使其制定了法律或刑法。但事过境迁之后，立法时的社会关系和社会现象也许已经不再存在，也许已经发生了若干变化，也许已经产生了新的类型，而法律规定却一直具有法律效力。法律只能适应这些已经变化了的社会形势，而不能使新的社会现象受制于已经成为过去时的立法者的语境。法律一旦以文本的形式表现出来，就脱离立法者而成为一种独立存在，为未来、为无数司法者理解、适用法律的活动提供了无限广阔的可能性。就像利科尔所认为的，文字的出现使人与人面对面的对话关系（话语）转变为更复杂的读写关系，话语的语境被破除了，而读—写关系不再只是说—听关系的一种特殊情况。文本的意义不再与作者的意向一致，作者欲望是一回事，文本意谓是另一回事，它比作者写作时意谓的意要复杂的多。[10]司法者解决纠纷时面对的只有法律文本。
　　以前的立法者并不是由现在的选民选举出来的，他们并不能代表现在的选民的意志，但他们制定的法律一直适用到现在，仍然对后来的人们具有法律效力，其原因在于后来的立法者认可了他们的前辈制定的法律，认为他们前辈制定的法律仍然体现了他们的意志，仍然能够和现在的形势相匹配，认为现在那些选举他们担任其民意代表的民众仍然应该遵守过去法律的规定。正是后来的立法者的认可行为才使以前的法律获得了宪政上的合法性，使历时性的立法活动转化为共时性的立法存在，使产生于不同时期的立法文本成为一个法律统一体，使以前制定的法律继续保持了法律效力。
　　所以，后来的立法者的认可行为——不修正法律的行为——使立法者的言伴语境发生了变化，法律（“命令”、说话者的“话语”）的言伴语境不再是原来的立法者的言伴语境，而是现在的立法者的言伴语境。
　　制定法律时立法者的言伴语境可以通过立法资判予以认识，如有关参与立法的个人的讲话、发言、文章，讨论、通过立法时的有关文件，有关人员对立法草案的说明，以及法律文本透露出来的信息——如我国在79年刑法适用期间发布的每一部单行刑法都有序言，在序言中所称的“目前严重危害社会治安的犯罪分子中，有相当一批是从劳动改造、劳动教养场所逃跑或者期满释放后继续犯罪，屡教不改的。为了维护社会治安，加强对劳改犯和劳教人员的教育改造，特作如下规定”、“鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公基财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家社会主义建设事业和人民利益危害严重，为了坚决打击这些犯罪活动，严厉惩处这些犯罪分子……”等，即反映了立法当时的言伴语境；但现在的立法者对其前辈所制定的法律的认可则是一种消极的行为，很少或几乎没有哪一届立法者通过正式文本透露他们对以前制定的法律不予修正的现实原因和主观动机，现在的立法者不予修正的真正原因也多种多样，其中有的出于他们对原来法律的合理性的充分认识、对当前形势的准确估计，有的则是其惰性、疏忽、懒于思考等因素在起作用。不管是哪种原因，虽然都使原来的立法仍然适用于现在，虽然都征表了现在的立法者对以前的法律的认可，但却使人们对当今立法者认可以前法律时的言伴语境的认识发生了困难，人们无法确切了解立法者认可其前辈制定的法律时考虑到了哪些社会因素、情景因素，无法确切了解该认可行为的准确目的、意图到底是什么。
　　根据宪政原则的基石，应该推定现在的立法者是善意的、理性的，应该推定他们基于自己的理性而合理地认为以前的立法仍然能够适用于现在。所以，能够对司法者理解和解释法律的活动产生影响的立法者的言伴语境，不是以前的立法者制定法律时的言伴语境——它只有法律史上的研究价值，而是当下立法者认可以前法律时的情景语境。
　　该语境是司法者和立法者共享的；但是，该语境是如此巨大、笼统，以致它到底是言伴语境还是言外语境也难以作出确切的区分。它包含着立法者认可时——也是司法者适用法律时——的社会情势、经济条件、政策诉求、文化背景、社会观念，包含着一直延续下来的传统，包含着此时的全部社会存在。因此，与其把该语境理解为立法者——说话者、发出命令者——的言伴语境，毋宁把该语境理解为法律文本存在并发生效力的言外语境。
　　这样，司法者理解并适用法律文本时的言伴语境就只有司法者的语境，司法者应该在文本和该言伴语境的交融中理解文本的意义，对当下案件作出既符合一般正义又合乎个别正义的要求的判决。
