论酌量减轻的实体条件

【出处】《潇湘刑事法论丛（第三卷）》（湘潭大学出版社2009年4月版，黄明儒教授主编，第159-170页）。
【摘要】“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于酌量减轻适用的前提条件，但其表述带来的歧义，应当通过立法予以消除。“案件的特殊情况”不应与79刑法中的“案件的具体情况”作不同解释，其不仅指国防、外交、民族以及宗教等“处理”上的特殊情况，而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形；“案件的特殊情况”的表述也没有通过立法予以修改的紧迫性。
【关键词】酌定减轻；特别减轻；特殊减轻；裁量减轻；裁判减轻；酌量减轻；案件的特殊情况；立法原意
【写作年份】2008年


【正文】

　　97刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本款即为我国大陆刑法中的酌量减轻（以下简称“酌减”）规定[1]，本规定寥寥50余字，说其是一个“被遗忘的角落”应不为过--不管对于法律人还是对于普通民众来说。直到“许霆利用ATM机故障恶意取款案”[2]（以下简称“许霆案”）出现，其才得到应有的关注。

　　“刑罚裁量为刑事法体系的核心议题之一，量刑是否相当，攸关司法公平正义理念之实现。”[3]酌减作为量刑制度的一种，有利于协调一般公正与个别公正，缓解情与法的紧张关系[4]。在我国目前的重刑结构下，充分发挥酌减的“补救”功能，有利于更好地实现罪责刑相适应，有利于宽严相济刑事政策之贯彻。本文对酌减适用的实体条件问题进行讨论，以期推动理论研究的深入，并裨益于立法与司法实践。[5]

　　 一、“不具有本法规定的减轻处罚情节”是否属于前提条件

　　“不具有本法规定的减轻情节”是否是酌减适用的前提条件？换言之，酌减是否只有在不能进行法定减轻的时候才能适用？对此，有的论著对此没有提及，有的虽有提及，但仅指出刑法对此缺乏明确规定，但没有作出解释论上的回答[6]；其他论著中则表现出了两种相反的意见，一种意见作肯定的回答，但大都并没有进行论证，似乎认为这是根据法条文字得出的当然结论[7]；另一种意见则认为，是否具有法定减轻处罚情节并不影响酌减的适用，因为“……第63条第2款只是告诉我们，在‘不具有本法规定的减轻处罚情节’时可以适用酌定减轻，并非是说在‘具有本法规定的减轻处罚情节’时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否‘具有本法规定的减轻处罚情节’，只要案件的情况特殊，都可以在法定刑以下判处刑罚。” [8]

　　应该说，上述质疑不无道理[9]。虽然人们往往更容易作出第一种理解，这种理解也为司法实践所采[10]。但是，如果从逻辑上进行如前推敲，就会发现第一种理解并不是唯一的，而应当承认条文表述确实存在歧义。人们之所以容易得出第一种结论，可能与不恰当的思维定势有关。也许正因为如此，第一种观点的论者往往并不对自己的观点进行论证--可能在其看来，根本不需要论证。虽然笔者第二种对论者的前述质疑表示赞赏，但并不赞同其结论，而是倾向于第一种观点的结论，主要理由如下：根据第 63条的规定，案件“具有本法规定的减轻处罚情节”与“特殊情况”，任何一个都可以成为减轻处罚的充分条件。两个条件并存时，当然也可以减轻处罚。但这不等于可以说，同一案件，在依据法定情节“在法定刑以下判处刑罚”的同时，还可依据案件的特殊情况，再次“在法定刑以下判处刑罚”。因为在我国现行刑法没有对减轻处罚的格度作出限制的情形下，这种说法是缺乏实质意义的，而且其与有利被告也无实质关联[11]。当然，域外刑法对酌减的规定中，不仅没有“不具有本法规定的减轻处罚情节”的表述，相反，大都存在“依法律减轻者，仍得酌量减轻其刑”的规定[12]，那么，为什么就不能将我国大陆刑法的相关规定理解为法定减轻后仍得酌减呢？笔者以为：

