从一重断还是数罪并罚——从牵连关系的限定看牵连犯的处断原则

摘　要:由于现行牵连犯的概念过于宽泛,既包括数罪的情形也包括一罪的情形,因而无论对牵连犯采数罪并罚还是一罪处断的处罚方针,都是不科学的。实现牵连犯处断原则合理性的关键,并不是在数罪并罚与从一重处断之间进行取舍或者折衷,而应当是限制现行牵连犯的概念,将外延限制在只包含一罪的类型的范围之内。只有将牵连关系限定在“对同一客体的同一次侵犯”之中,才能够保证牵连犯具有一罪的属性,才能对其从一罪处断。
关键词:牵连犯 牵连关系 同一客体 同一次侵犯

牵连犯作为一种重要的罪数形态,其处断原则在学界一直备受争议。笔者认为,牵连犯处罚原则的分歧,源于当前牵连犯的概念过于宽泛,牵连犯的外延既包含了一罪的形态也包含了数罪的形态。本文拟在分析当前牵连犯概念罪数本质的基础上,通过重新限定牵连犯的外延,进而解决牵连犯处罚原则的合理性。
　　

一、处罚原则的争议
通说认为,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其手段行为或者结果行为又触犯其他犯罪的罪数形态。一般认为,牵连犯包括两种类型:其一是手段行为与目的行为的牵连形态,即行为人所实施的两个犯罪行为之间具有手段与目的的关系;其二是原因行为与结果行为的牵连形态,即行为人所实施的两个犯罪行为之间具有原因与结果的关系。牵连犯虽然充足数个犯罪构成,但被认为属于处断的一罪,其处罚应当从一重罪处罚或者从一重罪从重处罚。但近年来,这一学说不断受到挑战,越来越多的学者认为对牵连犯应当有条件或者无条件地数罪并罚。详言之,关于牵连犯的处断原则存在以下不同的观点:
第一,从一重处断说。该说为通说,认为对牵连犯应择一重罪处罚或者从一重罪从重处罚。理由在于:其一,从客观危害看,牵连犯只存在一个犯罪行为,其数次犯罪行为只是为完成主犯罪行为的必要的方法或必然产生的结果,其造成的客观危害完全可能小于数个独立的犯罪行为。其二,从主观恶性看,牵连犯的行为人不具有独立的实施数次犯罪行为的主观目的和动机“, 犯人心术上根本没有怀二种独立罪的恶意”。牵连犯虽然实际构成了数罪,但因其追求的目的只有一个,同追求几个目的的数罪比较起来,社会危害性比较小。其三,从社会危害性总体看,牵连犯不是一般的数罪,而是数罪的特殊形态,其社会危害性比起实施数个完全独立的犯罪表现为对社会的二次性侵害,程度要轻一些。其四,从刑罚效果看,对牵连犯从一重处断,有时能够判处比数罪并罚更重的刑罚,不会轻纵犯罪分子,符合“重其重者,轻其轻者”的法理。其五,从人性看,认为行为人为犯一罪而再犯他罪“, 实于不得已,即为达到目的而不择手段,恒为人之常情也”,因而应一罪处断。其六,从立法精神上看,对牵连犯实行并罚实则抹煞了牵连犯与一般并罚犯之间的界限,无异于取消了牵连犯这一重要的罪数形态,这显然也不是立法者的初衷。其七,从罪刑相适应的角度看,只要对牵连犯实行从一重罪从重处断就能切实体现罪刑相适应、罚当其罪的原则。
第二,数罪并罚说。该说认为,对牵连犯应当实行数罪并罚。其理由在于:其一,牵连犯是数个相对独立的危害行为触犯数个犯罪构成,在形式上还是实质上都是数罪。第二,实行数罪并罚是罪刑相适应原则要求,牵连犯中数个相对独立的危害行为均分别完整地具备某一犯罪的全部构成要件,它们与无牵连关系的数个完全独立的犯罪在本质上并无差异。第三,对牵连犯数罪并罚符合刑法学和刑事法学发展的规律,在世界各国刑事立法中,明确规定对牵连犯从一重处断的可谓寥若晨星,即便是在确立牵连犯的日本刑法,其1974年的日本修正刑法草案也删除了“从一重处”的规定。第四,从一重处断不具有可操作性,因为从一重处断的原则会带来重法的标准、附加刑的问题、判决效力、追诉时效、新旧法的适用等难题。第五,数罪并罚比从一重处断更能够实现刑法面前人人平等原则。第六,数罪并罚是刑罚目的的要求,从一重处断会减弱刑罚的威慑和个别预防功能的发挥。