　　以追求一般正义为己任的立法语言具有抽象性，和纷繁复杂的生活形式、丰富多彩的社会事件、千姿百态的案件事实之间总是存在着巨大的差距。相对于生活现实，规范性的法律总是显得抽象、模糊、笼统、大而化之，在特定境遇下理解并执行法律的司法者面对的首要问题就是要根据他所面对的情势对抽象的法律作出具体的解释，丰富文本的意义——从字面意义中解的出隐含意义，从抽象意义中发现具体意义，以使法律条文能够和案件事实相符合，使法律条文能够涵摄案件事实。波斯纳曾经把法官比作在战场上接受了连长一半命令后和其失去联络的排长。“立法机关的命令不清楚，而法官又不能向立法者咨询清楚。在这种情况下，法官不应当认为自己是失败的考古学家或文物收藏家。他们是管理美国这一活生生的事业的一部分，上级命令不清楚，这并不能免除他们帮助这个事业获得成功的责任。一个有责任心的排长会问自己，假定联络没有中断，连长会希望他如何行动；当某制定法传达的信息不清楚时，在这种联络中断的情况下，法官也应当这样问自己，立法机关会希望他们做些什么。……即使在军队这样典型的强调遵从、服从和等级的系统中，有时也必须对命令作出解释，这就是给下属强加了一种义务，要创造和想像。……这种活动看起来更像是对意义予以补充完整，更像是远方的上级与现场的人之间的劳动分工，而不是对文本的语法解析。[11]这一比喻在中国照样适用。就像排长在理解连长残缺不全的命令时必须根据战场上的情势对命令作语境分析和语境推理一样，司法者理解成文法这一命令、进行“创造和想象”时，除了依据抽象概括的法律文本之外，也必须依靠他当时面临的境遇，依靠理解时的言伴语境。
　　司法者理解文本时的言伴语境即当下案件的具体情况。司法者应该在文本和案件、事实和规范之间穿梭往返，实现自己的视域和文本视域的融合。
　　司法者面对的案件事实并不是“裸”的事实，而是他们挑选、剪裁之后的事实。当一个案件发生后，富有经验的侦查人员会在初步了解案件事实的基础上凭借自己的直觉作出初步判断，大致确定该案件的性质；如果他认为该案件可能构成犯罪，他会根据该判断确定侦查方向，努力寻找能够证明其初步观点的证据；如果发现自己的初步判断是错误的，此路不通，他会根据新的证据和事实重新确定初步结论，并进一步寻找证据以证明该结论。侦查人员会多次在事实与法律之间进行循环往返。在审查起诉阶段，检察官的目光和思路也会像侦查人员一样在事实与规范之间进行多次穿梭。成熟的法官也是如此。美国法官哈奇森说，法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只出现在判决理由中。对判决最重要的推动力是在一个一个具体案件中关于是非的直觉感。一个机灵的法官，一旦这样判决后，就动员他的全部才智和心神，不仅要对他本人证明这种直觉的正当，而且要便这种直觉能通过他的批评者的检查。因而他就要回想直接或间接地有用的一切规则、原则、范畴和概念，以便选出在他看来将证明他所希望的结果是正当的那些东西。[12]当案件起诉到法院之后，法官首先阅读起诉书这一文本，通过该文本，法官了解了起诉书表述的文本事实，知道了案件可能构成的罪名。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[13]法官在其“前见”、在其“是非的直觉感”的指引下，根据罪名、根据有关的法律条文来审视、选择、剪裁事实，根据事实来考量或重新考量法律文本的意义，并且根据其所理解、所重新理解的法律文本的意义，根据证据所陈述的事实——语言所表达的事实，对起诉书的表述进行补充或者删减。经过这样多次、反复地在事实与规范之间的循环往返，最终所认定的事实得以陈述出来。该事实一旦表述为“经审理查明”之后的判决语言，案件的处理结果——构成何种罪名、应该判处什么刑罚，其实已经不问而知。
　　前面两位法官在表述案件事实时，使用了“警察”余某、“在公路上设卡进行交通检查”、“扣留”、“等待接受处罚”、“余某责令邓某某驾驶该车搭载余某前往派出所处理”等词语，这显然是经过精心挑选的。这些词语给我们勾勒了这么一副场景，在这一场景中，处于强势地位的“警察”余某在执行公务的过程中，强令已经实施了违法行为因而明显处于弱势地位的邓某继续无照驾驶该摩托车，并自己搭乘该摩托车前往派出所接受处理。特殊的身份（执法的警察和已经有违法行为的人）、时间（一方在执行公务的过程中，一方即将接受对方的处理）、地点（警察设卡检查之处通往派出所的路上）、事件（执行公务的行为和接受处罚的行为）的存在，使阅读该文字表述的人都能想到，邓某在这种情况下除了乖乖地执行警察的“责令”之外，别无他法。他能拒绝吗?他敢拒绝吗?他后来继续实施违章行为时还有意志自由吗?
