单位犯罪责任构造的反思与检讨

【摘要】我国单位犯罪立法实行的是一种“严而不厉”的立法政策，但因对单位犯罪的形态结构存在误识，落于在一个犯罪行为的框架内寻求规制犯罪单位和犯罪单位成员刑事责任的窠臼，从而导致立法理念与司法实践的诸多矛盾与冲突。因此，有必要重识单位犯罪的形态结构。单位犯罪是一种特殊的犯罪聚合体，它包含两个犯罪：一个是单位成员犯罪，这是实在的犯罪；另一个是单位自身犯罪，这是拟制的犯罪。单位自身犯罪和单位成员犯罪之间密切联系，但是二者并非共同犯罪，而是独立的两个犯罪行为。既然单位犯罪是两个犯罪行为，那么单位与单位成员就是并列、独立的两个犯罪主体，其各自的刑事责任应相互分离。
【关键词】单位犯罪；单位成员犯罪；刑事政策；双罚制；责任分离

我国1979年《刑法》基本上是一部以自然人主体为处罚对象的刑法，并未明确规定单位犯罪。[1]但该法典施行不久就有学者提出应当重视对单位犯罪的处理，从而在理论界掀起了一场关于应否设立单位犯罪的争论。本文无意再度引发这场基本已经平息的争论，[2]而只是意图通过分析我国单位犯罪司法实践的运作状况，来评判现行有关单位犯罪刑事责任理论的潜在缺陷，审视单位犯罪立法存在的诸多难题，从而为完善单位犯罪立法建言献策。
　 一、内涵与外延：刑事立法规范对单位犯罪的界定
　 单位犯罪是一种客观存在的社会事实，但由于人们对这一事实存在不同的认识，因而导致在术语选择、内涵表达上存在差异，并进一步导致对其外延和范围的不同圈定。因此，要正确认识单位犯罪，必须从这一概念本身切入。
　 （一）术语选择
　 “单位犯罪”这一术语的法定化经历了一个司法实践的流变和刑法理论的争鸣过程。1987年1月22日公布的《海关法》率先规定了单位犯罪，其第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”这一附属刑法规范虽然对单位犯走私罪没有使用明确的称谓，但从其“对单位判处罚会”的规定来看，实际上采用的是“单位犯罪”这一称谓。其后关于单位犯罪的刑事立法，也一直沿用这一模式，即不明确使用“单位犯罪”的称谓，但在具体罪刑规范中对犯罪主体进行列举，如“企业、事业单位、机关、团体”、“企业事业单位”、“单位”等。在刑法典修订过程中，关于应否在刑法典中规定单位犯罪及其具体称谓，立法机关内部也有不同的意见。全国人大常委会法制工作委员会在1988年9月制订的第一个《刑法修改稿》中明确采用“法人犯罪”的术语，但在同年11月16日、12月25日制订的两个修改稿中却又删除了有关法人犯罪的规定。法制工作委员会刑法修改小组在1995年8月8日制订的《总则修改稿》中又恢复了法人犯罪的规定，但改用“单位犯罪”这一术语，并在其后的《刑法修订草案》中一直予以采用。及至1997年3月14日八届全国人大五次会议通过《刑法修订草案》，“单位犯罪”这一称谓最终获得了立法确认。
　 对单位犯罪的称谓，学界历来有“法人犯罪”说和“单位犯罪”说之争{1}。笔者认为，概念的称谓只是一个语言符号的使用问题，是在特定语境中用于区别其他概念的标识。只要称谓能体现概念的高度概括性和严密逻辑性，在使用交流中能做到缜密、严谨、无障碍，就不妨予以采用。“法人犯罪”的称谓，能够体现作为犯罪主体的法人的权利能力和责任能力的内在结构，规范性较强，但法人不能包纳非法人组织，因而这一称谓概括性不够。为此，在适用时，必须将法人作扩大解释，使其涵括非法人组织实施的犯罪，而这种处理又使其名实难副。“单位犯罪”包括了公司等法人犯罪和其他非法人组织犯罪，概括性强，也更具逻辑性。但单位又是一个本土化极强的语词，内涵较为模糊，与国际交流易生障碍。因而，两种称谓各有千秋。1997年《刑法》采用“单位犯罪”的称谓，可能注重的是语词的包容性及我国社会特有的大量非法人组织犯罪与公司法人犯罪并存的语境。
　 （二）概念诠释
　 现行《刑法》并未对单位犯罪这一概念进行诠释。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这一条文既不符合定义的逻辑结构，也不具备定义的实质内容，与其说该条是立法者对单位犯罪所下的法律定义，勿宁说是立法者对惩治单位犯罪的原则宣言。然而，如果我们研读一下立法机关历次的《刑法修改稿（草案）》，则不难发现，绝大多数均有关于单位犯罪的概念界定。八届全国人大五次会议秘书处1997年3月1日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第31条亦规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。单位犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”但在审议过程中，有的代表提出，上述关于单位犯罪的规定不够全面，尚不能完全包括分则规定的所有单位犯罪。因此，建议将这一规定予以修改。[3]这里所谓上述规定不能完全包括分则规定的所有单位犯罪的情况，是指根据上述规定，“为单位谋取非法利益”是单位犯罪的构成条件之一，但分则规定的单位犯罪中，有的是过失犯罪，上述规定与分则的具体规定不吻合。[4]根据《刑法总则（修订草案）》关于单位犯罪的定义，单位犯罪应当限于故意犯罪和经济犯罪，而不包括过失犯罪和非经济犯罪。但《刑法分则（修订草案）》中关于单位犯罪的规定却包括了过失犯罪和非经济犯罪。在这种情况下，刑法总则关于单位犯罪的规定与刑法分则设立的单位犯罪的罪名之间就存在矛盾与冲突。面对这种状况，立法机关应当考察相冲突的总则规定与分则规定哪一个是正确的，从而作出相应的抉择：如果总则规定是正确的，则应当保留总则规定，修改分则规定以适应总则规定；反之，则应修改总则。在立法者看来，分则规定显然是正确的，因而分则规定被原封不动地保留，而总则规定则被大刀阔斧地改造。遗憾的是，就其改造的效果而言，实在有失水准。经过改造的《刑法（修订草案）》第31条由于抽取了单位犯罪的实质性内容，“已经虚化得不成其为单位犯罪的概念，几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定”{2}。立法者的做法等于放弃了原先一直坚持的对单位犯罪的定义权，回避了矛盾，使《刑法》第30条的实际操作价值大为降低，并为单位犯罪的内涵与外延之争埋下隐患。