第三,折衷说。该说认为,对牵连犯一律的数罪并罚或者从一重处断,都是不妥当的,而应当具体情况具体分析。如有论者认为,对牵连犯既不能一律采用从一重处断原则,也不能均实行数罪并罚,而应以刑法规定为标准,对刑法有明文规定数罪并罚的牵连犯实行数罪并罚,无明文规定的则应采用从一重处断的原则。理由是:牵连犯的行为性质和手段表现形态多样,多个犯罪行为的危害性异同并存。对其处罚若单采从一重处,则存在有些情况刑罚过轻;若单采数罪并罚,则有时会刑罚过重。也有论者认为,牵连犯因其自身的特点,在犯罪情节上,与一般的数罪和单纯性一罪都有明显的区别,若作数罪,罚之过严,如按一罪处理,又失之于宽。对牵连犯如何进行处罚,应当遵循立法上确立的三种不同的原则:从一重从重处断原则、从一重处断原则、数罪并罚原则。
笔者认为,理论之所以对牵连犯的处断原则产生如此激烈的分歧,源于现行理论对牵连犯的罪数本质缺乏清晰的把握。因此,要讨论牵连犯的处罚原则,首先应当明确现行牵连犯概念的罪数本质。


二、现行牵连犯概念的罪数分析
通说认为,犯罪构成是罪数的判断标准,牵连犯是两个具有牵连关系的犯罪行为分别符合不同的犯罪构成,因而属于实质的数罪,但是只是基于刑事政策的考虑,在司法适用上作为一罪处理。这样,牵连犯似乎既属于数罪的类型(实质的数罪) ,也属于一罪的类型(处断的一罪) 。立足于实质的数罪的立场,牵连犯应当予以数罪并罚;立足于处断一罪的立场,牵连犯应当从一重处断。数罪并罚说和从一重处断说的论争,就是根据此不同的立场而展开的。笔者认为,对牵连犯的罪数分析,应当紧扣罪数的标准———犯罪构成标准。罪数标准,表面上是为了判断行为的罪数,实质上是为了决定对某种罪数形态应当如何处罚。根据罪数标准,属于一罪的情形,就应当从一罪处断;属于数罪的情形,就应当数罪并罚。相反,如果承认存在所谓实质数罪而处断的一罪的类型,那么罪数标准的确立就没有任何意义了。据此,确立牵连犯的处罚原则,其唯一的依据仍应当是罪数的判断标准———犯罪构成标准。
那么,当前的牵连犯概念是否如通说认为的那样,能够充足复数的犯罪构成而属于实质的数罪呢? 回答是:未必。表面上,牵连犯都是不同的犯罪行为分别符合多个犯罪构成。然而,如果将这些犯罪行为加以联结考察,我们就会发现,它们并不能同时充足此多个犯罪构成。犯罪构成,是主客观要件的统一体,包括客体要件、客观要件、主体要件和主观要件。据此,真正的数罪,必须是在客体要件、客观要件和主观要件上都具有独立性的多个犯罪行为。很多罪数形态,在表面上都能够符合复数的犯罪构成,但是多个犯罪构成往往在客体要件、客观要件或者主观要件上是重合的,不能同时充足多个犯罪构成,因而只能是一罪。如法条竞合犯中,虽然行为也符合多个犯罪构成,但由于客观上只有一个行为,只能够充足一个犯罪构成的客观要件,因而属于一罪的形态。类似地在牵连犯当中,也存在很多的形态,虽然其表面上多个犯罪行为分别符合了不同的犯罪构成,但其客体要件是重合的,因而不能同时充足多个犯罪构成,只能属于一罪。
牵连犯是不同的犯罪行为分别符合不同的犯罪构成,何以该不同的犯罪行为的客体可以重合呢? 这和刑法分则对犯罪构成的设置有着密切的关系。保护社会关系,是刑法的重要目的,为了能够全面地保护立法者认为重要之社会关系,刑法总会预想侵害社会关系之行为的不同样态、不同发展阶段而设置不同的犯罪构成。为了能够全面的包含法益,刑法根据侵害社会关系的行为的不同发展阶段而设置一系列的犯罪构成。行为对社会关系的侵害,往往有一个渐进发展的过程,先是对社会关系造成抽象的危险,继而造成具体的危险,继而造成实害。