　　在该表述中法官过滤了或淡化了在其看来与其对法律的解释、适用关系不大的有关事实，强调了对解释、适用法律至为关键的一些情节，使“裸”的事实转化为“邓某实施无照驾驶这一违章行为时已经丧失了意志自由”的法律事实，从而为言伴语境对法律文本意义的补充和完善作出了有效的铺垫。
　　作者在形成该表述的过程中，对案件事实的初步审查和对其的法律评价已经结合在一起。拉伦兹指出：“为了对实际发生的案件事实作法律上的判断，判断者必须把它陈述出来，陈述总又只采择与其法律判断有关者。对法律判断是否具有意义，取决于可能适用于案件事实的法条。以其描述的案件事实为起点，判断者进一步审查，可以适用在案件事实的法条有哪些?根据这些法条的构成要件再进一步补完案件事实，假使法条本身不适宜作立即的涵摄，便须针对案件情景作进一步的具体化。只有在考虑可能是判决依据的法条之下，成为陈述的案件事实才能获得最终的形式；而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的案件事实。”[14]所以，在该案件事实以书面形式表达出来之前，作者已经初步形成了邓某的行为应该通过期待可能性理论的适用以排除交通肇事罪的结论，所以作者才在表述过程中充分强调那些与期待可能性有关的情节。作者在其“前见”的指引下，已经在案件事实和法律文本之间穿梭往返了很多次。在本案中，作者的前见包括——有关期待可能性的法律知识，试图对静态的法律文本“有所作为”的法律判断，基于其人生经验对案件情势的体验和考量、对人性弱点的怜悯和宽恕，以及在一般正义和个别正义之间进行平衡和协调的价值选择。
　　在文章的分析论证部分，法官根据前面表述案件事实时的语言铺垫，水到渠成地得出了适用期待可能性理论以排除交通肇事罪的结论；在其判断结论中，作者根据这些在其看来属于案件判决之锁钥的情节，对《刑法》第133条的“违法交通运输管理法规”和有关司法解释中“无驾驶资格驾驶机动车辆的”等文字进行了补充和限制——只有行为人基于其自由意志而选择实施违章行为时，才能对违章行为承担责任；文章进而根据该解释，对本案作出了不构成交通肇事罪的判断。
　　在这一过程中，并没有以法律规定为大前提、以案件事实为小前提，最终得出结论的三段论演绎推理——这种推理只是出现在判决理由之中，法官用该推理方式只是为了证明所作判决的合法性。法官所认定的案件事实并不是原初的、“裸”的事实，而是由证人、被告人、被害人，当然更重要的是由侦查人员、公诉人和法官，由他们共同塑造出的主观和客观、主体和客体、事实判断和价值判断合而为一的语言事实、法律事实。“从陈述的日常用语到法律用语的转换的最终完成，是法官在判决书中对案件事实的认定。这一认定是审理的结果，也是判决的前提。实际上，在案件事实的陈述中，已经隐含着判决结论。因此，法官的这种陈述远非是纯客观的陈述，而是包含着法官的‘前见’的陈述。甚至，案件事实会因法官判决的需要而有所增删。在这种情况下，已经不是从案件事实中推导出裁判结论，而是为裁判需要‘重构案件事实。”[15]“当一个生活事件一旦化作话语或文字，你很难说这些公文构建的材料与生活事件本身是等同的。司法初审对于生活事件的‘篡改’是必要的，也是司法运作所必需的。”[16]法官也不是在纯语义学上理解法律文本的意义，而是根据当下的案件事实赋予了条文以或新或旧的意义，该意义在很大程度上是法官根据自己的“前见”，根据当下案件这一言伴语境所重新确定的。就像美国犯罪学家科恩所说，越轨行为有助于澄清规范的意义并定义规范的内涵，许多社会规范在被破坏之前还模糊不清，是群体对越轨行为的反应澄清了社会规范。[17]这一主体和客体相融合而解读出的规范的意义是在当下案件事实的参与之下出现的，如果没有该案件，规范的这一意义也许永远不会为人们所知晓。所以，法官所适用的法律不是原始的法律条文，而是和当下案件融为一体的法律条文。
　　正是在法官千千万万次对案件事实“格式化”、对法律文本语境化的过程中，在主体和客体、语境和文本、语义和语用的互相作用中，法律规范的意义才不断丰富和完善化，使僵硬的法律条文适应了不断变化的、丰富多彩的案件现实。法官结合当下审理的案件这一言伴语境所理解的法律条文的意义，也许是立法者——不管是当初制定法律的立法者还是后来认可其前辈制定的法律的立法者——所根本没有考虑到，是任何一本刑法教科书所未涉及的。是法官根据言伴语境给平淡无奇的文字增添了亮丽的色彩。
　　任何有经验的、成熟的法官在处理案件时都会在案件事实和法律文本之间往返穿梭，前面两位法官就是如此；法官这样作，有其充分而坚实的哲学根据、语言学根据。
