防卫行为与第三者法益侵害

摘　要:防卫行为侵害第三者法益包括四种类型。第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者,对此应采用综合分析说,视具体情况分别成立紧急避险、假想防卫或普通犯罪。第二种类型是侵害者利用第三者之物,防卫者反击时损害该物的情况,这应成立正当防卫。第三种类型是侵害者将第三者的人身作为工具加以利用,防卫者反击时伤害到第三者的情况,这也属于正当防卫,但在成立条件上应从严解释。第四种类型是防卫者利用第三者之物导致该物损害的情况,对此需视情况分别成立紧急避险或正当防卫。
关键词:防卫行为 第三者 法益 侵害

面对正在进行的不法侵害,被侵害人有权实施正当防卫,而防卫行为应当针对不法侵害人本人。但如果防卫行为侵害到没有实施不法行为的第三者的法益时又应当如何处理呢? 从司法实践来看,侵害第三者法益的情况可分为以下四种类型:第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者。第二种类型是侵害者利用第三者之物。第三种类型是侵害者将第三者作为工具加以利用。第四种类型是防卫者利用第三者之物。这些情况是分别成立正当防卫、紧急避险抑或是普通犯罪? 国外学者历来将此问题作为正当防卫与紧急避险的界限问题加以讨论。由于学者之间对于违法性的本质、正当防卫与紧急避险的正当化根据、是否需要防卫意思与避险意思等有不同理解,因而结论也不相同,存在激烈的争论,而我国学者有关这方面的论述还不多见。笔者不揣浅陋,拟针对这一问题作一初步探讨,以期抛砖引玉。
　　

一、防卫行为的结果发生于第三者
这是指虽然防卫人的行为指向不法侵害人,但因为各种因素导致防卫行为的结果却发生在无辜的第三者身上。例如,A 开枪攻击X ,X 使用石块还击。石块没有击中了A 却导致路过的行人B 死亡,或者在击中A 的同时还导致B 的死亡(以下简称案例1) 。又如,A 绑架B ,以其为挡箭牌准备炸毁某座商场,X 在不得已的情况下开枪打死了A ,但同时造成B 重伤(以下简称案例2) 。理论上对这种情况的定性问题存在不同的看法。
(一) 观点评析
1. 正当防卫说。该说认为,正当防卫行为是权利行为,是保护法秩序所必需的行为。由于它属于一种对社会有益的行为,所以只要防卫人为避免侵害第三者的权利作了充分的考虑,即使最终结果发生于第三者身上,也不是违法行为。[1 ] 此外,根据大陆法系国家所存在的行为无价值论的观点,由于防卫者的反击行为针对不法侵害者而言是一种防卫行为,因而只要其能被作为正当防卫而合法化,那么对于所发生的结果也应当进行整体的评价,同一行为不能一方面认为对侵害人而言属于正当行为,一方面又认为对第三者而言属于违法行为。[2 ] 按照这种观点,上两例中X 的行为对A 是正当防卫,对B 而言,由于原本也是基于正当防卫所产生的行为,因而也不失合法性。
笔者认为将这种情况理解为正当防卫是不妥当的。因为从第三者的角度来看,他并没有进行不法侵害,所以对他而言,防卫人的行为不具有反击侵害的性质。因此,第三者也完全没有忍受反击行为的义务。况且防卫人的行为发生在第三者身上并不会带来防卫的效果,也就欠缺作为防卫行为的适合性。
2. 假想防卫说。该说认为,防卫行为对第三者造成损害是假想防卫的问题。其中,有的学者认为,在这种情况下,实际上存在着急迫的不法侵害,而且行为也在防卫的相当性范围之内,只是由于错误而对其他对象造成了损害结果,这是假想防卫的一种。其中既有对象的错误,也有方法的错误;行为人主观上可能有过失,也有可能没有过失而成为紧急避险的问题。[3 ] 而有的学者则认为由于这种行为属于假想防卫,所以排除防卫者的故意责任。[4 ]
此说也存在问题。因为将这种情况认定为假想防卫,与理论上一般理解的假想防卫的概念并不吻合,是对假想防卫概念的不当扩张,容易招致混乱。而且由于假想防卫并不是一种正当化事由,那么行为人的行为针对第三者而言应当是违法的。一方面认为它违法,另一方面又承认紧急避险的成立,显然自相矛盾。[5 ]