如果等到行为对社会关系造成实害的时候刑法才加以保护,对社会关系的保护就会失之过迟,因此,需要对社会关系进行“提前的保护”。换言之,除了就对社会关系造成实害的行为阶段设置犯罪构成,还需要就对社会关系造成具体危险的行为阶段设置犯罪构成,甚至对于某些重要的社会关系,在造成抽象危险的行为阶段就应设置犯罪构成,使得侵害社会关系的各阶段的行为都有相对应的犯罪构成对之评价。例如,为了保护公共安全,除了实害犯,刑法还规定大量的具体危险犯,如放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等罪名,行为只需要对公共安全造成具体的危险就足以成立犯罪既遂,同时刑法还规定了大量的抽象危险犯,如非法持有、私藏枪支、弹药罪等罪名,行为只需要对公共安全造成抽象的危险就可予以处罚。这样,侵害公共安全的行为,不论是对社会关系造成实害的阶段,还是对社会关系造成具体危险的阶段,甚至是仅仅造成抽象危害的阶段,都可以加以处罚。正因为刑法对社会关系保护的多样态性和多阶段性,使得对同一社会关系的同一次侵害过程中的行为,从实现抽象的危险到实现具体的危险,到发生实害,往往出现行为符合多个犯罪构成的现象。在德国刑法理论中,也存在所谓的对同一法益不同侵害阶段而形成的“过程犯”的概念。对于过程犯,认为应当适用实害犯的评价优于危险犯的评价。其实,所谓过程犯,都是行为对法益的同一侵犯过程中的形态。行为对法益的侵犯,往往会经历不同的阶段:先是对法益造成抽象的危险,进而对法益造成具体的危险,最后才是对法益造成实害。对法益造成不同损害的行为阶段,各自实现了不同的犯罪构成,由于这些犯罪构成都是在对同一法益的同一次侵犯过程中产生的,因而该多个犯罪构成的客体其实是同一的。在该种场合下,虽然表面上不同的行为分别符合不同的犯罪构成,由于犯罪构成之间客体的同一性,行为不可能同时充足该多个犯罪构成,因而只能属于一罪。
根据现行的牵连犯概念,只要前后的犯罪行为具有手段与目的,或者目的与结果的牵连关系,即可成为牵连犯,牵连关系的界定并不涉及前后犯罪之间的客体关系。换言之,在现行的牵连犯当中,根据前后犯罪之间客体关系的不同,可以分为两类:
其一,前、后犯罪之间的客体具有同一性。所谓客体的同一性,是指先后发生的两个犯罪行为属于对同一社会关系的同一次侵犯过程之中。例如,以虚开增值税专用发票为手段而骗取国家的出口退税,虚开增值税发票的行为符合虚开增值税专用发票罪(手段行为) ,骗取国家出口退税的行为符合骗取出口退税罪(目的行为) ,二者构成牵连犯。尽管前后两个行为分别符合不同的犯罪构成,但如果仔细分析其客体之间的关系,就可以发现前后两个犯罪行为所指向的客体是同一的,都是国家的财税收入,虚开增值税专用发票是抽象的危险犯,其对国家的财税收入具有抽象的危险,骗取出口退税是实害犯,其对国家的财税收入具有实质的损害,前后两个犯罪行为同属于对国家财税收入从抽象的危险转化为实质损害的过程,属于对同一法益的同一次侵害,因而该两个犯罪行为的客体具有同一性。由于两个犯罪行为的客体是同一的,虽然其表面上分别符合两个不同的犯罪构成,但在实质上只具有一个犯罪客体,不可能同时充足两个犯罪构成。又如,盗窃他人的财物后,又对他人的财物加以毁坏,盗窃行为符合盗窃罪(目的行为) ,毁坏行为符合故意毁坏财物罪(结果行为) ,二者构成牵连犯。尽管前后两个行为分别符合不同的犯罪构成,但两个犯罪行为侵犯的都是同一财物所有权,其客体具有同一性。因此,盗窃行为和故意毁坏财物行为虽然表面上分别符合两个不同的犯罪构成,但在实质上只具有一个犯罪客体,因而也不能同时充足两个犯罪构成。在该种场合中,由于前后两个犯罪行为所侵犯的客体具有同一性,根据犯罪构成的罪数标准,该两个犯罪行为只能够充足一个犯罪构成,因而属于一罪的形态。