　　西方哲学自古希腊以来一直坚持主客二分的哲学，把世界万物与人相分割，使两者彼此外在、彼此隔离，并且以我为主（体），以他人他物为客（体），主体通过对世界（客体）本质、规律的认识以征服客体，使客体为我所用，从而达到主体与客体的统一。笛卡儿开创的近代哲学的认识论转向使该种哲学理念更加深入人心，根据该种理念，存在着和主体无关、不受主体影响的客观世界，人只能通过自己主观能动性的发挥来认识客观、利用规律、改变世界。对于理解和解释而言，作品的意义是客观存在的，解释者只能认识客观存在的意义，理解的正确与否只能以是否和作品本来就具有的客观意义相一致为判断标准。以该种主客二分的哲学观念为理论基础的现代西方法治理念认为成文法体现了人类的理性，其意义是自明的，司法者只能去认识法典所具有的客观意义，而无权在其中添砖加瓦，任何试图在其客观意义之中有所增删、有所补正的作法都应该严格地禁止。
　　但这其实是一个基本的法律神话。法官不可能不在适用法律的过程中根据自己的经验、个性、“前见”，在特定的情景语境中进行理解和解释法律的活动，他所解读出的意义和法律文本的“客观意义”——如果确实存在着这样的“客观意义”——之间必然存在着距离。这样就会像施莱尔马赫说的那样，到处都存在着对文本的误解。以施莱尔马赫的说法，所有的法官都在误解法律、曲解法律，申言之，所有的刑事法官都在搞罪刑擅断，这样的结论显然无法为人所接受。可见，现代法治的哲学基础其实并不可靠。
　　进入20世纪以来，主客二分的哲学已经被抛弃，西方哲学从认识论哲学转向语言论哲学。根据语言论哲学，主体和客体、人和世界是血肉相连的，人是世界万物的灵魂，万物是肉体，人与世界万物是灵与肉的关系，无世界万物，人这个灵魂就成为了魂不附体的幽灵；无人，则世界万物就成了无灵魂的躯壳。是人赋予了世界万物以意义，而人赋予世界万物以意义的方式，就是语言。语言才通过切分世界的方式建立起了世界的意义，为世界进行了“立法”。我们看到的、认识到的世界是经过语言切分、剪裁之后的生活世界，所谓的“客观世界”、“裸”的事实是不存在的。所以，在自然界，宏观上并不存在一个不受人类活动（运动状态）影响的绝对时间和空间，如果对“同时性”的意义作深入追究，即在大尺度中或距离太大而使光的传导所花费的时间成为不可忽略的因素时，则可知从“逻辑上”或“原则上”，就没有理想的（由上帝确定，或由一个“客观时间”决定的）“同时”。有的只是与具体的测量方式、测量者之间的空间关系和排序关系相关的“同时”。在微观上，人类对微观世界的认识更使物质世界与人的观察行为之间不可避免地相互融合，并不存在“哪个更真实”的答案，一切要以人的观察方式来决定。”[18]人类社会的现象更是如此，主体在观察、认识社会现象时时刻和这些现象纠结在一起，缠绕在一起，认识的成果时刻受前见的影响，它只能是一种视域的融合，认识者的个性、观察本身的独特性深深地烙在认识结果之上，而不存在什么“客观的”真理。
　　立足于主客一体哲学观念的解释论哲学认为，文本的意义并不是作者给予的，不是冷冰冰地、矜持地躲在个地方，等待读者“千呼万唤始出来”；世界、读者、文本和作者一起参与了文本意义的创造。在作品的流传过程中，由于读者的参与，由于世界的参与，文本的意义才显示出来，并且在无限的流传中创造出无限的意义。
　　所以，在法律的理解和适用过程中，法律文本的意义并不是原来的立法者给予的，在千千万万的司法者适用法律的过程中，法律的意义才得以凸现；由于司法者和法律文本的视域的融合，由于形形色色的案件对法律文本意义形成过程的参与，才使本来由于语言的模糊性、概念的类型化而存在“空缺结构”的法律文本获得鲜活的生命，使其意义的获得处于无限发展的过程中。可见，根据语言论哲学，司法者、案件事实必然参与法律意义的创造过程，必然会给法律文本的字面意义“添油加醋”、“添枝加叶”。司法者只能根据法律的“本来意义”适用法律这一法律神话已经破产，文本的“本来意义”其实并不存在，文本的语义学理解只是划定了理解的大致框架，其具体内容，必须依靠对话和理解过程中依赖语境而作出的语用解释。正如伽达默尔所说：“法律在其规范应用中所表现的意义，从根本上说，无非只是事实在本文理解中所表现的意义。”[19]“法律学家（法官）经常是研讨法律本身。但法律的规范内容却必须通过它要被应用的现存情况来规定。为了正确地认识这种规范内容，他们必须对原本的意义有历史性的认识，并且正是为了这一点，法律解释者才关注法律通过法律实践而具有的历史价值。但是他不能使自己束缚于例如国会记录告诉他的当时制定法律的意图。他必须承认以后所发生的情况变化，并因而必须重新规定法律的规范作用。”[20]