　 现行《刑法》颁布后，关于单位犯罪的定义，仍然众说纷纭。归纳起来，主要有以下三种代表性观点：（1）单位利益说，认为单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者负责人决定实施的犯罪{3}。（2）行为危害说，认为单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为{4}。（3）业务活动说，认为单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取利益，经单位集体、负责人员决定的或者单位疏于管理、违反法定义务的，由单位人员在业务过程中，实施的严重危害社会、违反刑法且依法应当负刑事责任的行为{1}86。将上述定义与立法规定相对照，不难发现，单位利益说明显带有上述《刑法（修订草案）》第31条规定的痕迹，是从实质的角度对单位犯罪所下的定义；行为危害说是现行《刑法》第30条规定的翻版，是从形式的角度对单位犯罪所下的定义；业务活动说则是根据现行《刑法》总则和分则关于单位犯罪立法的实际状况，从形式和实质的层面对单位犯罪所下的定义。不同的定义，反映了学者对立法所规定的单位犯罪的本质的不同理解。从定义的科学性来看，行为危害说最不可取，因为它仅仅表明了单位犯罪的主体，但未揭示单位犯罪的特有属性，根本无法区别单位犯罪与自然人犯罪；从定义的完整性来看，单位利益说坚持认为单位犯罪只能是故意犯罪，没有顾及立法者对单位过失犯罪的承认，犯了以偏概全的错误；从定义的有效性来看，业务活动说立足于现行《刑法》的规定，既能涵括立法者所规定的所有单位犯罪，又揭示了单位犯罪的本质特征，贴近立法本意，较为可取，但这一定义并未得到学界的体认。
　 （三）范围框定
　 《刑法》分则究竟规定了多少个单位犯罪，学界一直有不同的统计结论。究其原因，除了因统计时间不同和立法规定有所变化外，最重要的是基于对单位犯罪的本质属性认识不同，而这又与立法对单位犯罪的定义缺位不无关系。从《刑法》关于单位犯罪的相关规定看，既有显性的规定，也有隐性的规定。对于显性的规定，由于条文中含有“单位犯……罪”的用语，因而一般均不难判定其为单位犯罪。难的是隐性的规定，即条文中不含“单位犯……罪”但又有“单位”、“公司、企业”、“直接责任人员”等用语，其规定的究竟是单位犯罪，还是个人犯罪，则颇费思量。这些条文主要有{5}：《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪、第135条规定的重大劳动安全事故罪、第137条规定的工程重大安全事故罪、第138条规定的教育设施重大安全事故罪、第139条规定的消防责任事故罪、第161条规定的提供虚假财会报告罪、第162条规定的妨害清算罪、第229条第3款规定的出具证明文件重大失实罪、第244条规定的强迫职工劳动罪、第250条规定的出版歧视、侮辱少数民族作品罪、第273条规定的挪用特定款物罪、第396条第1款规定的私分国有资产罪、第2款规定的私分罚没财物罪、第403条第2款规定的滥用管理公司、证券职权罪。一些学者认为，上述条文规定的均是单位犯罪；另一些学者则认为，上述条文规定的都不是单位犯罪；还有些学者则认为，上述某些条文规定的是单位犯罪，某些条文则不是单位犯罪。
　 学者的分歧表明，《刑法》第30条“法律规定为单位犯罪的”这一形式标准，在上述条文的犯罪主体判定上已失去检测功能。因此，对上述条文是否规定了单位犯罪这一问题，学者见仁见智也就不足为奇。关于单位犯罪，至少有以下问题尚需立法明确：第一，过失犯罪能否成立单位犯罪？如果可以，则过失犯罪具备哪些条件才可以成立单位犯罪？第二，“单位犯……罪”是不是立法规定单位犯罪的惟一方式？当罪状中表明犯罪主体是“公司”、“公司、企业”、“用人单位”、“司法机关、行政执法机关”、“上级部门”等时，能否据此认定为单位犯罪？第三，单位犯罪是否必须以单位受罚为前提条件？当罪状规定犯罪主体是单位，但受罚主体却是单位成员时，是否仍然可以认定为单位犯罪？第四，“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”是否都属于单位成员，从而是单位犯罪的标志？是否存在不属于单位成员的“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”？第五，“为单位谋利”是不是单位犯罪的本质特征？利益的性质是否必须非法？是否必须为经济利益？
　 二、理想与现实：单位犯罪的立法政策及其实现
　 单位犯罪是在学界存在激烈争论、观点严重分歧的情况下贸然出台的，带有明显的“情绪立法”、“应急立法”痕迹。对单位犯罪这一理论装备不足的“早产儿”，从立法政策、立法规定及司法运作的实际状况对其进行分析，有助于把握其本质。
　 （一）立法政策
　 美国学者詹姆斯·E·安德森认为，“政策是一个有目的的活动过程，而这些活动是由一个或一批行为者，为处理某一个或有关事务而采取的。”{6}政策是一种行为选择，其意在实现某种特定的目标。对单位实施的严重危害社会的行为，立法机关抛弃了原先的非罪处理模式而将其犯罪化，旨在抑制触目惊心、日益猖獗的单位犯罪活动。
　 单位危害行为的犯罪化，体现了一种“严而不厉”的立法政策。“严指刑事法网严密，刑事责任严格；厉主要指刑罚苛厉，刑罚过重。”{7}在“严而不厉”的立法政策下，“一个审慎的立法者在面临是否需要将某类行为犯罪化或者将刑事制裁继续适用某类行为时，首先会扪心自问是否还有其他可行的控制方法。”{8}单位危害行为的犯罪化，正是立法者在深刻认识其危害性的基础上作出的正确抉择。改革开放之前，由于当时单位成员为单位谋利的犯罪行为极其有限，实践中对其作为自然人犯罪处理时也未引起大的问题，因而立法机关实行的是对单位予以行政处罚、对单位成员予以刑罚处罚的政策。改革开放之后，单一的公有制形式被打破，个体经营、私营企业、合资企业、外商独资企业在国民经济结构中所占比例逐年增加，特别是公司的迅猛发展，为单位犯罪的滋长提供了有利的土壤，催生了大量的单位犯罪。对这种单位成员基于为单位谋利而实施的犯罪行为，能否象以前一样对单位成员动用刑罚？人们开始产生怀疑。对此，司法机关的态度是要严厉打击。“对一些党政军机关、社会团体、集体组织和企业事业单位进行犯罪活动的，也必须严加追究，这种性质的犯罪，差不多都没有受到法律制裁，有些只追究了执行者的法律责任，而没有追究其策划者、组织者的法律责任。执行者受审，主谋者不判，这是不实事求是的，不能平民愤，也不足以正法纪，更无助于争取党风的根本好转。过去以没有‘中饱私囊’为理由，而没有依法追究上述性质犯罪活动的策划者、组织者的法律责任，这是不严肃的。”[5]
　 司法机关的坚决态度获得了立法机关强有力的支持。1988年1月21日第六届全国人大常务委员会第24次会议通过并公布施行了两个规定单位犯罪的单行刑法，即《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。之所以要规定单位走私罪、单位受贿罪和单位行贿罪，立法机关作了如下说明：“近几年，有的企业事业单位和机关、团体走私数额很大，危害严重，需要追究刑事责任。但这些案件往往是领导‘点头’的或者单位领导集体决定的，又打着‘为公不为私’的招牌，往往难以追究刑事责任，各地普遍要求明确规定刑罚，同时考虑到单位走私与个人走私也有所不同。”“近几年，不少企业事业单位通过行贿进行投机倒把、套购倒卖甚至诈骗活动，推销劣货、次货、假货，严重破坏社会主义市场经济秩序，损害国家和人民的利益。这些犯罪活动往往是经过单位领导同意或集体决定的。由于没有法律规定，司法机关感到难以追究法律责任。”[6]立法机关的说明明确地表明了其对单位走私、单位受贿、单位行贿等危害行为的清醒认识和处理态度。
