达到退休年龄的离奇工伤案件分析

一件无所适从的“工伤”案件引发的思考
案情简介：张某，非深户，06年入职深圳某公司，职务为电工，最后一份劳动合同为2010年1月1日至2013年12月31，2011年3月份，张某在公司为更换灯管时不慎从梯子上摔落，入院治疗。受伤时张某已经61周岁。其在深圳交纳社保未足十五年，单位也未向社保部门办理退休。公司向工伤部门申报工伤，工伤部门以劳动者已经到了退休年龄为由不予受理，后劳动者再次向工伤部门提请工伤认定，工伤部门再次以超过退休年龄，不存在劳动关系为由，再次不予受理。劳动者向工伤部门提出异议，要求出具不予受理决定书。后工伤部门要求张某提交原户籍地未享受养老保险待遇证明后，做出了工伤认定决定书,并经劳动能力鉴定为十级伤残。但是因为张某已过法定退休年龄，去年以来一直未能缴纳社保（社保系统自动锁定，无法缴纳），所以社保基金不支付工伤待遇，相关待遇由用人单位支付（按新工伤保险条例，先垫付，后追偿）。5月份，公司以其年龄较大，无法适应工作为由，与张某解除合同关系。

仔细推敲，问题不少。本案中不但凸现了法律法规衔接中逻辑上的冲突，同时也凸现企业管理者明显缺乏操作技巧。原本应该法律关系和逻辑关系清晰的案件，经过个案上法律框架外的特殊处理，弄得各方都无所适从。最后还留下了许多的后遗症。
本案中值得深思的几个主要问题：
1、 张某与公司之间劳动关系是否已经终止？公司5月份的解除行为如何定性？
2、 社保局认定张某为工伤是否妥当？依据是什么？
3、 社保局认定为工伤的后果是什么？
4、 根据已经做出的工伤认定，是否能反推确认“劳动关系”的时间点？
5、 解除或终止劳动关系的“一次性工伤医疗补助金”和“一次性工伤就业补助金”需不需要承担？
6、 本案从员工和公司不同的利益立场应该采取何种方式应对？
7、 本案引发的劳动关系与劳务关系的界限。
8、 养老保险条例修订中应该对此类问题有所规定

下面逐一进行一个简单的分析，如有偏颇，欢迎批评指正。
1、张某与公司之间劳动关系是否已经终止？公司解除行为如何定性？

这个问题其实并不简单，在本案中至关重要，直接决定整个案件的性质。
⑴ 如果是仍然是劳动关系，则工伤认定就是无瑕疵的，张某就有权享受工伤保险待遇。但是又由于公司无法购买社保的主要原因和责任在社保局，所以赔偿只能由用人单位承担。同时，张某处于工伤期间，公司不能解除劳动关系，否则就构成违法解除劳动合同关系，而且要支付解除合同的补偿金（或赔偿金）以及工伤方面的补偿金。
⑵ 反之，如果劳动关系已经法定终止，则工伤认定就是缺乏基础的，是由严重瑕疵的。根据《工伤认定办法》“第六条　提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；。。。。。。”
工伤认定的前提条件是劳动关系，不是劳动关系，则不能认定为工伤的。员工可以根据民法中的雇主责任处理。同时，公司与员工之间也不存在解除劳动合同关系的问题，而是解除“事实雇用关系或事实劳务关系”。无须按照支付《劳动合同法》意义上的补偿金和工伤补偿金。
▲ 关键的问题――――张某与公司之间劳动关系是否已经终止？现存的关系是什么关系？
虽然表面上看起来，有书面的劳动合同，有事实的管理被管理的关系，有工资关系。但是根据下列法律法规分析，张某和公司之间的劳动关系应该是已经法定终止的。法律依据如下：
《劳动合同法》第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
《劳动合同法实施条例》第二十一条　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《深圳特区和谐劳动关系促进条例》第二十五条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
广东省劳动仲裁院09年的复函。
关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函
粤劳仲函（2009）1号
东莞市劳动争议仲裁委员会：
你委《有关劳动者达到或超过退休年龄未获得养老保险待遇退出劳动岗位是否需经济补偿的请示》（东劳仲委函【2009】1号）收悉，经研究，答复如下：
根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者其他用人单位提供劳动，与用人单位形成劳务关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定。


广东省劳动争议仲裁委员会
二00九年六月八日
在本案中，单位操作的失误在于，公司在张某达到法定退休年龄时应该通知对方终止劳动合同关系，然后转换为劳务关系。但是这个动作瑕疵不应该影响到张某劳动合同关系已经法定终止的结论。因为达到法定退休年龄，是劳动合同终止的法定条件。也是社保办理退休的分界点。这是我国实行的狭义劳动关系理论的负作用。张某和公司之间应该明确为劳务关系。

2、社保局认定张某为工伤是否妥当？依据是什么？
个人认为，社保局进行工伤认定，有些过于仓促（可能是迫于吕志高事件影响）。社保局也应该让张某和公司之间到仲裁院或法院打完确认诉讼后（确认是劳动关系还是劳务关系）再根据情况受理决定工伤认定申请还是不予受理。社保局受理工伤认定申请的原因也许是下列最高法的一个函。如下：
最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，
应否适用《工伤保险条例》请示的答复
（(2010)行他字第10号）
山东省高级人民法院：
　　你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
　　此复。
　　二0一0年三月十七日