　　根据语用学原则，在交际过程中存在着理想交际者假定，即假定交际双方具有正常的语言能力、理解能力、思维能力，愿意提供足够的、真实的信息，完成了社会化并具有正常的道德素质等。[21]立法者以文本的形式向司法者下达了命令，参与了与司法者的对话，应该假定其是这种理想的交际者。同样，司法者也应该、事实上也确实被假定为这样的理想交际者。语言哲学家格赖斯认为，在正常情况下，人们的交谈不是由一串不连贯、无条理的话语组成的，因为交谈的参与者都在某种程度上意识到一个或一组共同的目的，或者至少有一个彼此都接受的方向。在交谈过程中，不适合谈话目的或方向的话语被删除，使交谈得以顺利进行。所以，在对话过程中，对话的参与者都在共同遵守对话和理解的一般原则——合作原则，即在参与交谈时，要使你说的话符合你所参与的交谈的公认目的或方向。[22]在现代法治社会中，立法者制定法律、发布命令，以文本形式参与到与司法者的对话，他必然会假定司法者具有正常的语言能力、理解能力、思维能力，具有正常的道德素质，能够在对话的特定语境中理解并执行自己的“命令”。在对话过程中交际者总会根据具体的情景语境对话语的意义予以完善、补充，作出自己的理解，对话的另一方对此是同意的、合作的，否则对话就无法进行；立法者不得不参与到与司法者超越时空的对话之中，所以对司法者根据理解和解释的语境对文本意义予以补足、充实，在不同的情景中对文本作出不同的理解，立法者实际上也是认可的。所以根据英美语用哲学，司法者根据言伴语境对话语的意义作出不同的理解，也是题中应有之义。
　　司法者在理解法律文本、与立法者对话和交际的过程中，流动的时间、变换的空间、更易的场景、复杂多变的社会形势、丰富多样的案件事实，这些外在于理解者的情景语境——世界——是动态的；每一个法官都具有强烈的主体性和独特性，他们不是在被动地受既定语境的限定和制约，而是在充分地发挥着自己的主观能动性，调动其知识、经验、阅历、观念、价值判断——调动自己的一切“前见”来参与理解，因而他们也在不断地通过对案件事实的挑选、重塑，通过这种法律文本对案件事实的“格式化”过程，构建、生成和创造着新的语境。具有动态性的语境——在司法中主要是指言伴语境，即案件事实——参与到对话语、文本的理解之中，当然会对法律文本意义的生成开辟无限的可能和广阔的道路。
　　基于以上分析，在涉及期待可能性的案件中，以期待可能性理论对法律条文的意义进行补充和完善，限制相关法律条文的适用范围的作法，在哲学上超越了主客二分的陈旧的哲学观念，在语言学、解释学上符合结合言伴语境对文本、对话语进行语境分析、语境推理以解读出话语和文本的意义的原理。有经验的、老到的法官在审理案件时必然会在案件事实和法律文本之间循环往返，以法律文本构建案件事实，以案件事实充实法律文本的意义——就像这两位法官在其文章中展现的主观认识过程一样，所以这种作法也具有坚实的实践根据。

三、进一步的分析和考辨
　　以下问题需要进一步分析考辨。
　　（一）刑法规范的安定性与灵活性
　　无论是在国外还是在国内，都有论者以为，为了保持刑法的安定性，刑法规范需要有确定的标准，而期待可能性理论未能建立这样的标准。把这种非常宠统的、多样性的评价标准凌驾于刑法之上，将会损害成文刑法的安定性，给刑法的稳定性带来灭顶之灾，“使社会成员丧失最低程度的安全、平等和基本的行为准则。倘若这种以平等和安全为核心价值的一般正义得不到实现，追求个别正义就成为缘木求鱼”。[4]
　　这种担心是不必要的。
　　任何法律都需要有确定性的标准，无论是公法还是私法。法律的确定性对于秩序的建立，对于公民筹划自己的未来、选择自己的行为，都具有非常重要的作用。刑法的安定性更是限制国家肆意发动刑罚权、保障公民的基本权力的重要保障。
　　但绝对的确定性是不存在的。由于法律的稳定性和社会生活的变化性、法律的抽象性与社会生活的具体性之间的矛盾，法律的确定性只能存在于一定范围、一定限度之内。经济性是语言的基本要求，人类只能用有限的语言单位摹写无限丰富的现实世界；现实世界的很多现象具有连续性、不可尽数性，人类在以语言表达世界时只能人为地对世界进行任意的切分，导致不同概念之间的界限难以明确。正如恩格斯所说：“绝对分明的和固定不变的界限是和进化论不相容的——甚至脊椎动物和无脊椎动物之间的界限，也不再是固定不变的了。……一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相过渡（转移）……辩证法不知道什么绝对分明和固定不变的界限。不知道什么五条件的普遍（绝对）有效的‘非此即彼!’，它使固定的地方承认‘亦此亦彼！’，并且使对立互为中介（通过中介相联系）；这样的辨证（思维）方法是唯一的、最高（程）度（上）地适合于自然观这一发展阶段的思维方法。”[23]这样的“亦此亦彼”，花非花，雾非雾，就体现了概念的模糊性。由于表达概念的词语的义位——无论是表示事物、行动还是状态——都具有模糊性，由词语组成的句、段、篇当然也因而具有模糊性的特征。日常语言的模糊性表现的最为充分，法律语言多数来自日常语言，当然也使日常语言的模糊性进入了法律文本，从而带来了法律中的“空缺结构”。这种模糊性其实是语言、也是法律语言的优点而不是其缺点。法律针对的是人们的日常生活，如果在法律活动中把所有的日常语言都剔除出去——即使人类能够像全知全能的上帝一样克服其认识的非至上性和语言的有限性而作到这一点——也将使法律专家以外的人无法理解该种特殊的“法律语言”，以法律规范人们的生活的目的将不可能实现。具有模糊性的语言因为具有较大的涵摄性而使其能适应纷繁的、变动的社会的需要，而绝对确定的规范则难以胜任这样的任务。现代刑法对绝对确定的法定刑的摈弃，我国理论界对贪污罪法定刑设定中采用绝对确定的数额作为量刑标准的作法的批判，就充分地证明了这一点。