　 与司法机关着眼于剥下单位成员的“单位”外衣、追究其个人刑事责任的立场不同，立法机关不仅要追究犯罪单位中单位成员的个人责任，而且更进一步，还要追究单位本身的刑事责任。对单位成员基于为单位谋利而实施的危害行为，从不追究单位成员的刑事责任到追究单位成员的刑事责任，是刑事法网的第一次扩张；从不仅要追究单位成员的刑事责任，而且还要追究单位自身的刑事责任，则是刑事法网的第二次扩张。在这里，立法者严密刑事法网的政策意图彰显得一览无遗。虽然对单位犯罪要予以刑罚制裁，但立法者并不盲目崇尚重刑，相反，立法者坚持刑罚适度，避免苛厉。这表现在两个方面：第一，对犯罪单位本身只适用单处罚金，而未采用其他刑罚，也未采纳对犯罪单位增设吊销营业执照、强制解散等“刑罚”的立法建议。罚金是现行刑法体系中最轻的一个刑种，与行政罚款具有相似之处，只是多了犯罪的标示功能。[7]第二，对单位犯罪中的直接责任人员，在追究其刑事责任时，一般维持在与自然人犯罪相持平的程度。总之，关于单位犯罪，立法机关坚持的是一种“严而不厉”的政策立场，只是由于未能正确处理单位与单位成员之间的关系，因而在对单位犯罪具体立法时一定程度上偏离了既定的政策目标。
　 （二）立法规定
　 1．关于单位犯罪的设定
　 现行《刑法》以总则为纲、以分则为目编织了一张巨大的单位犯罪法网。从总体上看，现实生活中发生的绝大多数单位犯罪均可以被纳入到这张法网中。但是，由于立法者对单位犯罪的本质属性尚未有明确的认识，对哪些行为类型应当纳入单位犯罪调控圈没有全面、通盘的考虑，因而对一些单位成员基于为单位谋利而实施的危害行为未能纳入单位犯罪调控圈，造成立法疏漏。其中，最为突出的是单位骗贷和单位盗窃。
　 单位骗贷，是指单位成员经单位集体研究决定或者单位负责人决定，以单位名义，使用欺诈方法，诈骗数额较大的银行或者其他金融机构贷款，归单位非法占有的行为。由于《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪排除了单位的犯罪主体资格，因而对单位骗贷行为应当如何处理，实践中有三种不同的意见：第一种意见认为，单位实施贷款诈骗时，既不能处罚单位，也不能处罚其直接负责的主管人员和直接责任人员；第二种意见认为，单位骗贷，应以合同诈骗罪论处；第三种意见认为，对于单位骗贷案件，不能直接追究单位本身的刑事责任，但对其直接负责的主管人员和直接责任人员应以贷款诈骗罪追究刑事责任{9}。按照第一种意见，对单位骗贷作非罪处理，这等于承认立法存在漏洞。按照第二种意见，对单位骗贷，既可以对单位判处罚金，也可以对单位直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚，似乎能够比较圆满地使案件得到解决。[8]但是，这一意见存在以下问题：（1）有违刑法适用平等原则。因为同样是贷款诈骗，对自然人按照贷款诈骗罪处理，对单位按照合同诈骗罪处理，违背了相同情况相同处理的基本法理。（2）导致了法定刑在横向比较上的非均衡性。从法定刑设置来看，贷款诈骗罪的法定刑明显高于合同诈骗罪。按照这一意见，单位骗贷的，按合同诈骗罪定罪处刑，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和直接责任人员判处最低为3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；自然人骗贷的，按贷款诈骗罪处理，对其判处最低为5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。按照第三种处理意见，对实施单位骗贷行为的单位成员以自然人犯贷款诈骗罪处理，虽然也能追究有关人员的刑事责任，但也存在以下缺陷：（1）既然认为单位骗贷不构成单位犯罪，不能直接追究单位的刑事责任，则没有理由追究单位成员的刑事责任。因为在立法者看来，单位成员基于为单位谋利而实施危害行为与自然人基于为自身谋利而实施危害行为是两种不同的犯罪形态，前者属于单位犯罪，后者属于自然人犯罪。而单位犯罪，只有在刑法明文规定的情况下，才可以追究单位成员的责任。（2）对单位骗贷以自然人犯贷款诈骗罪论处，而不处罚单位，有违罪责自负原则。可见，无论上述哪一种意见，均不是解决问题的圆满方案。
　 单位盗窃，是指单位成员经单位集体研究决定或者单位负责人决定，窃取数额较大的公私财物归单位非法占有的行为。由于《刑法》第264条规定的盗窃罪的主体只能是自然人，因而对单位盗窃行为如何处理，实践中有两种不同的意见。一种意见认为，在刑法没有明文规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下，根据罪刑法定原则，对单位实施的盗窃行为，不宜直接追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任{10}。另一种意见认为，在刑法没有规定盗窃罪为单位犯罪的情况下，不能追究单位犯罪的刑事责任。但是在不成立单位犯罪的情况下，单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员因为自己的行为构成自然人犯罪而应承担刑事责任。这类人员承担刑事责任，是因为其行为符合犯罪构成，与单位犯罪没有关系{11}。按照第一种意见，对单位盗窃行为，在立法修改之前，只能作非罪处理，这表明刑事法网存在漏洞。按照第二种意见，对实施单位盗窃的单位成员虽然可以自然人犯盗窃罪予以处理，但这一处理模式同样存在上述对单位贷款诈骗罪以自然人犯罪论处的两个缺陷。[9]单位盗窃行为，从应然性看，无疑属于犯罪行为，应予刑罚处罚；但从实然性看，却又受到罪刑法定原则的抑制，要求对其“放行”。“解铃还需系铃人”，对这一立法与实践相脱节造成的窘境，最终出路在于完善立法。
　 单位贷款诈骗和单位盗窃只是单位犯罪刑事法网中两尾最大的“漏网之鱼”。不难预见，随着司法实践中新类型案件的增多，单位实施其他经济犯罪或财产犯罪的行为完全可能出现，如单位抗税、单位诈骗、单位侵占等。如何处理这些单位实施的犯罪行为，将是立法和司法部门面临的新课题。
　 2．关于单位犯罪的处罚
　 现行《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”一般认为，根据该条规定，刑法对单位犯罪实行以双罚制为主、以单罚制为辅的处罚原则。