　　第一，我国大陆与域外刑法中法定减轻的效果不同：前者突破法定刑；后者则仍在法定刑范围之内，结果大体相当于我国大陆刑法中的“从轻”。第二，我国大陆刑法对减轻处罚缺乏明文的“减轻例”对减轻的幅度和限度的约束[13]，因此，在立法上不存在一次减轻和再次减轻的问题；而域外刑法中，即使是对于在法定刑以下判处刑罚的酌减，也往往在详细规定了法定减轻的“减轻例”之后，又有“酌量减轻其刑者，准用减轻其刑之规定”之类的规定。第三，酌减一般是为了调节“判处法定最低刑仍然过重的”情形，而在我国现行刑法中，仅仅通过法定减轻就可以实现这一目标，就不再需要适用酌减。需要指出的是，97刑法删除了79刑法中“判处法定最低刑仍然过重的”表述，可能出于立法简洁的考虑，但不应认为适用酌减不再需要此条件。而且我们还应注意到如下立法动态：（1）日本现行刑法第66条规定：“有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚。”该条规定自1907年刑法典被制订以来，从未被修改过。但1974年制成但至今尚未通过的《改正刑法草案》第52条中“根据情节，认为刑罚的最低刑仍然过重时，可以酌量减轻刑罚”的规定，应该可以代表其修改方向。[14]（2）台湾刑法原第59条规定：“犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑。”但经过2005年2月2日的修正（2006年7月1日起施行），现为：“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”。[15]注意到上述动态，就不免对我国97刑法删除“判处法定最低刑仍然过重的”的妥当性产生怀疑。出于立法严谨性考虑，该表述似乎以恢复为宜。

　　“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”的表述带来的歧义，应当通过修订刑法或者由立法解释予以消除。至于是否借鉴域外立法，而明确规定在进行法定减轻之后仍得酌减，则应与刑法再次修订后对减轻方法的规定相协调进行考量。如果再次修订刑法后，明确作出一个减轻事由只能减轻一格或者其他严格限制法定减轻的规定，则可以考虑允许于法定减轻之后仍得酌减；否则，这种规定似无必要，而且应该明确酌减仅在不能进行法定减轻时适用。

　　二、如何理解“案件的特殊情况”

　　“案件的特殊情况”的认定，是97刑法中酌减适用的核心问题。对此，不管是理论界还是实务界，均无一致意见。下面，本文主要对全国人大常委会法工委、学界及实务部门的同志，以及审判机关（尤其是最高法院）的意见进行述评，最后表明笔者的主张。

　　（一）全国人大法工委，学界及实务部门同志的观点

　　全国人大法工委的同志在论著中指出：“案件的特殊情况，是指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情况。”[16]而且据称，法工委还曾针对最高法院的针对此问题请示作出了类似的答复，即在2007年1月出版、由最高法院审判监督庭编著的《最后的裁判--最高人民法院典型疑难百案（刑事与合同案件卷）》[17]所载“如何理解刑法六十三条第二款关于法定刑以下判处刑罚规定的‘特殊情况’--冯洲受贿案”中，最高法院声称在处理“冯洲受贿案”[18]时在是否适用酌减的问题上出现了分歧[19]，并“就该案征求全国人大常委会法制工作委员会意见，其答复意见是：1997年刑法第六十三条第二款关于因‘特殊情况’在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。”如果该“答复”确实存在，虽然其不属于立法解释[20]，但可归入“供司法机关参考适用”的“立法解释性文件”之列，权威性应该得到尊重。问题在于，其可靠性及权威性并非没有疑问：第一，最高法院在提及该“答复”时并非直接引用；第二，该“答复”似乎也没有任何其他书面文件的佐证；第三，关于“冯洲受贿案”的前述裁定由最高法院于2004年12月14日作出（撤销广东省高级法院的二审判决，发回重审），那么，“答复”的作出时间只能更早，然而在2004年12月14日之后，除了2008年8月22日核准“许霆案”外，最高法院还至少核准过“王海生故意伤害案”[21]、“杨逸章故意伤害案”[22]和“俞志刚绑架案”[23]三个均不涉及国防、外交、民族及宗教等因素的“一般刑事案件”适用酌减。

　　当然，不管法工委的“答复”是否存在，其倾向性意见仍然可以从其工作人员编著的前述作品里得窥一斑。不少学界和实务部门的同志也持类似的观点，并认为这是立法原意所在[24]。但这种观点至少在学界恐怕并算不上是通说，至少，不少通行的教科书就根本未论及这个问题，或者没有对其进行限定，不仅谈不上赞同该观点，有的似乎可以推知其并没有将“案件的特殊情况”限于政治、外交等情况；[25]可以说，对于所谓“立法原意”的领会，远远谈不上共识。