3. 紧急避险说。该说认为,正当防卫是对急迫的不法侵害行为的反击,如果反击行为的结果发生于第三者身上,那么就不属于对不法侵害的反击,不是正当防卫,相反符合紧急避险的条件,应成立紧急避险。此说在日本是多数说,牧野英一、团藤重光、大塚仁、大谷实等学者都持这种观点。此外,还有学者主张区分防卫人的反击行为与反击结果,认为反击行为虽然作为正当防卫被正当化,但结果的违法性则只有作为紧急避险才能被阻却,因而提倡与正当防卫相混合的紧急避险说。[6 ]
对紧急避险说的批评主要有两点:第一,紧急避险是行为者侵害无辜的第三者的法益,是“正对正”的关系,根据优越的利益原则而成立。因此,要成立紧急避险,需要侵害第三者法益的行为能够避免现在的危险,或至少存在避免的可能性。紧急避险,需要存在行为人或者忍受现在的危难,或者牺牲第三者法益的二者择一的关系。这里所论述的事例,并没有这样的关系,因而不是紧急避险。[7 ] 第二,防卫人的行为是基于防卫意图而实施的防卫行为,那么如果认为他对第三者成立紧急避险的话,该行为为何又成为基于避险意思而实施的避险行为呢? 换言之,即防卫意思和避险意思何以并存于一个行为之中。[ 8 ]
笔者基本赞成紧急避险说,认为上述批评意见并不妥当,具体理由将在后文中详述。
4. 假想避险说。该说认为,这种情况从行为人的立场来看,其本是出于对加害人进行反击的正当防卫意图而实施行为的,应当是正当防卫行为;但是,防卫行为的结果却发生在与加害无关的第三人身上。换言之,事实上符合紧急避险的形式要件。对这种现象,可以从假想避险的角度进行分析。所谓假想避险,是指即使客观上并不存在紧急避险的条件,但是行为人误以为存在而实施了紧急避险行为。行为人的行为尽管形式上符合紧急避险的要件,但并不存在需要一定要实施紧急避险的实质要件:即在当时,给第三人造成损害才是避免眼前危险的唯一选择。因此,行为人的上述行为是一种形式上符合紧急避险要件的行为,但并不具有紧急避险的实质内容,可以看作是一种假想避险。同时,在行为人的前述反击意图当中,实际上也包含有避免现实发生的危险的意思在内,因此,行为人也可以说具有紧急避险的意思。这样说来,从主客观两方面可以将行为人的上述行为看作是一种假想避险。[ 9 ]
此说其实反驳了对紧急避险说的第二个批判意见,对这一点,笔者也予赞同。但此说仍然同意对紧急避险说的第一个批判意见。然而,如后所述,这种情况下并非绝对不具备二者择一的关系,该批判并不准确。
5. 犯罪成立说。此说认为,对第三者法益的侵害既没有起到保护所要保全的法益的作用,也不存在或者忍受现在的危险,或者牺牲第三者法益的二者择一的关系,更没有带来避险的效果,因而不属于紧急行为,原则上应当成立犯罪。但持该说的学者同时也认为,由于在很多情况下不能期待防卫人不侵害第三者的法益,因而欠缺期待可能性。根据期待可能性的理论,防卫人的行为虽然违法,但一般能够阻却责任的成立。[10 ]
笔者认为,犯罪成立说的分析过于简单。一概将防卫人的行为认定为犯罪,显然是对防卫人提出了过于严厉的要求,没有全面把握事实状况,具有片面性,与大众的法理念也不吻合。而且,否定行为人的行为属于紧急状态下所实施的紧急行为,是对紧急避险的构造作事后的观察,这并不妥当。因为防卫人只实施了一个防卫行为,不能够将该行为分解为对侵害人的防卫行为和对第三者的法益侵害行为,进而认为后者不属于紧急行为从而作出单独的评价。行为人是否具有防卫意思或避险意思,应立足于行为时加以判断,而不应作事后的判断。再者,如果根据期待可能性理论来否定行为人行为的犯罪性的话,那么由于对期待可能性本身能否作为独立的排除犯罪性事由,理论上还存在相当大的争议,因而采用该说也不具备充分的说服力。
此外,犯罪成立说要求避险效果的存在,这实际上也是一种过剩的要求。例如,行为者为了躲避迎面撞来的汽车而跳进临街的店铺,损害了店主的财物,但仍被汽车撞成重伤。此时,虽然没有产生避险的效果,损坏财物这一行为仍然应作为紧急避险而被正当化。