　 单罚制，是指对单位犯罪，只处罚单位成员或者只处罚单位本身。其中，只处罚单位成员的，又称为代罚制；只处罚单位的，又称为转嫁制。现行《刑法》只有代罚制的规定，而无转嫁制的规定。[10]在代罚制的情况下，刑法规定只处罚单位犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员，而不处罚单位。既然立法肯定是单位犯罪，为什么又不对单位自身予以处罚呢？对此，参与立法的同志解释道：“由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制的原则，尚不能全面准确地体现罪刑相适应的原则和对单位犯罪起到足以警戒的作用”。{12}但这一解释是存有问题的。首先，犯罪实施方式的复杂与否与对犯罪的处罚并无必然的因果关系，与处罚的方式更不相关；其次，犯罪社会危害程度的差异是对犯罪适用轻重不同刑事责任的依据，而非选择不同处罚方式的依据；第三，如果要准确全面地体现罪刑相适应原则，则应实行双罚制，代罚制恰恰是最不能实现这一目的的；第四，如果要发挥刑罚的警戒作用，则应对实施犯罪的所有主体追究刑事责任，代罚制对单位网开一面，显然与此目的相悖。笔者认为，对单位犯罪实行代罚制，存在以下严重问题：（1）有违罪责自负原则。代罚制既然认为单位是犯罪主体，但又不处罚单位自身，而只处罚单位成员，导致犯罪主体与受刑主体的分离，这是违反基本法理的。（2）有违刑罚的公平性。代罚制只看到单位成员在犯罪中的作用，无视单位在犯罪中的整体机能，只处罚为单位谋取利益的单位成员，而放纵作为犯罪真正主体的单位，让单位成员承担单位犯罪的全部责任，有悖刑法的公正性。（3）有损刑罚的预防功能。代罚制不处罚已经实施犯罪行为的单位，既不利于特殊预防，也不利于一般预防。更严重的是，代罚制没有削减犯罪单位的经济能力，使其可能暗中对受到处罚的单位成员予以补偿，从而使刑罚对单位成员的处罚效果大打折扣。可见，代罚制与严密法网的政策也是相悖的。
　 双罚制，是指对单位犯罪，既处罚单位成员，也处罚单位本身。从《刑法》分则的具体规定来看，在适用双罚制时，对单位均判处罚金，对单位成员则有两种处理方式：一是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处与自然人犯罪相同的刑罚，如《刑法》第164条规定的对公司、企业、其他单位人员行贿罪。这一处罚方式被称为同等原则。二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处较自然人犯罪为轻的法定刑。这一处罚方式被称为区别原则。具体又有两种表现形式：一是与自然人犯罪主体相比，主刑相同，但没有罚金刑，如《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪；另一种是不但没有罚金刑，主刑也轻些，如《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪。对单位成员犯罪配置较自然人犯罪更轻的法定刑，原因何在呢？对此，立法机关曾在个别单行刑法的立法说明中进行了解释：“……草案修改稿关于单位走私其他货物、物品的规定是指违法所得归单位的。草案修改稿已经根据委员意见加重了处刑，规定情节特别严重的，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员可以判处五年以上十年以下的徒刑。这比过去的审判实践（最高刑五年）也加重了刑罚。……”[11]立法者的意图虽然较为隐晦，但作出以下解读应不违背其本意：单位犯罪是为单位谋利的犯罪，违法所得归单位所有，与违法所得归个人所有的自然人犯罪在危害性上是不同的，因而处罚时应当相对轻一些。但是，“从实质上看，单位犯罪的危害性并不比个人犯罪更轻，或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪，因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重”{13}。因而，对单位犯罪的处罚应当重于（至少等于）自然人犯罪，而不是反之。从犯罪行为的本质——法益侵害性来看，只要是相同的危害行为，无论是自然人实施，还是单位成员实施，其法益侵害性应当是相同的，因而配置的刑种、刑格、刑度亦应相同。只有这样，才能坚持刑法面前人人平等原则，也才能真正严密刑事法网。
　 关于单位犯罪的处罚规定，还有一个问题是，对犯罪单位本身配置的均是罚金刑，且绝大多数采用无限额罚金制。严格地说，这是有违罪刑法定之“刑罚明确化”要求的，不仅使司法机关的自由裁量权几乎不受限制，而且也难以对犯罪人产生应有的威慑作用。[12]
　 （三）司法实践
　 1．司法解释
　 1997年《刑法》颁布后，最高司法机关颁布了大量有关单位犯罪定罪量刑数额标准的解释，如《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。这些司法解释对部分犯罪针对单位与自然人规定了不同的数额标准。
　 对于非纯正单位犯罪，刑法虽然针对单位与自然人犯罪主体的不同而设置了不同的法定刑，但并未针对单位与自然人犯罪主体设置不同的构成要件，即使是数额犯，也是如此。如《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪、第153条规定的走私普通货物、物品罪、第201条规定的偷税罪，就起刑点数额而言，无论是针对单位还是自然人，均是相同的。上述司法解释无视刑法的规定，就同一犯罪针对单位与自然人规定了不同的追诉标准或定罪量刑标准，相当于对不同的犯罪主体确立了不同的犯罪构成标准，这是有违适用刑法平等原则的。而且，司法解释对有的犯罪适用同一原则，对有的犯罪适用区别原则；适用区别原则的，单位犯罪的数额标准与自然人犯罪的数额标准的比例确定又并不一致，其结果甚至会导致有罪不罚。不客气地说，最高司法机关在确定单位犯罪与自然人犯罪的数额标准时，并没有一个统一的原则作为指导，而是带有相当大的随意性。这种因犯罪主体的不同而对同种危害行为规定高低不同的定罪量刑标准的做法，其直接后果是为不法分子规避法律大开方便之门。不难预见，随着新《公司法》对有限责任公司注册资金门槛的放低以及对一人有限责任公司的承认，如果不对单位犯罪的区别原则作出修正，必然会纵容更多的潜在犯罪人借助公司的外壳实施违法犯罪行为，逃避法律打击。为此，有必要对单位成员与非单位成员一视同仁，适用相同的定罪量刑标准。这样处理，一方面，“单位”这一“防弹衣”将不再为个人实施犯罪提供有效的保护，填补了法律漏洞；另一方面，又可以促使公司、企业等单位依法经营，有利于社会诚信体系的建立。
　 2．司法判决
　 根据有关调查，司法实践中处理的单位犯罪具有以下特点：（1）单位犯罪以涉税犯罪为主，以金融诈骗犯罪为重。（2）单位犯罪危害性大，不仅数额巨大，而且难以追回损失。（3）单位犯罪适用缓刑、轻刑居多。（4）单位犯罪主要责任人员是单位的法定代表人，而单位性质以公司为主。{14}