　　法律中的“空缺结构”需要司法者在司法过程中根据语境的要求来予以填充；文本的开放性决定了在不可穷尽的解释和理解活动中文本意义生成的无限性。理解文本，填充空缺结构，当然带来了法律适用的灵活性。任何一个国家、任何一个时代的法律、任何一种部门法，都概莫能外。良好的法治总是在法的安定性和灵活性之间达到一种适度的平衡。
　　所以，问题不在于适用期待可能性所带来的法律的灵活性是否和法律的安定性相冲突，而在于这种冲突是否会打破安定性和灵活性之间的平衡，是否会违背法律价值的实现，是否会真的给法治带来“灭顶之灾”。
　　答案仍然是否定的。法官在以期待可能性理论解释刑法、对刑法有关条文的意义进行补正和完善时，并不是随意地进行任意的判断。法官在进行语用解释时，只是对“空缺结构”予以填充，而不能突破这—“空缺结构”。法官不能远离刑法条文的字面意义，不能违背刑法文本所体现出的整体精神，申言之，法官的语用解释受基本语义的限制。“天太热了”这一表述在不同的语境中也许有不同的意义，但其基本意义就是“天太热了”，理解该表述的语用意义时当然不能突破“天太热了”这一基本意义。刑法基本语义为期待可能性的适用划定了第一条界限。法官在考察行为人是否具有期待可能性时必须从案件事实这一言伴语境出发，去阐释、解读刑法规定的隐含意义、语用意义，自觉地或自发地利用语言学规律进行语用推理，案件事实为期待可能性的适用划定了第二条界限。
　　任何一个刑事案件的判决都决不可能由一个法官乾纲独断，侦查人员、公诉人、辩护人、法官的同事和领导、上级法院，甚至案件的当事人、当事人亲属、旁听的听众等社会大众，对于判决意见的作出都起着或直接或间接的作用，以这样那样的方式影响着判决结果，在这种诉讼模式和社会权力结构之下，法官想随意超逸文本的基本语义和案件事实，实在很难；特别是在重刑主义倾向在民间和官方都十分浓厚的情况下，法官要想“滥用”期待可能性这一法律未规定的出罪事由，“灵活”地突破法律的规定以“出罪”而不顾及判决的合理性，几无可能，除非他的结论像前述两位作者所说的那样，能够“使归责更合乎情理”，能够作到判决的“实质合理性”，能够在司法实践中得到“社会公众的认同”——但如果真的这样，他对期待可能性的适用还能说是“司法滥用”吗?在期待可能性理论时，法官的思路一直徘徊在法律文本和案件事实、文字意义和社会情势之间，以求兼顾形式合理性和实质合理性，兼顾合法性和合理性，怎么能断言该理论具有“非理性化”的品性呢?
　　强调刑法的安定性，其目的在于实现刑法的人权保障功能。刑法的基本功能包括法益保护功能和人权保障功能，真正的刑事法治更强调限制国家刑罚权的随意发动，严格防止刑法追究无辜者的责任以保障人权。“与其杀不辜，宁失不经”的古代司法格言其实才体现了刑事法治的最高目标。适用期待可能性以使那些因客观情势而不能享有或不能充分享有意志自由的人免受囹圄之灾或仅接受较轻的刑罚，其实不是司法权的滥用，不是罪刑擅断；它恰恰体现了刑事法治保障人权的宗旨。这样的作法能给法治带来“灭顶之灾”吗?这里我情不自禁地再次引用已经多次出现在刑法学论文中的大冢仁那句名言：“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”
　　（二）法官的自由裁量权与现代法治精神
　　论者以期待可能性扩大了法官的自由裁量权，无法建立确定的标准，因而其不符合现代法治精神。对此应该予以澄清。
　　法官的自由裁量权自近代以来一直广受诟病，认为如果留给法官自由裁量权过多，将会导致司法擅断，损害法律的安定性，对人权保障造成严重的灾难。这一立意无疑是正确的。但限制自由裁量权主要是通过罪刑法定原则，禁止法官在刑法之外陷无辜者于罪，禁止法官在刑法之外给犯罪人定罪。期待可能性的目的在于出罪，和人权保障的价值诉求并无二致。“期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定原则的保障功能于解释机制的客观要求。”[24]