　　（二）审判机关的立场

　　审判机关所采取的立场似乎摇摆不定--至少曾经是如此。例如，最高法院对前述“冯洲受贿案”的裁定中，实际上就认同了法工委的立场，即认为“案件的特殊情况”限于政治、外交、民族及宗教等情况。而且从本案的公布时间以及形式来看，似乎可以将其在本案中所表达的意见视为其公布本案之后的立场，具体来说，最高法院对本案作出裁定的时间为2004年12月14日，但刊载本案的《最后的裁判--最高人民法院典型疑难百案（刑事与合同案件卷）》出版于2007年1月，并且由最高法院审判监督庭编著，不同于《刑事审判参考》、《应用法律研究》等审判参考资料由最高法院的刑庭或者研究机构编辑，而且在该书里，收录的刑事案例仅13个。所有这些，都可以推知最高法院对本案例的重视程度之高。司法实践中，各地方法院不予适用酌减的典型案件也不在少数。例如，在“贾秀军受贿案”[26]中，北京市第二中级法院认为，贾秀军的犯罪事实不具有适用酌减所要求的特殊情况，一审判决适用酌减属于适用法律不当，因此于2006年8月16日撤销一审判决，并发回重审。另外，在“刘玉华盗窃案”[27]中，北京市高级法院以二审认定刘玉华的犯罪具有酌减所要求的特殊情况的“部分事实不清”为由，于2000年2月1日撤销二审判决。北京市高级法院的案件评析人指出：判决的主要依据为《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，第62条第2款中的“特殊情况”也应按其去理解，主要是指案件具有特殊性，如涉及国家政治、外交等方面特殊需要的情况。此外，最高法院曾对“李小平等人故意伤害案”[28]作出不予核准适用酌减的裁定，但从载于《刑事审判参考》的“裁判理由”来看：“所谓‘特殊情况’，主要是指案件的处理具有特殊性，一般应是指涉及政治、外交、统战、民族、宗教等国家利益的特殊需要。”但是，我们不能以此认为最高法院在此案中坚持的是“特殊情况”指案件的处理具有特殊性的单一标准，因为上述裁判理由中使用了“主要”二字，并非全称判断，因而没有排除案件“处理”的特殊性之外的其他特殊情况[29]。

　　与上述拒绝适用酌减的立场不同，针对前述北京市高级法院同志对“刘玉华盗窃案”的评论意见，最高法院中国应用法学研究所的同志评论道：对“特殊情况”从严掌握符合立法精神，但也不宜对其作过于狭隘的解释。从最高法院已核准的案件来看，“特殊情况”并非只限于前述几种情况。北京市高级人民法院在对本案进行复核时，参考《规定》并决定不同意将本案报送最高人民法院核准。但是《规定》中对“特殊情况”的解释，毕竟是针对假释问题所作的解释，而不是针对裁量减轻处罚所作的解释。上述意见实际上否定了北京市高级法院对“特殊情况”的解释。另外，最高法院于2001年12月6日核准“程乃伟绑架案”[30]适用酌减，理由为：“鉴于本案发生于亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔罪表现，对其依法可以减轻处罚”。对此，载于《刑事审判参考》的由河南省高级法院同志执笔的“裁判理由”谓：“从刑法规定的精神上来理解，刑法第六十三条规定的‘特殊情况’，当然应是指政治、外交等特殊情况。但也不能绝对化。理解得过宽不行，有违刑法从严控制特殊情况减轻处罚的目的；理解得过严又不利于更好地贯彻刑法确定的罪刑相适应原则。”再另，出版于2008年12月的《刑事审判参考》（2008年第4集）中，由最高法院刑庭同志执笔的“赵廷贵贩卖毒品案”[31]和“俞志刚绑架案”[32]的“裁判理由”里，都述及了酌减的适用问题，但没有明确提出关于“特殊情况”的所谓“立法原意”问题，而是分别指出：“刑事案件情况复杂，当某些行为符合某一犯罪的构成要件，但如果按照对应的法定刑来处罚会导致量刑过重时，为了避免处罚过重，刑法规定了法院对某些特殊案件的被告人在不具备法定减轻处罚情节时，也可以在法定刑以下量刑的权利，以确保裁判真正做到罪责刑相适应”；“在实践中，绑架犯罪的个案情况和复杂……对于……不同情况下的绑架犯罪，显然不能简单、机械地一律在十年以上有期徒刑、无期徒刑的范围内量刑……有必要对某些情况特殊的案件启动特别减轻处罚程序，本案就是一个典型适例。”

　　实际上，除了“程乃伟绑架案”和“俞志刚绑架案” 以及广为人知的“许霆案”以外，最高法院还至少还核准过以下九个不涉及政治、外交、民族及宗教等因素的案件适用97刑法第63条第2款：[33]（1）李建贵故意伤害案（2000年8月15日）[34]； （2）徐钦朋非法买卖爆炸物案[35]；（3）洪志宁故意伤害案[36]；（4）吴洪照受贿案（2002年12月10）[37]；（5）许善新等走私普通货物案（2003年1月20日）[38]；（6）王杰等抢劫案[39]；（7）查从余、黄保根非法买卖爆炸物案（2004年11月5日）[40]；（8）王海生故意伤害案（2005年1月10日）；（9）杨逸章故意伤害案（2006年11月14日）。