　 如果说刑事立法与“严而不厉”的立法政策只是轻微偏离的话，那么刑事司法则有蜕变为“不严不厉”的司法政策的危险。一方面，现实生活中单位犯罪大量发生，但真正被绳之以法的少之又少。单位犯罪不仅存在大量的犯罪黑数，即使已经曝光的单位犯罪也往往用“以封挡罪”、“以罚代刑”、“以纪代刑”等方式处理了。“一些执法部门从自身利益出发或出于其他原因，只重视经济效益，不重视社会效果，对法人犯罪的处罚失之过宽，对一些本已构成犯罪的案件，也以罚款或没收非法所得结案了事，造成了作案的多，查处的少，追究刑事责任的更少的情况。”{15}这虽然是论者对刑法修订前单位犯罪惩处情况的分析，但或多或少也反映了目前单位犯罪的处理状况。另一方面，提起公诉的单位犯罪危害严重，但对认定构成犯罪的单位及其负责的主管人员和直接责任人员在处罚上是轻之又轻。单位由于其资金雄厚，活动范围广，参与人员多，社会关系广，涉案犯罪数额动辄几十万元、上百万元，上千万元的也屡见不鲜，案值和危害性远非自然人可比。但是，对单位犯罪的处理却相当轻缓，犯罪单位本身通常被判处很轻微的罚金，对犯罪的单位成员则以种种理由判处相当轻的其他刑罚。一个违法犯罪所得上千万的案件，对犯罪单位仅处10万元罚金，对单位成员仅判处3年有期徒刑，而且还是缓刑，这种处罚显然是“伤肉不伤骨”，难以收到惩罚与警戒之功效。这种“不严不厉”的处理方式，既有对立法政策的误读，也有刑法理论的误导。
　 三、比较与借鉴：域外单位犯罪立法及其实践的考察
　 单位犯罪，追根溯源，实际上是一个“舶来品”，是商品经济发展的结果。面对我国单位犯罪理念与实践的冲突困境，考虑一下发达国家对单位犯罪的立法及其实践，对我国单位犯罪立法及实践将不无裨益。
　 （一）立法模式
　 1．英国立法
　 英国是法人犯罪的发源地，是最早承认法人犯罪的国家。早在17世纪，英国法院就开始对不履行修复公路和桥梁等法律义务而造成危害后果的公司追究刑事责任。1827年《关于进一步改善刑事案件的处罚的法令》第14条明文规定，在此类刑事案件中，所谓“人”，应当包括“法人”。1889年《解释法》第2条明确指出：“在本法生效前或生效后颁布的任何关于可诉罪或简易罪的法律中所讲的‘人’，除非有相反的规定，均包括法人团体在内。”另根据该法第9条规定，在1889年之后的制定法中，“人”不仅包括法人，而且包括非法人组织。这一法令的颁布，实际上等于宣告，除法律另有规定外，法人、非法人组织与自然人一样可以成为所有犯罪的主体。这两条规定在1978年颁布的《解释法》中得以继续维持。英国不仅在刑事法令中规定法人的刑事责任，许多经济行政法规中亦有关于法人刑事责任的条款。如1968年颁布的《贸易说明法》第20条规定：“由法人团体实施的本法规定的犯罪，如果证明是在该法人的董事、经理、部长或者其他相类似的法人高级官员以及任何声称行使此种权利的人的同意或默许下实施的，或者可归因于上述人员的过失的，则此人以及法人团体均犯此罪。”根据上述规定，法人犯罪的范围是相当广泛的，不仅包括违反义务的行为，而且还包括类似于自然人犯罪的行为。但是，有两种犯罪，一般认为法人是不可能构成的{16}：一是从本质上看不能由法人实施的犯罪案件，如强奸罪、重婚罪；二是法院判处的刑罚仅限于身体刑罚的案件。
　 2．美国立法
　 美国是规定法人犯罪范围最广泛的国家。最初由于受英国普通法的影响，其法律也不承认法人犯罪，后来法院开始追究法人不履行法律义务及违法行为的刑事责任。19世纪末20世纪初，美国颁布了三部涉及惩治法人犯罪的法律，即1887年《州际贸易法》、1890年《谢尔曼反托拉斯法》和1906年《洁净食品和药物法》。这三部法律的制定为广泛追究法人刑事责任开创了先河。美国法学会1962年制定的《模范刑法典》中关于法人犯罪的范围与类型，对美国法人犯罪的立法产生了深刻的影响。一些州纷纷以其为蓝本颁布了各自的刑法典，明确规定法人犯罪及其刑事责任。《模范刑法典》总则第1章第13条第8款规定了法人的犯罪主体资格。根据该款规定，法典中的“人”、“者”、“行为者”是指一切自然人及有关之法人或非法人团体。第2章第7条第1款至第3款规定了法人构成犯罪的3种情况。同条第6款规定了法人犯罪中自然人的责任：（1）无论何人对于以法人或非法人团体之名义而实施的行为，要负与以自己之名义而实施的行为的相同责任。（2）法律对法人或非法人团体科以作为义务时，对履行该义务负有首要责任的法人或非法人团体的成员，如因轻率而怠于作为时，需负与该法律直接科其自己履行义务的相同责任。（3）基于法人或非法人团体的行为的法律责任而被认定有责者，处以自然人犯同等级之罪之刑。此外，1991年11月1日联邦政府颁行了《组织体量刑指南》，专门对在联邦法院中被判定有罪的法人的量刑作出规范。美国司法部1999年颁布的《法人犯罪控诉指南》规定，对法人指控并非对责任人员个人指控的替代，要求对法人犯罪的辩诉交易不得以放弃对责任人员个人的指控为条件。
　 3．法国立法
　 法国是大陆法系国家第一个在刑法典中全面规定法人犯罪的国家。1994年3月1日生效的《法国刑法典》明确规定了法人犯罪，普遍确认法人的刑事责任。该法典第121－2条规定：“除国家外，法人依第121－4条至121－7条所定之区分，且在法律或条例有规定的情况下，对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任。但是，地方行政部门及它们的联合组织仅对在从事可以订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任，第121—3条第4款之规定保留之。”根据这一规定，法人负刑事责任的条件是：（1）承担刑事责任的主体须是国家之外的法人。除国家之外的一切公法人、私法人，包括政党、政治团体、行业工会、职工代表机构、股份有限公司、混合经济公司等，都可以成为承担刑事责任的主体。地方行政部门及其联合团体不能完全排除在法律的适用范围之外，但仅对在从事订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任，而在其他行为中，如行政命令、行政处理等，不能作为犯罪主体。（2）犯罪行为必须由法人的机关或代表实施。法人的机关，是指法人的法定代表（董事长、经理管理人）以及董事会、股东大会或全体成员大会。法人的代表，是指拥有以法人的名义开展活动的权力（法定的权力或章程规定的权力）的自然人，如董事长、总经理、经理管理人、临时管理人或法定管理人等。（3）法人机关或法人代表须是为法人的利益实施犯罪行为。为法人的利益，是指犯罪行为是基于法人的利益而实施，法人直接或间接地从犯罪行为的结果中受益。法国刑法规定的法人犯罪的范围相当广泛，除财产犯罪外，还包括反人类罪、杀人罪、非故意暴力罪、非故意伤害他人身体罪、贩毒罪、淫媒谋利罪等。对法人的刑罚种类也很多，包括罚金、解散、关闭犯罪场所、逐出公共市场、禁止向公众募款、禁止签发支票、没收犯罪工具、公告判决等。
　 4．日本立法