其二,前、后犯罪之间的客体不具有同一性。所谓客体不具有同一性,是指先后发生的两个犯罪行为分别侵犯不同的社会关系,或者分别多次侵犯同一社会关系。例如,为了骗取保险金而杀害被保险人,杀害被保险人的行为符合故意杀人罪(手段行为) ,骗取保险金的行为构成保险诈骗罪(目的行为) ,二者构成牵连犯。这里,故意杀人的行为侵犯的是他人的生命权,骗取保险金的行为侵犯的是保险公司的财产所有权,两个犯罪行为分别侵犯不同的社会关系,分别具有不同的犯罪客体。又如,绑架他人勒索赎金之后,为防止罪行败露而继续禁锢被害人,绑架行为符合绑架罪(目的行为) ,禁锢被害人行为符合非法拘禁罪(结果行为) ,虽然两个犯罪行为侵犯的都是同一被害人的人身自由,但却是在先后两次不同的侵犯。在该种场合中,先后发生的犯罪行为分别侵犯不同的社会关系,或者先后多次侵犯同一社会关系,各自具有独立的犯罪客体,可以同时充足不同的犯罪构成,因而属于数罪的形态。
由此可见,当前的牵连犯概念中包含了两种罪质完全不同的形态:一种是先后犯罪所侵犯的客体具有同一性,不能同时充足两个犯罪构成,属于一罪的形态;另一种是先后犯罪所侵犯的客体不具有同一性,能够同时充足两个犯罪构成,属于数罪的形态。对于属于一罪形态的情形,由于其两个犯罪所侵犯的客体是重合的,若以数罪的刑罚处断,必然导致对同一客体侵犯的重复评价;对于属于数罪形态的情形,由于其客体各不相同,具有数个犯罪的社会危害,若以一罪处断,必然导致对另一犯罪客体侵犯的评价不足。可见,由于现行牵连犯外延既包含一罪的形态也包含数罪的形态,断然以从一重罪或者数罪并罚处断,都是不妥当的。
既然现行的牵连犯概念包含了两种罪质截然不同的犯罪形态,能否可以如折中说认为的那样,牵连犯的处断原则应当区别对待,根据不同情形分别适用数罪并罚原则或从一重罪处断原则呢? 回答是否定的。如果牵连犯的概念既包括一罪的类型也包括数罪的类型,对牵连犯既可以从一罪处断也可以按数罪处罚,那么牵连犯这一概念就毫无意义了。在一个科学的理论体系中,任何概念的提出、概念的定义都应当服务于提出这一概念的目的。“牵连犯”概念的提出,其目的是为了归纳表面上具有某种联系的两个犯罪行为而实际上仅具有一罪的实质的情形。如果先后发生的两个犯罪行为不仅表面上符合多个犯罪构成,实质上也具有复数犯罪的罪质,则属于典型的数罪“, 牵连犯”的概念就没有任何意义了。换言之,从应然的角度观察“, 牵连犯”的概念是为了归纳某种一罪的类型而提出的,其处断原则应当是从一罪处断。现行的牵连犯概念既包括一罪的类型也包括数罪的类型,既可能从一罪处断也可能数罪并罚,这说明现行牵连犯的概念并不符合这一概念应然的目的性。因此,解决牵连犯处断原则合理性的关键,并不是在数罪并罚还是从一重处断之间进行取舍或者折中,而应当是检讨现行牵连犯的概念,使其外延限制在只包含一罪的类型的范围之内。


三、牵连关系学说的检讨
限定牵连犯的概念,关键在于限定牵连关系的范围。关于牵连关系的范围,学界论争激烈,存在以下的学说:
其一,客观说。认为应以客观事实基础,以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无。客观说又可以分为以下的几种见解: (1) 包容说,又称形成一部说。该说认为,在诸犯罪行为中,只有其方法行为与其目的行为或者其原因行为与其结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中,才能成立牵连关系。(2) 不可分离说,又称直接关系说。该说认为,只有所实施的犯罪同其方法或者结果触犯的其他罪名具有不可分离的直接关系,也即犯罪的目的行为与其方法行为或者原因行为与其结果行为之间具有直接密切关系的,才成立牵连关系。(3) 通常性质说。该说认为,数行为中只有在通常情况下,一行为为某种犯罪之普通方法,或者一行为为某种犯罪之当然结果时方成立牵连关系。通常性质说在日本刑法学中是通说。(4) 法律保留说。该说认为牵连关系应当界定在法律保留的范围之内,亦即应限定在法规范对于行为评价关系的预设,是一种构成要件体系对于行为所要实现的犯罪类型的预为保留。例如,抢劫罪中就预先保留了对被害人伤害的行为,因而在抢劫中伤害被害人的,构成抢劫罪和故意伤害罪的牵连犯。