　　显而易见，审判机关的立场也并非一致，至少是曾经如此。而笔者对于最高法院在前述“冯洲受贿案”中所表达的对于该案公布之后的立场的猜测，也仅仅是猜测而已。而且，笔者不希望这种猜测就是事实。因为，一旦最高法院也将第63条第2款中的“特殊情况”解释为“主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定”，由于其掌握着对酌减适用的核准权，将把酌减适用的通道堵死，无异于“自废武功”（抑或“挥刀自宫”），我国大陆的酌减制度也就“名存实亡”（甚至“寿终正寝”）了。当然，即使前述假设曾经是成立的，随着最高法院对“许霆案”作出适用酌减的核准裁定以及本案产生的广泛影响，其也到了被否定的时候了。而且由于宁波、云南等版本“许霆案”的不断浮出水面[41]，酌减在此类案件中的作用也应会得到重视。“相同的案件应该得到相同的处理”，酌减的司法适用尺度很可能只会放宽而不会收紧。

　　（三）笔者的主张

　　正如张明楷先生强调的：“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”，刑法学的任务并不是“设定”漏洞，相反应当合理地填补漏洞。[42]仅仅为满足国防、外交、民族及宗教等极个别案件需要的酌减，会蜕变为一个纯粹的功利工具，不仅很难在缓和情与法的紧张关系、实现罪责刑相适应方面有所作为，而且不无违背法律面前人人平等原则之嫌。退一步说，将此种解释视为“立法原意”也是极为牵强的。申言之：

　　第一，如果“特殊情况”的内涵如此狭窄，直接在立法中予以明确不就得了吗？实际上，在刑法的修订过程中，最高检察院也曾提出：“如果说考虑到个别特殊情况，从国家整体利益出发，确需要法定刑以下量刑，而赋予最高法院核准权，也应对案件性质和实质要件明确加以规定，防止被滥用”[43]，但这种方案不仅最后没有被采纳，而且始终就没有进入修订草案之中。第二，79刑法第59条第2款中使用的“具体情况”[44]，与97刑法第63条第2款中“特殊情况”，两者在文义上并非泾渭分明，人们完全可以将二者作相同理解，甚至有无“具体”、“特殊”的限定都无关紧要。例如，1922年与1926年《苏俄刑法典》中都在酌减的规定中使用了“案件的特殊情况”的表述[45]，而1924年10月31日通过的《苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则》与1929年10月13日通过的《关于修改和补充〈苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则〉》使用的则是“案件的情况”的表述[46]。而且根据苏俄学者的介绍，后一种表述当时被大多数加盟共和国的刑法典所采用，前一种表述则为苏俄、阿塞拜疆共和国以及塔什克共和国的刑法典所采用。但是，各加盟共和国的审判实践中，一般对两种表述作相同的理解。[47]不管是学界还是司法实践中，均没有将79刑法中的“案件的具体情况”限定为国防、外交、民族及宗教等情况，对97刑法中“案件的具体情况”的解释同样不能进行此种限定。第三，刑法修订过程中，对于79刑法第59条第2款的担心主要是其被滥用的危险，而97刑法已经对其设定了苛刻的适用程序“经最高人民法院核准”；从相关的立法文献中，限制酌减适用范围的立法意见也很难得到体现。

　　综上，虽然97刑法将79刑法中的“案件的具体情况”修改为“案件的特殊情况”，但笔者并不认为应该导致酌减适用范围的变化。既然如此，在立法论上，对这种修改就不宜过分重视，更不宜评价过高，现行表述也并无予以修改的紧迫性。[48]在解释论上，“案件的特殊情况”当然不应被理解为仅指国防、外交、民族、宗教等案件上“处理”的特殊情况。而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形，例如，具有多个法定从轻情节或者多个酌定从轻情节等。借用台湾地区刑法第57条对于“刑罚之酌量”的要求，对于“案件特殊情况”的认定也应该：以行为人的责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意下列事项：（1）犯罪之动机、目的；（2）犯罪时所受之刺激；（3）犯罪之手段；（4）犯罪行为人之生活状况；（5）犯罪行为人之品行；（6）犯罪行为人之智识程度；（7）犯罪行为人与被害人之关系；（8）犯罪行为人违反义务之程度；（9）犯罪所生之危险或损害；（10）犯罪后之态度。[49]具体到司法实践中，对可能适用重刑的案件应予以特别注意，例如：97刑法中绑架罪以及存在八种加重事由的抢劫罪（起点刑均为10年有期徒刑[50]）案件，触犯绝对确定死刑规定（第121条规定的劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”、第239条规定的绑架罪中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”）的案件等，以充分发挥酌减的“补救”功能，贯彻宽严相济的刑事政策。
 