　 日本是大陆法系国家中最早规定法人犯罪的国家。日本刑法由刑法典、单行刑法和附属刑法组成。刑法典只规定刑事犯，单行刑法和附属刑法规定行政犯。法人犯罪属于行政犯，仅规定在单行刑法和附属刑法中。1876年的《国立银行条例》就有对犯罪的银行科处罚金的规定。1900年颁布的《法人违反有关租税法规法》第1条更是明确地规定：“法人的代表人及其雇佣人或其他作业人员，处理有关法人的业务，而违反租税及烟草专卖法规的，其法人适用各该法规的罚则规定，但其罚则是规定罚金以外的刑罚的，对法人处300元以下的罚金。”二战以后，日本法律中规定法人犯罪的条文迅猛增加，涉及的法律包括各种《租税法》、《物价统治令》、《农地法》、《粮食管理法》、《商品交易法》、《证券交易法》、《卖春防止法》、《道路交通法》、《公害罪法》等。关于法人的处罚制度，日本行政刑法经历了转嫁制、代罚制和双罚制的变迁。现在，双罚制是日本处罚法人犯罪的基本原则，如1954年《防止不正当竞争法》第5条规定：“法人代表人或法人和个人的代理人、雇佣人或其他工作人员，在有关该法人或个人的业务上实施了前条的违法行为时，除了应当处罚行为人之外，对该法人或个人也应处同条所规定的罚金刑。”根据双罚制规定，不仅直接实施违法行为的从业人员要受到处罚，而且还要处罚经营方或法人。从业人员个人实施的行为如何能归咎于法人，这正是双罚制责任根据要解决的问题。对此，判例有两种不同的态度：二战之前采用的是无过失责任，认为经营方或法人对其从业人员实施的违法行为负有无过失责任；二战之后采用过失推定责任，即经营方或法人如能证明自己在选任和监督上无过失，则可免除责任。通常在以下两种情况下，经营方均被推定为具有过失：一是经营方没有防止、监督从业人员违法行为的制度或者措施；二是经营方在监督、关注前述的措施有效性发挥作用上存有失误。无论是过失责任还是过失推定责任，均将法人承担责任的基础建立在法人的机关或代表的故意或过失上。
　 （二）启示与借鉴
　 各国关于法人犯罪的立法及实践，虽然与各自独特的法律传统、历史背景、社会观念有着密切的关系，但也不乏值得我们予以借鉴的地方，至少以下两点是我们在单位犯罪立法时值得考虑的。
　 1．关于法人犯罪的范围
　 从理论上说，根据替代责任原理来追究法人的刑事责任，除非成文法中明文规定只有自然人才是犯罪主体，否则法人便没有不能实施的犯罪{17}。这是因为，“法人，说到底，毕竟还是人为的拟制组织，自然人在法人的活动中仍处于主导地位。法人代表和机关可以按照法人的决策程序，在其职责范围内可以作出任何有关法人业务的决定，甚至改变现行的法人结构和政策。”{18}然而，在立法层面，各国对法人犯罪均有所限制。虽然单位犯罪范围逐渐扩大是个趋势，“由经济犯罪到超经济犯罪，再到一些传统观点认为不可能的伦理犯罪”{19}，但对其范围进行适当限制仍是目前各国司法实践普遍的做法。从各国立法规定来看，尽管适用罪名有所不同，但法人犯罪主要局限于法人的业务活动或与业务活动相伴随的活动之内。
　 2．关于法人犯罪的处罚
　 关于法人犯罪的处罚，其困难之处并不是如何处罚实施犯罪行为的法人成员，而是处罚法人，即如何将法人成员的行为归咎于法人自身。上述国家的法人犯罪立法，均是将焦点聚集于为如何处罚法人寻找根据和方法。而在对法人犯罪的处罚上，上述没有一个国家规定不处罚犯罪的法人而只处罚法人成员的。法人犯罪，法人受罚，这是基本的原则。法人成员和法人的责任是相对分离的，法人成员是基于个人意志，实施了犯罪行为，因而应当受罚。这是自然之理，根本无需论证。上述国家，除日本外，并无“双罚制”的称谓，法人犯罪，均是“单罚制”——法人本身受罚。反观我国刑事立法，单位犯罪，主体似乎不尽是单位，还夹带着一个身份不明的“单位成员”；单位犯罪的处罚，不仅有双罚制，还有单罚制。既然是单位犯罪，其主体理应是单位，何以又来个单位成员？既然是单位犯罪，理应只处罚单位，何以还处罚单位成员，甚至只处罚单位成员，而不处罚单位？单位与单位成员之间的关系一直纠缠不清。
　 四、独立与分离：单位犯罪刑事责任的重构
　 关于单位犯罪立法与司法之间的冲突困境，刨根问底，与我国刑法理论界关于单位犯罪的责任基础及结构形态的认识不无关系。因此，有必要对理论界有关单位犯罪的刑事责任理论进行反思和检讨。
　 （一）单位犯罪刑事责任理论之评析
　 关于单位犯罪的刑事责任，我国刑法学界主要从以下两个问题予以展开：其一，单位是不是独立的刑事责任主体？其二，单位犯罪中单位成员承担刑事责任的根据是什么？
　 第一个问题事实上涉及到单位犯罪能否成立这一本源问题。对此，理论界一直有单位犯罪肯定论和单位犯罪否定论之争。单位犯罪肯定论主要从两个角度进行论证。一个是从功利的角度进行论证。认为刑法之所以规定单位犯罪，不是为了谴责单位，而是为了实现规范的双重证明：首先是为了通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性的证明；其次是为了通过提供单位代表人个体的善良行动根据来保障法规范牢不可破的效力{5}72。另一个是从实在的角度进行论证，认为单位具有独立的团体人格，单位的团体人格与其成员的人格彼此独立，并不互相包含和牵扯；单位具有可以独立支配的财产，单位的财产与单位成员的财产彼此独立，并不相互包含和牵扯；单位具有独立的意思能力、行为能力和责任能力。因此，单位可以成为独立的刑事责任主体{20}。既然肯定单位犯罪，既然认为单位具有独立的人格，则单位当然能够成为独立的刑事责任主体。
　 关于第二个问题，则相对要复杂得多。综合来看，代表性观点主要有：“两个主体论”、“双层机制论”、“双重性论”、“连带责任论”、“一个主体论”、“法人责任与个人责任一体化论”、“双重主体论”、“一个单位犯罪”、“两个犯罪构成论”、“整体责任论”、“单位成员从属性与独立性论”等{20}12-16。这些观点，基本上可以分为三类：第一类是认为在单位犯罪中，能够成为犯罪主体的只有单位，而不包括单位成员，如“一个主体论”。第二类是认为在单位犯罪中，单位及其成员是并列的单位犯罪主体，如“两个主体论”、“一个单位犯罪”、“两个犯罪构成论”。第三类是认为在单位犯罪中，犯罪主体是单位，但单位这一犯罪主体又包容着单位成员这一犯罪主体，并在特定情况下这两个主体可以分离，如“双层机制论”、“双重性论”、“连带责任论”、“法人责任与个人责任一体化论”、“双重主体论”、“整体责任论”、“单位成员从属性与独立性论”。虽然上述观点在单位犯罪中单位成员能否成为犯罪主体这一问题上见解存在分歧，但在应当追究单位犯罪中单位成员的刑事责任这一点上基本一致，且均是从单位犯罪是一个犯罪这一大前提下展开论述，因而均难以合理地解释以下问题：（1）既然单位犯罪有两个承受刑罚的刑事责任主体，且单位犯罪又不属于共同犯罪，则应存在两个犯罪行为，否则，其中一个刑事责任主体承受刑罚的依据何在呢？这岂不是违反罪刑法定原则吗？（2）既然认为单位犯罪是一个犯罪行为，且主体是单位，则理应只处罚单位，而不应处罚单位成员。现既处罚单位，又处罚单位成员，这岂不是违反罪责自负原则吗？（3）既然认为单位成员与单位之间是整体与部分的关系，则在责任承担上单位成员理应不具有独立性。现又以单位成员这一包容于单位的主体具有独立性为由，要其分担甚至全部承担单位的刑事责任，这岂不违反一事不再理原则？