其二,主观说。该说认为,数行为之间牵连关系的认定,应当以行为人的主观意思为标准,即行为人在主观意思上是否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连。
其三,折衷说,又称主客观兼顾说,为我国之通说。该说认为,牵连关系的认定,应当从主客观两个方面加以观察。该说的阵营中又存在不同的见解: (1) 因果关系说,认为牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一体。(2) 主从关系说,认为就主观要素而言,牵连关系在于犯罪目的的同一性;就客观因素而言,牵连关系需要数行为间具有内在的一致性。(3) 折中的包容说,认为牵连关系之成立,须在主观上以“一个犯罪目的”为标准,在客观上以“犯罪构成要件”为标准,只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时,才能作为认定牵连关系客观要件之标准。(4) 折衷的通常性质说,认为主观上行为人具有牵连的意思,在客观上数行为之间具有通常的方法或者结果关系。(5) 服务说,认为在客观上存在一个犯罪为另一个犯罪服务的关系,同时行为人在主观上必须具有一个犯罪为另一个犯罪服务的牵连意图。
笔者认为,上述见解都未尽妥当。牵连关系作为牵连犯概念的核心内容,其界定应当紧密围绕牵连犯的概念目的。既然牵连犯是为了某种一罪类型而提出的罪数形态,牵连关系的内容应当能够体现出牵连犯之所以能够成为一罪的特质。甚至可以说,牵连犯的外延能否限定在一罪的范围之内,关键在于牵连关系能否体现出一罪的特性。上述界定牵连关系的学说,都不能体现出这一特性,因而不符合牵连犯概念的目的性。
首先,客观说中的诸见解并未能反映出行为成立一罪的特质。包容说和法律保留说,强调牵连犯中的一犯罪行为是另一犯罪行为构成要件包含或者法律预设的内容,其实就是被包容或者被预设的犯罪行为同时能够为两个犯罪构成所评价,这其实是法条竞合犯的形态,而非牵连犯的形态。不可分离说的前提是不可能存在的,因为很难想象两个分别符合不同犯罪构成的行为,是绝对不可分离的。例如,一般认为私藏枪支罪是盗窃枪支罪的当然结果,因而二者是不可分离的行为。然而,我们只能说“通常”盗窃枪支的行为会导致私藏枪支的行为,但并非所有的盗窃枪支罪都会必然不可分离地产生私藏枪支的行为。例如,盗窃行使中的火车上的枪支,然后往铁路旁边抛掷,当折返原抛赃地点时,枪支已经被他人拾获。行为虽然构成盗窃枪支罪,但并无私藏枪支的行为。可见,很多我们认为不可分离的犯罪行为,其实都是“想当然”不可分离的,并非会“当然”发生。通常性质说的问题在于,即使一罪为他罪之普通方法或者当然结果时,也不能说明这两个行为就具有一罪的实质。既然罪数的标准是犯罪构成,那么能够使两个行为具有一罪之实质的联系,应当和犯罪构成的要件有关,而不是和行为之间是否存在“普通方法”或者“当然结果”的联系有关。
其二,主观说也不能说明何以行为人在主观意思上具有一行为为另一行为的手段或者结果时,这两个行为就具有一罪的实质。因为,即便行为人具有这种所谓牵连意图,充其量只能说明行为人在实施这两个犯罪背后具有同一动机,其主观上依然具有两个独立的罪过,由于绝大多数情况下犯罪动机不是犯罪构成的要件,因而仍不能从犯罪构成的角度,说明罪数的问题。