(二) 综合分析说之提倡
在笔者看来,对于防卫效果及于第三者的情况,需要进行具体的分类研究。原则上说,紧急避险说是有道理的。如果是为了使更大的利益免受正在进行的不法侵害,在迫不得已的情况下,给第三者的权益造成较小损害的,属于紧急避险。但如果超出了必要的限度,则属于避险过当。此外,在防卫过程中,防卫人往往由于精神过度紧张,误将第三者当作不法侵害者,而对其实行了所谓的正当防卫,这就不是紧急避险的问题,而属于假想防卫。再者,如果不是基于防卫或者避险的意图而故意加害第三者,则既不是正当防卫也不是紧急避险,而是一般故意犯罪。
1. 成立紧急避险的情况。如前所述,对紧急避险说的主要批评意见有两点:一是认为,成立紧急避险需要存在行为人或者忍受现在的危难,或者牺牲第三者法益的二者择一的关系,而该种情况并不存在;二是认为防卫意思与避险意思不能共存。
笔者认为上述批评并不妥当。就第一点批判而言:首先,案例2 这样的情况是有可能存在上述这种二者择一的关系的,因而应当肯定紧急避险的成立。其次,就案例1 而言,虽然不存在不侵害B 就不能避免危险的关系。然而,X 的行为是为了对抗A 的急迫不法的侵害而实施的防卫行为,这种防卫行为具有必要性,在该防卫行为不可避免地对第三者产生侵害结果的场合,可以认为是为了避免危险而不得不实施的行为。因此,反对者的批判不过是对紧急避险的构造作事后的观察而作的判断。
就第二点批判意见而言,笔者认为,根据我国法律的规定和理论通说,正当防卫与紧急避险当然需要具备防卫意思与避险意思。但这种意思主要指的是防卫认识与避险认识,即行为人认识到自己的行为是与正在发生的不法侵害作斗争的行为,并不要求有积极的防卫目的与避险目的。因此,在行为人的反击意图当中,实际上就包含有避免现实发生的危险的意思在内,防卫意思与避险意思完全可以并存。
综上,笔者认为为了使更大的利益免受正在进行的不法侵害,在迫不得已的情况下,给第三者的权益造成较小损害的,属于紧急避险。当然,如果防卫人的反击行为超出了必要的限度,则属于避险过当,应根据具体情况分别追究其刑事责任。
2. 成立假想防卫的情况。如果在防卫过程中,由于防卫人精神过度紧张,误将第三者当作不法侵害人,而对其实行了所谓的正当防卫,则属于假想防卫,对此所产生的损害应按照处理事实错误的原则进行处理。即如果行为人对这种错误主观上具有过失,则承担过失犯罪的责任;如果行为人没有过失,则属于意外事件,行为人无须承担任何刑事责任。
3. 成立犯罪行为的情况。成立正当防卫与紧急避险,都需要具备一系列的条件,例如时间性条件、对象性条件,等等。如果不符合这些条件,就不能认为是正当防卫和紧急避险。但正当防卫与紧急避险对上述条件的要求并不完全一致。
此外,如果防卫人在受到侵害时,不是出于防卫或者避险的意思,而是故意对第三者实施加害行为。


二、侵害者利用第三者之物
这是指侵害人使用第三者所有之物攻击他人,他人在反击过程中将该物损毁的情况,学术界没有争议地认为应当予以正当化,但其理由则各不相同,存在紧急避险说、对物防卫说、正当防卫说的对立。
(一) 学说介评
1. 紧急避险说。紧急避险说认为,既然防卫行为是针对不法侵害的反击行为,那么其对象就应当限定为侵害者的法益。第三者并没有实施不法侵害行为,所以其法益也是正当的,防卫人与第三者的关系是“正对正”的关系,因而只能成立紧急避险。
紧急避险说将防卫行为的对象限定在侵害者的法益,重视防卫行为与侵害行为基本形态的区别,在形式论理上是简单明了的,因而也得到了不少学者的赞同。但是,对此说也存在以下批判意见:
第一,如果从防卫意思、避险意思必要说的立场来采纳紧急避险说的话,那么它在解释防卫意思与避险意思的关系上存在问题。首先,假如防卫人在反击时直接击中侵害人,而没有对第三者之物造成任何损害,那么理论上毫无异议地认为防卫人的行为应当成立正当防卫。但按照紧急避险说的逻辑,则应当是对侵害人成立正当防卫,对第三者之物成立紧急避险,这种结论显然不妥。其次,如果防卫人的反击行为在伤害不法侵害人的同时也毁损第三者的所有物,那么结论是对侵害人成立正当防卫,对第三者成立紧急避险。但这样的话就难以说明防卫意思与避险意思的区别。[11 ]
第二,不应当仅从结果无价值的角度将本类型理解为防卫者与第三者之间的正当利益的对立关系,即“正对正”的关系,而应当同时重视“人”的要素,要充分注意到第三者之物已经成为不法侵害人实施侵害行为的手段。因此本类型实质上应当是“侵害行为对侵害排除行为”的关系,即“正对不正”的关系。[12 ]
第三,如果按照紧急避险说,就要求具备补充性原则。所以,在防卫人刺伤不法侵害人的同时毁损第三者的所有物这样的情况下,就要求后者是唯一的办法,因而就可能会要求防卫人避免损害第三者的所有物而只对侵害人实施反击,这显然过于严酷。
第一个批判是针对防卫意思、避险意思必要说的批评。问题在于如何理解防卫意思与避险意思的关系。如前所述,如果仅将防卫意思解释为保护自己或他人权利的单纯的心理状态的话,那么就可能与避险意思并存。因而在针对第三者成立紧急避险时也可以存在防卫意思。第二个批判是从违法二元论即二元的行为无价值论的立场所进行的批评。他认为是否成立正当防卫应从具体的侵害行为与侵害排除行为的对立关系上加以判断,因而不应当忽略第三者之物作为侵害行为的一部分这一事实。就这一点而言,这一批评可谓是到位的。此外,第三个批判也切中了紧急避险说的要害。因为,如果只有在防卫人对侵害人的反击行为针对侵害人本人或其所有物时才成立正当防卫,侵害到第三者法益时只能成立紧急避险的话,那么按照法益权衡和补充性要件,紧急避险的限度条件显然要严于正当防卫,这对防卫人而言是不公平的。因此,紧急避险说存在问题。
2. 正当防卫说。此说认为,第三者之物已经成为侵害人所实施的急迫不法侵害的一部分,所以,防卫人的行为是对侵害人的“侵害”所进行的反击,当然成立正当防卫。采用一元的结果无价值论的学者以及采用二元的行为无价值论的学者都有很多主张采用正当防卫说,从而使本说成为德日的多数说。不过一元的结果无价值论和二元的行为无价值论在如何理解“侵害”的含义上还是存在区别。
具体而言,二元的行为无价值论学者将第三者的所有物视为不法侵害人“侵害行为”的一部分,重视“人”对“人”的关系。相反,一元的结果无价值论学者则认为第三者的所有物属于不法侵害人所挑起的“法益侵害”的一部分,而“法益侵害”不限于人的行为,还包括自然现象以及动物的侵袭。因此,这些学者认为本类型并不是“人”对“人”的关系,而是“人”对“物”的关系。既然存在法益侵害的状态,那么防卫人的反击行为当然成立正当防卫,只不过这是特殊的正当防卫,即下面所说的“对物防卫”。
3. 对物防卫说。此说认为,在第三者的所有物被利用来进行侵害行为时,该物就已经处于一种违法状态之中。对处于违法状态中的物加以的损害,正是一种特殊的正当防卫,即“对物防卫”。笔者不赞成对物防卫说。首先,对物防卫说这一学说本身在理论界就没有得到广泛的认可。本源意义上的对物防卫说讨论的问题是:有饲主的动物自发侵害他人时,打死打伤该动物的行为是否是正当防卫。肯定说认为,只要是对法益的侵害,就可以评价为不法侵害,可以进行正当防卫。否定说认为,法是人类共同体的规范,对动物、自然现象不能进行不法评价,所以对物防卫不是正当防卫。笔者持否定说。有饲主的动物自发侵害法益的动作,不属于刑法所规定的“不法侵害”,也就不存在正当防卫的问题,自然不成立所谓的对物防卫。其次,即使承认对物防卫的概念,这里所讨论的情况也不是对物防卫。因为对物防卫指的是动物的自发侵害,而本类型中侵害人所利用第三者之物不限于动物,可能是刀枪棍棒等不具有意识的工具,它们自然无所谓“自发攻击”的问题。即使在利用动物的情况下,由于对物防卫指的是动物的自发攻击,必须不存在利用该动物的违法行为,而这种类型显然是有不法侵害人存在的。