　 （二）“单位责任与单位成员责任分离论”之论证
　 我国刑事立法和刑法理论所指的“单位犯罪”，实是一种特殊的犯罪聚合体。它包括两个犯罪行为，有两个犯罪主体和刑事责任主体。其中一个是客观实在的作为单位成员的自然人犯罪，一个是拟制的单位犯罪。对于自然人犯罪完全可以用传统的自然人犯罪理论对其进行非难和谴责；对于单位犯罪，因其责任主体有别于自然人，因而对其刑事责任的承担形式和根据需要加以论证。由此可见，通常所指的“单位犯罪”，是一个名实不副的概念，需要“正名”。“单位犯罪”应还原其本原之义，即仅指单位实施的犯罪行为，而不包括单位成员实施的犯罪行为。单位因其自身的犯罪行为而应承担刑事责任，单位犯罪的实施主体只能是单位，单位犯罪的受刑主体也只能是单位，二者之间呈现出一种一一对应关系。单位成员的犯罪就是自然人犯罪，而与其所属单位在刑事责任承担上并无关联。单位成员因其自身的犯罪行为而应承担刑事责任，与一般的自然人犯罪而承担刑事责任的原理并无不同。这一理论前提，使单位责任与单位成员责任实现适当分离，有利于合理、有效地惩治单位犯罪。显然，这一理论不同于上述任何一种理论，不妨称之为“单位责任与单位成员责任分离论”。
　 “单位责任与单位成员责任分离论”的重心在于为单位的刑事责任寻找理论上的依据，而非为单位成员的刑事责任寻找理论上的依据。就单位与单位成员的性质而言，单位属于虚拟的生命体，单位成员属于实在的生命体。同社会中的其他自然人一样，单位成员具有相对的意志自由，可以独立决定实施具有社会意义的法律行为。单位成员可以决定实施违反社会规范的行为，也可以决定不实施违反社会规范的法律行为；可以决定借助单位这一“外衣”实施违反社会规范的行为，也可以决定不借助单位这一“外衣”实施违反社会规范的行为。而单位毕竟是法律的拟制体，没有思想和意志，也不可能亲自实施任何具有社会意义的法律行为。即使认为单位这一组织体具有自己的思想和意志，但单位要实现其意图，必然要通过单位成员这一中介，根本不可能脱离单位成员的意志和行为。在任何情况下，人都是社会活动中最活跃、最根本的因素，因此，在单位与单位成员的关系上，是单位成员而非单位居于主导地位，是单位成员的行为而非单位的行为强加于对方身上。
　 单位责任归根结底来源于单位成员的行为，是立法者将单位成员的行为上升为单位行为的结果。从这个角度说，单位责任最终是一种替代责任。这里的“替代责任”，不是指单位代单位成员受责，也不是指单位分担了单位成员的刑事责任，而是指在单位成员对其个人行为承担完全刑事责任的情况下，单位仍然要对单位成员的行为另行承担刑事责任。这是因为单位成员的行为在规范评价上具有双重性：一方面，它是单位成员实施的个人行为，因而单位成员应当对此承担刑事责任；另一方面，它又是单位行为，因而单位应当对此承担刑事责任。当然，单位成员的行为被视为单位的行为，必须满足单位成员是基于为单位谋利的目的这一根本条件。在单位成员故意实施的犯罪行为中，其为单位谋利的意思是直接的、显性的；在单位成员过失实施的犯罪行为中，其为单位谋利的意思是间接的、隐性的。但无论哪种情况，单位成员在职务或业务活动中实施的行为都必须是基于为单位谋利这一目的。正是“为单位谋利”这一关键要素，才使得单位成员的行为具有归责于单位的基础，也使得对单位刑事责任的追究具有了正当性。对单位行为的认定，虽然以单位成员的行为为基础，但并不以确定单位成员的行为构成犯罪为前提。换言之，对单位行为的认定，既可能以一个或数个单位成员的犯罪行为为依据，也可能是虽然单位成员的个别行为不具有可罚性，但在整体评价上却具有可罚性，还可能是虽然不能确定可罚的行为具体由单位哪个成员实施，但可以确定是该单位某个成员实施的情形。
　 至于单位成员犯罪的责任，则应是一种纯粹的自然人责任。单位成员在自己的主观犯意支配下，实施了犯罪行为，自然应当对此承担刑事责任。单位成员在单位这一组织体中，仍然具有相对的意志自由，因而追究其行为的责任合乎基本的责任理论。这里有一个问题需要明确的是，单位成员犯罪与非单位成员犯罪，在构成要件上究竟有无区别？笔者认为，单位成员犯罪与非单位成员犯罪，在构成要件上应当是相同的，不应有所区别。因为犯罪的本质是对法益的侵害，同一种犯罪行为，无论实施的主体是单位成员，还是非单位成员，对法益侵害的程度是相同的，既然如此，在构成要件的设置上就不应区别对待。然而，根据“规范违反说”，单位成员犯罪与非单位成员犯罪，在构成要件上是有区别的。以盗窃罪为例，如果是由单位成员实施的话，则其主观上是基于为单位谋利的意图，所秘密窃取的财物由单位非法占有：如果是由非单位成员实施的话，则其主观上是基于为自己谋利的意图，所窃取的财物由自己非法占有。显然，为单位谋利、单位非法占有与为本人谋利、本人非法占有在性质上是不一样的。虽然单位成员在基于为单位谋利的意图而实施犯罪行为时，往往同时也是基于为自己谋利的目的，而且从最终意义上考虑，单位利益与单位成员利益在许多情况下是一致或重合的，但是，在规范的层面上，单位利益与单位成员利益毕竟分属于不同的主体，因而是两种性质不同的利益，不能等同。正是基于此，传统刑法理论在解释自然人犯经济犯罪或财产犯罪时，一般附加“非法占有目的”这一要件。此处的“非法占有”，应当理解为归自然人本人非法所有为妥，因为这类犯罪的行为人均是基于为自己牟取非法利益而实施犯罪行为。问题是，在刑法规定单位犯罪的情况下，将“非法占有”理解为归自然人本人非法所有是否还具有合理性。不容否认，现行立法和理论仍然坚持这一解释，但如前所述，这一解释带来了诸多矛盾和冲突。为解决这些矛盾和冲突，有必要对这一经典解释予以修正，即“以非法占有为目的，既包括以行为人本人非法占有为目的，也包括以第三者非法占有为目的，而所谓的第三者也并不限于自然人，而是包括单位”{11}372。换言之，经济犯罪或财产犯罪的本质在于犯罪行为对他人财产法益的侵犯，而不在于所侵犯的法益归哪个主体所有。事实上，非法占有的作用也在于强调行为对法益的侵犯性。因此，单位成员犯罪与非单位成员犯罪，仅仅在于犯罪主体有无披上“单位”的外衣，在其他构成方面并无任何本质的不同，而是否属于单位成员不足以影响犯罪行为的性质及构成。值得注意的是，“单位非法占有”或“为单位谋利”虽然不具有界分单位成员犯罪与非单位成员犯罪的功能，不影响任何自然人犯罪的构成，但是，这一要素却是界分单位犯罪与自然人犯罪的界限，或者说是将单位成员所实施的犯罪行为归责于单位的根本条件。如果单位成员不是基于为单位谋利而是基于为自己谋利而实施犯罪行为，则只能追究单位成员的个人责任，而不能要求单位为该行为负责。