其三,既然主观说和客观说所提出的牵连关系都不能说明行为的一罪性,那么作为主观说和客观说综合的折中说,自然也不能说明行为的一罪性。折中的包容关系说,和包容关系说一样,都是误将法条竞合犯的情形当作牵连犯的情形,其前提就存在错误。所谓因果关系、主次关系,折中的通常性质,服务关系,只能说明行为之间具有某种主客观联系,仍然不能从罪数的判断标准说明行为的罪数本质,因而都是不妥当的。


四、牵连关系的重新限定
既然罪数的判断标准是犯罪构成,既然牵连关系必须能够说明不同的犯罪行为具有一罪的内在联系,那么牵连关系的内容应当和犯罪构成相联系。申言之,牵连关系的内容应当包含某种犯罪构成的内容,使得当两个犯罪行为具有这种关系的时候,只能够充足一个犯罪构成。这种关系才能够充分说明牵连犯的一罪性。
那么,这种牵连关系应如何界定呢? 先后实施的两个行为若分别符合不同犯罪构成,其主观上必然具有不同的罪过,客观上必然具有不同的危害行为,因而其主观要件和客观要件都是独立,不存在重合的可能。因之,可能发生重合的构成要件,只能够是客体要件。如前所述,行为对社会关系的侵害,是一个渐进发展的过程,具有不同的行为阶段。刑法为了能够全面地保护社会关系,往往对侵犯社会关系的不同行为阶段设置不同的犯罪构成加以评价。因此,对同一社会关系的同一侵犯过程之中,往往可能存在不同的行为过程符合不同的犯罪构成之现象。如果先后发生的两个符合不同构成要件的犯罪行为,处于对同一社会关系的同一次侵犯过程中,这说明两个犯罪行为所侵犯的是同一的社会关系,虽然其表面上符合多个犯罪构成,但其客体要件是重合的。换言之,当两个犯罪行为处于对同一社会关系的同一次侵犯过程中时,这两个犯罪行为不可能同时充足两个犯罪构成,而只能充足一个犯罪构成,根据犯罪构成的罪数判断标准,只成立一罪。据此,牵连犯中牵连关系的界定,应当是:先后发生的两个犯罪行为,属于对同一犯罪客体的同一次侵犯过程之中。
如何判断两个犯罪行为处于对同一客体的同一次侵犯过程之中呢? 笔者认为,应当结合主客观两个方面加以判断:
1. 在客观上,两个犯罪行为必须侵犯的是同一客体,亦即,先后发生的多个犯罪行为,侵犯的是同一社会关系。例如,为了使用假币而购买假币,购买假币的行为构成购买假币罪,侵犯了国家的货币制度;使用伪造的货币的行为构成使用假币罪,侵犯的也是国家的货币制度。因此,购买假币进而使用该假币而侵犯国家的货币制度,其侵犯的客体具有同一性。反之,如果两个犯罪行为侵犯的是各不相同的犯罪客体,则客体显然不可能重合,属于实质的数罪。例如,在公园中为了强奸某一妇女而杀害该妇女的男友,强奸罪侵犯的是该妇女的性权利,杀人行为侵犯的是其男友的生命权,尽管它们之间存在手段与目的的关系,但两个犯罪行为侵犯两个不同的客体,仍然充足两个犯罪构成,是实质的数罪,不是牵连犯。在认定犯罪客体同一性的过程中,还应当注意以下的问题:
(1) 侵犯对同一犯罪对象上不同的社会关系,不属于对同一客体的侵犯。实践中经常出现的情形是:两个犯罪行为针对同一犯罪对象而实施,但侵犯了该对象中的不同的法益,实现了复数的犯罪构成。这时往往容易因为犯罪对象的单一性而误以为客体的单一性。例如,收买被拐卖的妇女而强行与之发生性关系的,收买行为构成收买被拐卖的妇女罪,侵犯妇女的人格尊严,强行与之发生性关系的行为构成强奸罪,侵犯妇女的性权利,二者是两个截然不同的客体,因而属于数罪。