　　现代法治基于形式理性、工具理性，强调对法律的形式解释，并进而否定法官的自由裁量权，这种观念值得反思。以主客二分的哲学为根基的现代性要求事实判断与价值判断相分离、形式理性与实质理性相分离、工具合理性与价值合理性相分离，必然导致意义的丧失和自由的丧失；强调事实判断、形式理性与工具合理性，重视法律文本的字面意义而否定事实与规范之间的相互作用的现代形式法治“在价值选择上偏重效率与自由，维护形式公平，因此它容忍并在一定程度放纵了实际不公平”。[25]对现代法治这种作法应当予以纠偏。在法理学领域，二战后对法西斯暴行的反思和对纳粹战犯的国际审判导致了自然法的复兴，但自然法的复兴并不是以凌驾于实在法之上的理念来批判、改造甚至打碎现行法律，而是根据正义的理念、正当性的要求，寻求符合实质合理性的解释结论，作出兼顾形式理性和实质理性的法律判决。刑法适用不仅是一个真假问题，更重要的是合理与否、正当与否的问题。在作出“当下案件的事实是否符合刑法规定”的判断时，对“刑法条文的含义是什么”的判断中不可能不包含“以该条文处理当下案件是否合理、是否正当”的内容。质言之，在刑法适用过程中，除了关注“刑法是什么”之外，还应该追问“刑法应当是什么”，解释刑法时应该根据全体法律文本所体现出的整体的——也是更高的精神、理念和准则，结合当下的案件事实和社会情势，对刑法的字面意义、形式意义或作出补充，或予以限制，以求得对当下案件的合理处理，以求得具有正当性的刑事判决。刑法人，包括实务界和理论界，既应该反对只追求实质合理性而蔑视形式合理性的法律虚无主义——这是前现代法制的特点，也应该反对只信奉形式合理性而无视实质合理性的法律教条主义——正是法律教条主义才导致了现代法治的困境。解释者应该往返穿梭于案件事实和刑法文本、形式意义和实质意义之间，沟通主体和客体，实现解释者和刑法文本的“视域融合”，实现事实判断和价值判断、形式合理性和实质合理性的统一。
　　这种统一预示着法官必须享有也必然享有自由裁量权。自由裁量权虽然与形式法治相悖，但却是形式与实质相结合的法治理念的当然结论。
　　自由裁量意味着对法律文本形式解释和实质解释的统一。从语言哲学的角度考察，对法律的形式解释是语义解释，对法律的实质解释则是语用解释，这两者应该也必然会结合起来，即通过语义解释初步划定法律的基本意义，根据语用解释——结合文本的整体精神、当下的案件事实和社会情势，对文本的意义或予以填充，或予以限制，使其内涵更丰富，意义更深刻——使以该解释结论为适用根据的案件判决兼顾形式理性和实质理性的要求。法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。……在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限定由有效判例粗略传达的规则。[26]134-135事实上，刑事法官无论是在根据构成要件考察行为是否该当于刑法分则各本条的规定、根据社会相当性以考察行为的社会危害性，还是在相对确定的法定刑中选择具体的宣告刑，都在充分地行使着广泛的自由裁量权。同样，以期待可能性作为出罪根据，也是在合理行使其本来就有、其存在也有相当的正当性的自由裁量权。
　　（三）判断标准的科学化与经验化
　　论者以为，期待可能性是一个模糊的判断标准，无法科学确定影响期待可能性大小、有无的客观因素存在的范围，其评价标准具有多样性，所以“强行吸纳期待可能性进入犯罪论体系成为司法实践中危险的倾向”。其实正如前面所说的，在论者看来具有确定性的法律规范也由于语言本身的模糊性、由于空缺结构的存在而不得不打上“模糊”的烙印，这是语言的本性所决定的。即使认为期待可能性比成文法的规定更模糊，也不能以存在模糊性来否定其存在的合理性。模糊性并不是期待可能性理论的缺点。
　　而所谓的“科学性”，其确定性也不像通常想象的那样黑白分明。追求绝对确定性的科学思潮其实是机械自然观的反映。17-18世纪牛顿经典力学的巨大成功使人们相信无论是自然界还是经济系统、社会组织都像机器一样受牛顿力学的支配，都具有毋庸置疑的确定性。19世纪科学的发展已经打破了这种机械的自然观。进入20世纪后，科学的发展日新月异，人们对以前的科学观进行反思后认为，科学是以人为中心的，所谓的科学性其实是人选择的结果，宇宙有多种可能的状态，只有我们存在的宇宙才出现了人类，所以我们只能观察到我们存在的宇宙；在科学活动中，“我们既是演员又是观众，不仅在人文科学中是这样，在物理学中也是如此”。我们的观察是我们选择的结果。科学研究方法中最为科学家津津乐道的是简化规则。用简化规则进行科学研究确实取得了相当的成功，但我们知道，自然界并不时时和人类“合作”，自然界既存在着简化的状态，也存在着复杂的、甚至是非常复杂的状态。[27]可见，科学——其实是自然科学——的确定性其实也只是镜花水月。
　　至多只能说自然科学比人文社会科学的确定性更高一点，但以自然科学的标准要求法律是不合理的。法律是一种实践理性，这种实践理性是另一种科学，是与自然科学的方法、理念有重大差异的科学。在这里，任何“确定性的标准”其实都不确定，其间需要主体的前见、理解和解释的语境充分地发挥作用。就像霍姆斯说的：“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”Iz”’法官在解释、适用法律时，确定性的标准、三段论的逻辑推理均属子虚乌有，法官所作的只是基于实践理性的要求，根据自己的信念、经验，根据这些“前见”，根据案件事实这一言伴语境并结合社会情势，兼顾合法性与合理性、形式理性与实质理性，对案件作出判决。