　 刑法所规定的“单位犯罪”是一种非常复杂的犯罪形态，其既不同于共同犯罪形态，也有别于自然人犯罪形态。它包括了两种犯罪形态：单位犯罪和单位成员犯罪。单位犯罪和单位成员犯罪之间联系非常密切，在绝大多数情况下，后者是前者成立的基础，但是，二者之间不成立共同犯罪，而是独立的两个犯罪行为。单位成员犯罪，既可能是单独犯罪形态，也可能是共同犯罪形态。如果实施犯罪的单位成员只有一人，则其为单独犯罪；如果实施犯罪的单位成员为数人，且彼此之间存在犯意的沟通和联络，在行为的实施上互相配合和助力，则应属于共同犯罪；如果实施犯罪的单位成员为数人，但彼此之间不存在犯意的沟通和联络，则应属于单独犯罪。
　 以”单位责任和单位成员责任分离论“为理论指导，可以对我国单位犯罪立法作如下构建：
　 1．单位犯罪的概念
　 所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体基于为本单位谋利的目的，经单位决策机关决定、同意或者认可，并由单位成员在职务活动或者业务活动中实施的故意或者过失的严重危害社会的行为。
　 2．单位犯罪的处罚
　 单位犯罪，应当对单位处以单位违法所得数额或者损害数额一倍以上五倍以下的罚金。
　 3．单位成员的责任
　 是否为单位谋利，不影响单位成员的责任认定。单位成员犯罪的，应当按照《刑法》分则规定的自然人犯罪的规定定罪处罚。实施犯罪的单位成员为数人，符合共同犯罪的成立条件的，按照共同犯罪的规定定罪处罚。
　 4．单位犯罪的追诉程序
　 单位犯罪，一般应由单位的代表人或者主要负责人参加诉讼活动；单位的代表人或者主要负责人本人因犯罪行为被追诉的，则应由单位其他成员代表单位参加诉讼活动。犯罪的单位在追诉前依法被撤销、解散的，对单位不予追究刑事责任，但对犯罪的单位成员仍可按照自然人犯罪追究刑事责任；犯罪的单位成员在追诉前或者追诉过程中死亡的，对单位成员不予追究刑事责任，但对犯罪的单位仍可追究刑事责任。
　
【注释】
[1]单位犯罪是我国1997年《刑法》所采用的一个概念，在国外则通常称为法人犯罪（corporation crime）。如果撇开国家机关、单位内设机构能否成为犯罪主体这一带有中国特色的问题，单位犯罪和法人犯罪所指的犯罪外延和范围大致相当。基于此，如无特别说明，本文对单位犯罪和法人犯罪这两个概念均在同一个意义上予以使用。
[2]事实上，现行《刑法》施行之后，仍有个别学者明确表示对单位犯罪立法持否定态度，认为单位犯罪的中国命运前途未卜，有的甚至撰文对单位犯罪立法再度予以批判。相关观点可参见：石磊．单位犯罪关系论（M）．序言（黄京平教授所作）．济南：山东大学出版社，2005：5；冯亚东．罪刑关系的反思与重构（J）．中国社会科学，2006（5）：125－134；杨兴培．（法人）单位犯罪立法理论与实践运作的逆向评价（J）．华东政法学院学报，2001（3）：19－23．
[3]全国人大法律委员会主任委员薛驹1997年3月13日在八届人大五次会议主席团第三次会议上所作的《第八届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>、<中华人民共和国国防法（草案）>和<中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）>审议结果的报告》第1条第2项。
[4]全国人大法律委员会1997年3月6日印发的《八届全国人大五次会议分组审议<中华人民共和国刑法（修订草案）>的意见》第1条第4项。
[5]最高人民法院院长郑天翔1986年1月13日在第六届全国人大常委会第十四次会议所作的《关于打击严重经济犯罪活动的几个问题的汇报》。
[6]全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌1987年11月17日在第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上所作的《关于惩治走私罪和惩治贪污贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》第1条第4项、第2条第6项。
[7]罚金刑在整个刑罚体系中是如此轻微，以致有学者认为，罚金与罚款并无任何实质性区别。罚金在功效上并不具备“最后、最严厉”的处罚手段的特征，因而不应规定为独立适用的刑罚（附加刑另当别论）。刑法中大量规定“单处罚金刑”及“单位犯罪”是对西方国情的误读，既无必要也无实效。（冯亚东．罪刑关系的反思与重构（J）．中国社会科学，2006（5）：131．）
[8]这一处理模式也得到了实践部门的认同。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”
[9]这一处理意见也是司法部门的主张。2002年8月13日最高人民检察院《关于有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重，应当依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”
[10]从我国关于单位犯罪的整个立法情况来看，转嫁制只出现一次，即1993年7月《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的补充规定》第9条第2款的规定，“企业事业单位犯本决定第一条罪的，对单位判处罚金，情节恶劣的，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本决定第一条的规定追究刑事责任。”据此，对“情节不恶劣”的单位生产、销售伪劣商品罪，只处罚单位，不处罚单位成员。1997《刑法》颁布后，上述决定被明令废止，该款规定自然失效。
[11]全国人大法律委员会副主任委员项淳一1988年1月19日在第六届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议联组会上所作的《关于惩治贪污罪贿赂罪和惩治走私罪两个补充规定（草案）修改稿几点修改意见的汇报》第5条第2项。
[12]《刑法》只对两个单位犯罪规定了相对罚金刑。根据《刑法》第190条（根据1998年12月29日《关于惩治骗购、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条修改）第1款规定，逃汇罪，对单位本身处以逃汇数额5％以上30％，以下的罚；根据《刑法》第190条第4款的规定，单位犯骗购外汇罪的，对单位本身按照自然人犯罪应当并处的罚金额幅度进行处罚，即处骗购外汇数额5％以上30％以下的罚金。
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作者简介：叶良芳（1970－），男，浙江开化人，浙江大学光华法学院教师，法学博士，博士后研究人员。
文章来源：《现代法学》2008年第1期。