【作者简介】
张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。


【注释】
[1]酌量减轻又有酌定（情）减轻、裁量（判）减轻、特别减轻等诸多称谓，简称一般则为“酌减”。
[2]在广州打工的许霆，利用银行自动取款机出现故障恶意取款17.4万元人民币，达到了“盗窃金融机构”的数额特别巨大的司法解释标准，一审被广州市中级法院判处无期徒刑。经过媒体报道，这一判决在社会上引起了强烈反响。广东省高级法院于2008年1月9日撤销原判，发回重审。广州中院于2008年3月31日作出判决：“……鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚”，仍以盗窃金融机构定性，但适用酌减判处5年有期徒刑。2008年4月9日许霆向广东省高级法院提起上诉。5月22日，广东高院作出了“驳回上诉，维持原判”的终审裁定，并报请最高法院核准。8月20日，最高法院作出了核准裁定。参见《广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号判决书》，转引自“吴义春律师”新浪博客，//blog.sina.com.cn/s/blog_502cdb5e010090yo.html；李朝涛：《最高法院核准许霆案判决 5年刑期正式生效》，转引自东方网（来源：信息时报），//news.eastday.com/c/20080906/u1a3852829.html。（本文注释所引网址，均于2009年2月1日最后访问过，以下不再一一注明。）
[3]（台湾）《司法周刊》第1324期，司法文选别册，《量刑准则专题》，2007年2月1日出版，第1页，“编按”。
[4]参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第2期，第28页。
[5]“经最高人民法院核准”也可谓酌减适用的条件，只不过是“程序条件”罢了。笔者对酌减制度的正当性根据、程序条件等问题的讨论，将另文进行。
[6]例如，蒋明：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第159页。
[7]例如，史明武、王辉：《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期，第23页；胡学相：《论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》，《人民司法》2004年第8期，第40页；岳龙海、李长龙：《简述酌定减轻情节的性质和适用》，《法学天地》1997第5期，第10页；刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第305页。
[8]参见张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期，第99页。
[9]当然，这种质疑也暗含于指出刑法对其缺乏明确规定的意见里。
[10]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第90页。
[11]第二种观点的论者指出：“没有法定减轻处罚情节时可以适用酌定减轻处罚，具有时却不能适用酌定减轻处罚，这明显对被告人不利，违背了酌定减轻处罚的立法意旨。”（张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期，第99页。）
[12]例如，日本刑法第66条规定：“犯罪情状可悯谅者得酌量减轻其刑。”（又译：有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚。）第67条规定：“依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑。”（又译：即使在法律上有加重或者减轻刑罚的情形时，也可以酌量减轻。）两种译法，前者为民国学者陈承泽先生所译，后者（括号内）为张明楷先生所译。（参见牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，李克非点校，中国政法大学出版社2003年版，第86页；《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第29页。）
[13]第二种观点的论者实际上不仅对此有所认识，而且认为从刑法适用上也不应对减轻的幅度和限度有所限制。（张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期，第101—102页。）
[14]《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第29页、第126页。
[15]实际上，在作此修正之前，“必于审酌一切之犯罪情状，在客观上显然足以引起一般同情，认为纵予宣告法定最低刑度犹嫌过重者，始有其适用”，就已经在“最高法院”38年台上字第16号、45年台上字第1165号、51年台上字第899号判例中被提出了。参见台湾“法务部”版草案修正说明，转引自《台湾刑事法学会研拟“中华民国刑法”部分条文修正草案》，//www.tcls.org.tw/info/MakeRule01.doc。