　　所以，“判定期待可能性的标准是一个司法问题，而不是一个立法问题，从而是一个超出法的形式理性的问题，因而也就是一个不需要‘标准’的问题”。[28]
　　（四）社会伦理和刑法规范
　　意大利学者认为，期待可能性理论是把社会伦理规范置于刑法之上，让前者成为判断刑事责任是否成立的终极标准。言下之意，以缺乏期待可能性而免责是道德的要求而不符合法律；道德与刑法应该完全分开，刑法适用不应该考虑道德诉求。事实上，这种观点既是对道德和刑法的关系的误读，也是对道德与期待可能性的关系的误解。
　　关于道德和法律关系，刑法学界通常认为，应该把道德和法律区分开来，如果使刑法过于伦理化，把刑法作为推行道德的工具，将会陷入专制主义的泥潭；犯罪的本质在于法益侵害，对于只违反了道德而没有侵害法益的行为，不能以犯罪论处，所以像同性恋、卖淫、吸毒等行为应该非犯罪化。这种观点无疑是正确的。但这种观点只涉及一个方面，它仅解决了只违反了道德而未侵犯法益的行为应如何处理的问题。对于问题的另一方面，即虽然侵害了法益但并未违反道德的行为，这种观点则未予解答。
　　社会相当性理论解决了这一问题。社会相当性理论为德国刑法学家威尔兹尔首创，他认为，“社会共同生活系在一定范围内不断地限制行动自由而成立”，但是“如法律对所有法益侵害都认为客观的违法，而加以禁止，则全部社会生活都不能不立刻停止，仅留下只许观览的博物馆般的世界”，故不应对一切法益侵害的行为都加以禁止。也就是说，尽管只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活，而缘于社会生活是不断变动的而非静态的特征，为了社会的发展进步，就应当在“历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相当行为”。[29]换言之，行为即使存在法益侵害但如果符合历史所形成的社会伦理秩序，其行为就具有社会相当性，就不在法律禁止之列。根据社会相当性理论，伦理规范对刑法适用的限制作用是合理的、正常的，只有这样才能使社会“发挥生气勃勃的正常机能”。事实上，社会相当性理论是解说阻却违法事由即正当行为的合理性的基本原理，正当行为不构成犯罪的基本原因，即在于行为虽然侵害了法益但却不违反伦理道德的要求。
　　可见，笼统地认为社会伦理规范不能置于刑法之上，不能把道德作为判断刑事责任的终极标准的说法，片面地理解了刑法和道德的关系。事实上，不能以道德作为构成犯罪的根据和标准，但可以而且应当把道德作为不构成犯罪的根据和标准。以道德入罪是专制的、极权的做法，将会戕害文化的多元化、社会成员的创造力，以道德出罪则是对多元文化的肯定，是对个人创造力的鼓励。道德作为正当行为的出罪根据，是完全“正当”的作法。
　　另一方面，期待可能性其实和道德无关。道德判断是从社会整体的需要出发进行的一种善恶判断，“道德善恶或正当不正当，乃是行为对于社会创造道德的需要、欲望、目的的效用性：相符者即为道德善或正当；相违者即为道德恶或不正当”。[30]对正当防卫、自助行为等阻却违法事由的出罪判断在很大程度上以道德为依据，如果某行为违反了道德的要求，不得不认为其具有实质的违法性，该行为如果侵犯了法益并且该当于构成要件，就不能认为其阻却违法。
　　期待可能性是宽恕与否的判断，而不是善恶判断。期待可能性是指：“在行为时的具体情况之下，能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。在行为人没有期待可能性的时候，即便其对犯罪事实具有认识，也具有违法性认识的可能性，但也不承担故意或过失责任的学说就是期待可能性理论。”[31]根据现代道义责任论，任何人都具有相对的意志自由，如果他基于自己自由意志的选择而实施了违法行为，他就应该对国家、对社会承担道义上的责任，就应该对其进行非难。和规范责任论密切相关的期待可能性理论进而认为，如果在特定情势下个人相对的意志自由受到限制或完全丧失，不能期待其实施合法行为，则其不具有非难可能性，因而阻却责任。所以，期待可能性是解释阻却责任事由的理论。在以期待可能性出罪时，并不是在刑法规范之上以更高的价值标准认为行为符合道德的要求，不认为行为是“善”的，不是以道德标准否定刑法判断，而是出于对客观情势的判断，认为行为人在当时的情况下实施该行为实属无奈，因而出于怜悯、同情的心理而对其予以宽恕。正当与否属于“仁”的范畴，宽恕与否则属于“恕”的范畴，两者不可同日而语。
　　
　　
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【作者介绍】西北政法大学教授，法学博士，硕士研究生导师。
【文章来源】《法律科学》2008年第4期。
王政勋