(二) 正当防卫说之展开
笔者赞成正当防卫说。从我国刑法的具体规定来看,二元的行为无价值论更符合法条的要求。因此,笔者认为在侵害人利用第三者之物实施侵害行为时,第三者的所有物已经成为不法侵害行为的一部分,对不法侵害行为的反击即使造成该物的毁损,只要符合正当防卫的其他条件,仍然应成立正当防卫。主张成立紧急避险的学者认为这种情况下,防卫人与第三者处于“正对正”的关系,这是仅从形式上看问题,忽略了第三者之物成为侵害手段的一部分这一实质。而且如果认定为紧急避险的话,那么防卫人在实施反击行为时就必须尽量避免对该物造成毁损,这显然不利于保护防卫人的权益。况且,防卫行为都是在紧急情况下实施的,防卫人根本不可能也无暇辨别对方所使用之物到底是他自己所有还是第三者所有。以加害人所用之物的所有权性质来区分反击行为的性质,是一种事后的判断,对防卫人而言是强人所难。
正当防卫说所面临的批评意见主要有:第一,防卫行为所侵害的法益是第三者的所有权,而不是不法侵害者的法益。因此,应当予以正当化的是防卫者对第三者所有物所实施的毁坏财物的行为,对不法侵害者的攻击行为的反击本身即使承认正当防卫也没有实质意义。第二,即使第三者之物成为了侵害行为的一部分,其过错也在于不法侵害人,不能认为第三者之物因此丧失了得到法律保护的权利。因此,如果认为这种类型是正当防卫的话,对第三者的法益侵害就会因为是正当防卫而得不到补偿。
关于第一个批判,笔者也认为对第三者所有权的侵害有必要加以正当化。但是,防卫人所遭受的急迫的不法侵害并不因为侵害人的攻击手段是使用自己的所有物还是他人的所有物而有不同,所以即使关于所有物的管理第三者没有过失,防卫人为了保护正当利益而实施防卫行为也是法律的要求,侵害到第三者的法益也不丧失其正当性。
关于第二个批判,笔者认为第三者的利益并非得不到补偿。虽然从表面上看第三者之物遭受损失是防卫人的行为所直接导致的,但其责任则应当归于实施不法侵害之人。因此,应当由侵害人而不是防卫人来赔偿第三者的损失。


三、侵害人利用第三者之人身
这是指侵害人使用第三者之人身作为工具攻击他人的情况。例如,A 突然将B 推出去撞击X 意图使X受伤,X 在不得已的情况下推开B 导致B 受伤。此时,不法侵害人是利用无过失行为或欠缺行为性的他人的身体动作实施侵害,是一种典型的间接正犯形态。
此类型与前一类型有相似之处,即都是侵害人利用第三者来实施侵害行为。但前一类型是利用第三者之物,本类型是利用第三者的人身,人身权利自然重于财产权利。因此是否需要作出与前一类型不同的处理,就成为一个需要探讨的问题。
对侵害者利用第三者之物持紧急避险说的学者认为本类型的情况也应当成立紧急避险。因为第三者并非有意识地实施不法侵害,他的举动欠缺行为性,其法益是正当的,防卫人与第三者的关系是“正对正”的关系,因而成立紧急避险。而且,这些学者们认为,采用紧急避险说更有利于保护第三者的人身权利。因为紧急避险要求行为人在不得已的情况下才能实施,如果有其他可以避免危险等方法,例如,有条件逃跑或直接
对抗危险实施正当防卫时,则不允许进行紧急避险,这就能充分地保护第三者的人身免受不该有的伤害。相反,如果认为本类型也属于正当防卫的话,那么由于行为人在有其他选择的情况下仍然能够进行正当防卫,“这种结论是有疑问的。这是因为,由支配管理范围内的物所产生危险的场合,所有者、管理者对于防卫行为,从法确证的观点来看有忍受义务,但这并不能合理说明具有无过失或欠缺行为性的人本身也应为了法确证而忍受防卫行为。牺牲第三者的生命、身体法益情况的正当化,应作为紧急避险来加以理解。”[13 ]
笔者认为这种情况仍然应当视为正当防卫。具体而言,在这种情况下,显然第三者成为了侵害人的侵害工具,侵害者是间接正犯。间接正犯同样具有实现构成要件现实危险的实行行为,被利用者的举动就是这种危险性的具体体现。“利用者的实行行为包含被利用者这一主体的行为。将利用者的行为与被利用者的行为视为完全不相容的异质的行为,将实行行为局限于一个人的身体运动的见解,缺乏对刑法中实行行为概念的规范的把握,是一种自然主义的见解。”[14 ]