[16]胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义（第3版）》，法律出版社2006年版，第61页。
[17]苏泽林主编，中国长安出版社，第12—15页。
[18]本案案情为：被告人冯洲任岗列镇南排区党支部书记期间，工程承包人陈积强承包了某公司在南排管理区开发的填土工程。南排管理区的村民因征地款问题未得到解决而多次阻止施工。一天，陈在请冯吃饭时，送给冯一个存有10万元的活期存折，请冯帮其理顺与村民的关系。此后，冯多次做当地群众的思想工作，因工作难做，曾要求陈取回存折，但一直未将存折退回。（本文对于所引案件的案情大都来自相关判决、裁定书，为了节省篇幅或有删减。下文不予一一注明。）
[19] 一种意见认为，冯洲只是利用职权让村干部做协调工作，没有采取压制打击等手段对待群众，没有造成恶劣的社会影响；其收受贿赂后，没有进行挥霍，且有要行贿人取回存折的意思表示，犯罪情节较轻；另外考虑到广东省属于经济发达的地区，同样受贿10万元与经济不太发达的地区相比，其社会影响与犯罪后果均有区别。对其判处10年以上有期徒刑，确显偏重，可适用酌减。另一种意见认为，根据该案的具体情节，对冯洲判处10年以上有期徒刑，确显偏重，但本案中不存在“特殊情况”，因此，核准此案于法无据。
[20]根据《立法法》第55条的规定，全国人大常委会工作机构可以对有关具体问题的法律询问予以答复，并报常委会备案。法工委作为全国人大常委会的工作机构，其答复意见应该是具有法律效力的。但正如有学者所指出的：《立法法》第55条归属于“其他规定”节而非“法律解释”节，由此可见，法工委的答复意见属于供司法机关参考适用的立法解释性文件，而不属于立法解释。（吴大华、蒋熙辉：《论刑法立法解释》，《贵州警官职业学院学报》2003年第6期，第6页。）
[21]参见《最高人民法院公报》2005年第8期，转引自“北大法意网”（//www.lawyee.net）。本案案情为：2002年3月8日，被告人王海生与被害人夏秀兰两家因琐事发生口角后，王海生与其兄、弟三人到夏秀兰家西边土坎上与在自家院中的夏秀兰等对骂。当夏秀兰从院中爬上梯子骂王海生时，王海生用土块、砖块向正在梯子上的夏秀兰投掷，导致夏秀兰从梯子上坠地，致蛛网膜下腔、大脑、脑干出血死亡。最高法院的核准理由为：“鉴于被告人王海生主观恶性较小，伤害手段一般，犯罪情节轻微”。（核准时间为2005年1月10日）
[22]参见《最高人民法院公报》2007年第1期，转引自“北大法意网”（//www.lawyee.net）。本案案情为：2005年1月20日9时许，被告人杨逸章在其堂叔杨旺进的房屋旁边，发现拾荒者田学山的编织袋内有杨旺进家的一张旧渔网，即持木棍殴打田学山，致田学山手臂、右肩等部位多处散在软组织挫伤。田学山受伤后经送医院抢救无效于次日8时死亡。经法医鉴定，被害人田学山生前患晚期门脉性肝硬化、巨脾症、冠心病等严重疾病，在遭受外伤等诱因的作用下引起与肝脏连结的腹膜撕裂出血休克死亡。
最高法院的核准理由为：“鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。”（核准时间为2006年11月14日）
[23] 参见《刑事审判参考》2008年第4集（总第63集），法律出版社2008年版，第10—16页。本案案情为：2007年3月29日7时30分许，被告人俞志刚驾驶面包车途径浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道与矛盾路交叉口时，看见被害人魏某（女，8岁）背着书包站在路边，因其无法偿还所欠他人债务顿生绑架勒索财物之念。俞以驾车送其上学为由，将魏某诱骗上车，后驾车途经桐乡市下属乡镇及相邻的海宁市等地。其间，俞通过电话，以魏某在其处相要挟，向魏某的父亲以“借”为名索要人民币5万元。当日10时许，俞出于害怕，主动放弃继续犯罪，驾车将魏某送回桐乡市梧桐街道，并出资雇三轮车将魏某安全送回所在学校。最高法院的核准理由为：“鉴于俞志刚拐骗控制儿童时间较短，在控制期间未实施暴力、威胁，且能及时醒悟，不再继续犯罪，作案后认罪态度好，确有悔罪表现等具体情节”。（核准的具体时间不详）
[24]例如，赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第328页；马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第226页；陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第230页；刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第305页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第166页；张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第70页。