(2) 注意某些个人法益和超个人法益之间的贯通关系。根据客体享有主体的不同,犯罪客体可以分为个人法益和超个人法益。前者是指为个人所享有的权利关系,后者是指为某一群体所享有的权利关系。个人法益和超个人法益是按主体的不同而进行的不同分类,但分属于此二种类的客体,并非彼此存在不可逾越的鸿沟,在一定的条件还是存在贯通关系,即犯罪行为可以通过危害超个人法益从而达到侵犯个人法益的目的。因为,并非所有超个人法益都是“当然”成立的,只有与个人法益具有直接关系,即只有与个人生命、健康、自由、名誉、财产具有直接关联时,才有成立的可能性。可见,超个人法益往往包含了个人法益。在牵连犯中,行为人先实施一个犯罪行为危及某一超个人法益,进而实施另一个犯罪行为侵害某一个人法益,但从前后两个犯罪客体之间的关系观察,可以认为该两个客体是贯通的,这时仍然可以认为是对同一客体的侵犯。
2. 在主观上,必须基于同一犯罪目的。前后犯罪行为侵犯的是同一客体,还不能认为其犯罪客体是重合的。因为,同一客体可能会遭受多次侵犯,自然要求刑法给予多次的保护,因而也要求对多次侵犯同一客体的各个不法行为分别评价和处罚。例如,行为人今天偷税,明天又骗取国家退税,两个行为都侵犯国家的财税收入,但前后两行为是两次侵犯国家的财税利益,应受到两次的刑法评价。分别多次侵犯同一客体的多个犯罪行为,其客体不能认为具有重合性,因而可以充足多个犯罪构成。所以,只有两个犯罪行为处于对同一客体的同一次侵犯过程之中,才能够认为该两个犯罪的客体是重合的。
那么,如何认定是属于对该客体的同一次侵犯呢? 这必须联系行为人实施犯罪的主观意图。如果行为人是在同一目的支配下实施的多个侵犯同一客体的犯罪行为,可以认为是对该客体的同一次侵犯。例如,为了骗取国家退税而虚开增值税发票,虚开增值税发票的行为和骗取出口退税的行为都是基于骗取国家退税牟利这一动机,因而可以认为属于对国家财税收入的同一次侵犯过程。反之,如果行为人实施一个犯罪行为后,另行产生犯意而实施另一个犯罪行为,则不能认为是对客体的同一次侵犯过程。例如,登山教练失手将学员从高处推下致其重伤,因害怕罪行败露而将其扔下山涧杀害。前一失手行为构成过失致人重伤罪,后一行为构成故意杀人罪,后一犯罪行为的犯罪意图是在前一行为之后而产生的,因而不能认为是对被害人生命健康的同一次侵犯过程。只有行为人是在同一犯罪目的支配下实施侵犯同一客体的两个犯罪行为,才能够认为是对该客体的同一次侵犯过程。
基于同一犯罪目的而侵犯同一客体的牵连犯,主要存在两种情形: (1) 为实现侵犯某一客体的目的而先后实施的多个渐进侵犯该客体的多个行为。这是指行为人先实施侵犯某一客体的轻度行为,继而实施侵犯该客体的重度行为的情形。由于前一行为对客体是较轻程度的侵犯,后一行为是在前一行为的基础上对客体较重程度的侵犯,前后两行为处于对同一客体渐进的发展过程,因而可以认为属于对同一客体的同一次侵犯过程。(2) 为实现侵犯某一客体的行为,而导致结果行为对该客体持续侵犯的情形。这是指为实现前一犯罪行为,致使该行为使法益处于持续被侵犯的状态,而后一行为对该法益的侵害未能超出前一行为的侵犯的情形。这种情形,在大陆法系刑法理论中也被称为不可罚的事后行为。在这种情形中,往往先前的行为是状态犯,其后的行为对该法益的侵害并未能超过原有的法益侵害状态,虽然先后行为各自符合不同的犯罪构成,但由于只造成一个法益的侵害,仍认为是对同一法益的同一侵犯过程。


五、结论
综上可见,并非所有具有手段与目的关系或者具有目的与结果关系的多个犯罪行为都能够成立牵连犯。牵连犯,应是指在同一犯罪目的的支配下侵犯同一客体的多个犯罪行为。限定后的牵连犯概念,由于前后犯罪的客体是同一的,只能充足一个犯罪构成,因而都属于一罪的类型,应当适用从一重罪处断的原则,不能数罪并罚。

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作者单位：中山大学法学院
文章来源：《甘肃政法学院学报》2007年1月总第90期
庄 劲