据此,第三者被利用来进行攻击时就成为“侵害行为的一部分”,所以防卫者的反击行为属于正当防卫,第三者对防卫行为具有忍受的义务。当然,鉴于这种情况毕竟涉及到第三者的人身权利,基于人道主义的考虑,在解释防卫行为的必要性、相当性时应作更严格的限制。虽然不要求只能在不得已的情况下才进行防卫,但如果有躲避或避开第三者直接反击不法侵害人的可能性,而且实施起来也不是特别困难的话,还是应当优先考虑躲避或直接反击侵害人等方法。


四、防卫者利用第三者之物
这一类型是指诸如A 用铁棍攻击X ,X 用B 的椅子加以防卫,结果该椅子被A 损坏这样的,防卫者为了防卫利用第三者之物,而导致其法益被侵害的类型。关于这一类型,紧急避险说是支配的学说。因为第三者的法益侵害不是攻击者而是防卫者所导致的,防卫者为了避免攻击行为所产生的危险而将该危险转嫁给第三者。第三者既与危险无关,自己又未实施任何违法行为,所以其与防卫者之间是“正对正”的关系,符合紧急避险的条件。不过近年来也有少数的学者开始对紧急避险说提出质疑,认为这种情况不是单纯的紧急避险而是正当防卫。[15 ]
对紧急避险说而言,如何解释防卫意思与避险意思的关系也是一个问题。一般认为紧急避险说是从防卫意思、避险意思不要说的立场推导出来的。“如果对正当防卫采用防卫意思必要论的话,对紧急避险也应采用避险意思必要论⋯⋯基于防卫意思而实施的正当防卫行为,为何会变成需要避险意思的紧急避险,这不能不说存在疑问。⋯⋯所以我们应当认为紧急避险说是与防卫意思、避险意思不要论联系在一起的。如果采取必要说的立场的话,这种情况下的防卫意思、避险意思就会变得有名无实。”[16 ]
笔者认为这种类型不能简单地认为就是紧急避险,而应作具体的类型划分。而且,即使采用紧急避险说,也未必一定要和防卫意思、避险意思不要说相联系,采用防卫意思、避险意思必要说同样能够得出成立紧急避险的结论。如前所述,防卫意思与避险意思完全可以并存于一个行为。“防卫意思是以反击急迫不法的侵害、保全被侵害法益为内容的意思。避险意思则是以从正在进行的危险中保全被侵害法益而牺牲他人法益为内容的意思。防卫意思的核心是直接面对侵害,而避险意思的核心是为避免危险而侵害第三者法益⋯⋯在‘避险’这一词语的日常理解中‘, 为躲避危险而迁往他处’的消极的行为意味非常强烈。但刑法上的紧急避险行为则是为保全被侵害法益而实施的对第三者的积极法益侵害行为。为了保全被侵害法益和积极的法益侵害行为这两点是防卫行为与避险行为所共通的。两者决定性的差异是行为的‘方向’或‘对象’不同。”[ 17 ] 基于这种认识,对防卫者利用第三者之物的情况应作如下划分:
第一,在防卫人认识到防卫所用之物是第三者所有的情况下,可以认为存在避险意思而成立紧急避险。因为防卫人为保护被侵害法益而对侵害人实施反击,这是基于防卫意思实施的行为。但这里所说的防卫意思,是直接针对不法侵害人而言的,防卫意思并不涉及侵害第三者法益的内容。损害第三者法益以保护自己或他人的法益,从牺牲第三者的法益的侧面来看,可以认为是基于避险意思而实施的行为。行为人的一个行为中并存有防卫意思与避险意思,对第三者的法益侵害成为防卫的手段,因而针对第三者而言,防卫人的行为属于紧急避险。
第二,在防卫人没有认识到防卫所用之物是第三者所有的情况下,防卫人没有对第三者法益的侵害意思,也就没有避险意思,不应当成立紧急避险。相反,防卫人的行为是针对不法侵害者所实施的反击行为,具有防卫意思,只要符合正当防卫的其他条件,就应当认为是正当防卫。
综上,笔者认为对这一类型应采取两分法,视情况分别成立紧急避险与正当防卫。

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作者单位：武汉大学法学院
文章来源：《甘肃政法学院学报》2008年3月总第97期
陈家林