[25]例如，根据高铭暄、马克昌主编《刑法学（最新修订）》（中国法制出版社2007年版，第314页）的论述：第63条第2款规定了“……虽然不具备法定减轻情节，但如果具备某种特别的酌定从宽情节，使犯罪行为的社会危害性或者明显减低时的减轻处罚。”显然没有将“特殊情况”限定于政治、外交等情形。另，如下教材中，或者就根本未论及这个问题，或者没有对其进行限定，高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第278页以下；张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版；陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第288页；何秉松主编：《刑法教科书（2000年修订·上卷）》，中国法制出版社2000年版，第577页；刘守芬主编：《刑法学概论》，北京大学出版社2000年版，第216页。
[26]参见《北京市第二中级人民法院(2005)二中刑终字第1148号裁定书》，转引自“北大法意网”（//www.lawyee.net）。本案案情为：被告人贾秀军担任北京市朝阳区环境保护局副局长期间，结识了从事煤炭销售的李某。后应李某的要求，利用其职权为其联系了两家用煤单位。李为了表示对贾的感谢，送给贾20万元。后来，李某因涉嫌偷税被司法机关审查期间主动交待了此事。在司法机关对此事进行调查期间，贾秀军向检察院投案。
[27]参见北京市高级人民法院编：《北京法院名案判解》，法律出版社2001年版，第193—195页。本案案情为：被告人刘玉华与其夫郭某离婚后仍经常在一起共同生活。一天，刘玉华趁前夫外出之机，用郭放在家中的钥匙打开郭床下的木箱，将郭的存折及身份证盗走。次日，刘到银行将该存折挂失，后又将存折内的12.4万元全部取出，并以自己的名义存入银行。郭发现自己的存折丢失后，曾多次问过刘是否拿了存折，但刘一直否认。后郭通过银行查询，得知存折内的款项已被取走，遂报案。后刘玉华被公安机关查获，赃款被全部起获。
[28] 参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第87—91页。本案案情为：1998年3月2日19时许，广东省中山市“虫草公司”员工刘某与王某途径本公司大门外时，遇见本厂女工、同乡郭某与被害人蒋某正在争吵，便前去质问并动手殴打蒋，引起互殴。随之闻讯赶来的被告人井某（系郭某丈夫）等4人手持铁水管等工具也参与殴打蒋，迫使蒋逃至附近的部队院内躲藏。此时，何某、迟某也赶来，与前述刘、王、井将蒋搜出、殴打，并共同将蒋押往虫草公司。途中，遇到前来解救蒋的同乡李俭、欧海等10人，蒋寻机脱身，刘、王、井、何、迟等退入本公司大院。蒋及其同乡则聚集到虫草公司门前，要求交出打人凶手，双方发生争吵并隔着电动栅栏门使用铁水管、木棍等工具互相乱扔乱捅，形成对峙局面。其间，虫草公司财务总监姚某与蒋的表姐夫邹某均力劝但未奏效。被告人李小平闻讯赶至现场劝解，仍未奏效。当蒋等人猛砸大门并砸烂一辆停放于门外的自行车时，李小平指使本公司员工：“冲出去打，把他们抓起来”。该公司的数十名员工手持铁水管、木棍等工具一涌而出，追打见状四散逃跑的蒋、欧等人。欧被打伤后逃脱，蒋逃至虫草公司大门外约50米时，被拽住殴打至不能动弹，后经医院抢救无效死亡。经法医鉴定，蒋系被他人用钝器打击左腰部致脾脏破裂出血性休克死亡；欧系轻伤。案发后，虫草公司向被害人蒋的家属赔偿10万元，被告人李小平个人赔偿5万元。
[29] 从这种意义上来说，阮齐林先生从最高法院对本案不予核准的理由“……在法定刑以下减轻处罚量刑不当，应予纠正”中得出结论说对其不予核准似乎是因为根据案情对李小平在法定刑之内判处刑罚并非显失公平的判断，是有道理的。（阮齐林：《中国刑法上的量刑制度与实务》，法律出版社2003年版，第75页。）
[30] 参见《刑事审判参考》2002年第3辑（总第26辑），法律出版社2002年版，第45—50页。本案案情为：2000年春节后的一天，被告人程乃伟到博爱县某村其舅父程会生家玩时偷走了一个传呼机，受到程会生的指责。程会生后将此事告诉了村里其他人，程乃伟觉得无脸见人，遂产生了报复其舅父的动机。同年3月6日11时45分，程乃伟租用“面的”车到程会生之子程明聪（10岁）就读的学校将放学的骗上车拉走。路上，程乃伟给其舅打电话说：“聪聪在我这里，你把我逼急了。限你两个小时内，将6000元钱送到温博公路，由北向南走，我能看见你。不要报警，如报警，就往坏处想！”程乃伟给程明聪买了一些小食品之后，开车到一村附近等候，程会生则随即报了警。程乃伟的父亲程有财获悉后与公安人员一起赶到现场。其时，程乃伟和程明聪正在车上打扑克。程有财走到“面的”车边，搂住了程乃伟的脖子。程乃伟见有公安人员，就把一块碎碗片放在程明聪的脖子上说：“你们不要过来，过来我就杀了他！”在其父夺碗片时，程乃伟划伤了程明聪的脖子（表皮伤0.05×3.5cm），公安人员随即将程乃伟抓获。
[31]参见《刑事审判参考》2008年第4集（总第63集），法律出版社2008年版，第42—46页。
[32]参见前文注释。
[33]笔者根据掌握的资料，能够确定下列各案的核准时间的，在案件名后的括号内进行了注明，没有进行注明的，则是不能确定的。另，前文已经提到并注释过的案件，不再作注。
[34]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2001年第3辑，转引自“国家法规数据库”（www.chinalaw.net）。最高法院的核准理由为：“被害人在案件起因上有一定过错，李建贵是在劝阻被害人停止酒后滋事而遭被害人拒绝的情况下作案，故意伤害的手段、情节一般，主观上对伤害结果所持的放任态度情节轻微，且犯罪后真诚悔罪”。
[35]参见《刑事审判参考》2005年第5集（总第46集），法律出版社2006年版，第15—18页。最高法院的核准理由为：“鉴于被告人徐钦朋购买爆炸物确因生产所需，未造成严重社会危害，且归案后认罪态度较好，有悔改表现”。
[36]参见《刑事审判参考》2006年第2辑（总第49辑），法律出版社2006年版，第26—31页。最高法院的核准理由为：“被害人患有严重心脏疾病，洪志宁的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一”。
[37]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2004年刑事专辑，人民法院出版社2005年版，第517—521页。最高法院的核准理由为：“鉴于吴洪照收受的贿赂中有10万元的出资证明系干股，还不是实得利益，且有支付劳务的因素，并且吴洪照在侦查阶段具有坦白交代的情节”。
[38]参见《刑事审判参考》2003年第2辑（总第31辑），转引自“北大法意网”（//www.lawyee.net）。最高法院的核准理由为：“许善新检举上海力劲公司走私犯罪，却否认其自身参与犯罪。许善新的行为不构成立功，但对本案的侦破起了重要作用，对其可以在法定刑以下处罚。”
[39]参见最高人民法院刑事审判第二庭编：《经济犯罪审判指导》2004年第4辑，人民法院出版社2005年版，第13—18页。最高法院的核准理由为：“鉴于被害方扣押三被告人身份证件、迫使其长期超时工作并故意拖欠工资是引发本案的重要原因，且三被告人作案未造成其他严重后果”。
[40]参见《最高人民法院公报》2005年第5期，转引自“北大法意网”（//www.lawyee.net）。最高法院的核准理由为：“鉴于查从余、黄保根确因生活所需非法买卖炸药，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现”。
[41]参见吕明合：《宁波兄弟判决在即 “许霆判例”考验司法》，《南方周末》2008年5月1日，第A3版；张寒：《对话“云南许霆”何鹏：为何偏偏我是无期》，新浪网（来源：新京报），//news.sina.com.cn/s/l/2008-04-14/050915349080.shtml。
[42]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，“序说”第4页。
[43] 最高人民检察院刑法修改研究小组1997年1月27日《对〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的修改意见》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（下）》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2644页。
[44]79刑法第59条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
[45]前者见第28条，后者见第51条。参见A·盖尔青仲编：《苏联和苏俄刑事立法史料汇编（1917—1952）》，郑华、王增润、赵涵舆译，法律出版社1956年版，第 242页、第495页。
[46]前者见第34条，后者见第34条第 1款。参见A·盖尔青仲编：《苏联和苏俄刑事立法史料汇编（1917—1952）》，郑华、王增润、赵涵舆译，法律出版社1956年版，第381页、第 460—461页。
[47]参见B·M·契希克瓦节主编：《苏维埃刑法总则》，法律出版社1955年版，第458页。
[48]在立法论上，“经最高人民法院核准”的程序要求则过于苛刻。一方面，最高法院因此不堪重负；另一方面，各地方法院因此一般不愿适用酌减，导致“当减不减”或者直接依据第 37条中“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定免除处罚。
[49]我国97刑法中没有其他国家和地区刑法中广泛存在的、类似于台湾地区刑法第57条的规定，这属于立法缺陷。这种所谓“酌定情节非法定化”的弊端早已为学界所认识，相关讨论可参见陈炜：《量刑情节研究》，2005年武汉大学博士学位论文，第110—113页。
[50]本文完稿后，《中华人民共和国刑法修正案（七）》获得通过（2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过），“修正案”将绑架罪的起点刑降为5年有期徒刑，此修正大大改善了绑架罪起点刑过高的状况。但应当指出，5年的起点刑对于绑架罪来说仍有过高之嫌（高于故意杀人罪的3年），酌减在此后绑架案件的司法实践中仍有适用空间。例如，在“俞志刚绑架案”中，被告人俞志刚获刑4年徒刑(并处罚金3万元)，即使适用“修正案七”审理此案，仍需适用酌减。