　　附：
山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的请示
（鲁高法函[2009]31号）
最高人民法院：
　　东营市中级人民法院在办理垦利县人民法院报送请示的原告李克英诉被告垦利县劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案中，对超过法定退休年龄的进城务工农民，工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》形成不同意见，就有关问题向我院请示。我院研究后认为，相关法律适用问题涉及面广，各地规定不一致，特向你院请示。
　　一、案件的由来
　　原告李克英之夫许长峰系利津县明集乡玉皇庙村农民，1942年9月15日出生。许长峰自2008年6月2日至2008年9月29日在东营市龙翔石业有限责任公司从事门卫工作。2008年9月29日19时左右，许长峰由北向南推人力三轮车过公路时，与一机动车相撞，发生交通事故，许长峰死亡。原告李克英于2008年12月30日向被告垦利县劳动和社会保障局申报许长峰工伤认定申请，被告垦利县劳动和社会保障局于2009年1月5日以受害者许长峰于 1942年9月出生，至受伤之日时年龄已经超过60周岁为由，根据《工伤保险条例》以及《山东省工伤认定工作规程》之规定作出[2008]NO．6-02号《工伤认定申请不予受理通知书》，对申请人的申请决定不予受理。李克英不服，向法院提起行政诉讼。
　　二、东营中院对案件处理的不同意见
　　多数人意见：超过法定退休年龄的人员应不属于《工伤保险条例》的调整范围，对其发生的损害赔偿争议，可通过民事诉讼等方式解决。理由是：
　　对于超过法定退休年龄的人员又受聘到新工作单位工作，在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的争议焦点在于，该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应适用《工伤保险条例》，反之，则不应适用。劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》 (劳社部发[1999]8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案当事人许长峰发生事故时年龄已达到66周岁，不管其身份是农民抑或离退休人员，均属于达到法定退休年龄的人员，其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围。同样也不应适用《工伤保险条例》进行调整。
　　少数人意见：超过法定退休年龄的人员与现用人单位间可以形成劳动关系，因工受伤应适用《工伤保险条例》。理由是：
　　我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。
　　三、东营中院请示的问题及我院意见
　　东营中院向我院请示的法律问题是：超过法定退休年龄的务工农民，工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。
　　我院审判委员会研究后认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。
　　鉴于本案法律适用问题影响面较大，各地做法不一致，对于今后的案件审理具有指导意义，为保证法律适用的统一，现提出对以上问题的请示，请予答复。
　　附录：相关法律规定
　　二00九年十二月九日

　　相关法律规定
　　一、目前针对超龄职工在工作中受伤是否为工伤的认定在全国各个省市规定并不相同，大致有三种情况：(一)明确规定不予受理。如《北京市实施 <工伤保险条例>办法》规定不予受理，其规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”(二)明确规定可以享受劳动保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定：本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”　(三)没有明确规定，如东营市对此未规定，但实践中的做法就是对此类申请不予受理。
　　二、《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”

3、进行工伤认定的后果是什么？
虽然表面上看工伤认定有最高法的函件为依据，但是这个函件是否妥当，仍然是值得斟酌的。因为本案的工伤认定之后，在现实中会遇到诸多后续疑难问题需要法律理论和逻辑支撑，而这种理论和逻辑是难以成立的。
比如：既然认定了工伤，就需要支付工伤待遇，支付了工伤待遇就要向用人单位追偿。但是未缴纳工伤保险的过错又不在公司，而在于社保系统技术上的障碍。那么，工伤基金你凭什么去追偿？不能以政府部门自己的过错让企业去承担责任。
4、 根据已经做出的工伤认定，是否能反推确认“劳动关系”的时间点？
5、 解除或终止劳动关系的“一次性工伤医疗补助金”和“一次性工伤就业补助金”需不需要承担？

根据前文，张某和公司之间劳动关系应该已经终止，但是现在社保认定了工伤，但是又不属于劳动关系，这个破损的逻辑关系怎么处理（工伤认定应当以劳动关系为前提）？社保局的工伤认定明显突破了法律的逻辑。
同时，工伤认定书毕竟是一个政府核准的文书，具有一定的效力和公信力。那么凭工伤认定，张某是否可以反推和公司之间仍然是劳动关系？张某劳动关系终止的时间点如何确定？是在工伤之前的“达到法定退休年龄”还是之后“公司解除行为时”？ 如果在之前，则公司就无须支付工伤就业补助金，基金也无须支付工伤医疗补助金；如果是在之后，那么基金和公司就要分担这两个补助金。这个案件就成了社保和劳动关系之间一个难以解决的法律冲突。

6、 本案从员工和公司不同的利益立场应该采取何种方式应对？
本案中，员工主张劳动关系成立，并且工伤认定，自然是最能维护权益的策略，既能拿到违法解除合同的赔偿金，又能拿到工伤赔偿，一举两得。但是在公司的立场上看，主张合同已经终止，提起工伤认定复核和异议，认定工伤认定无效，才能解决公司的这些责任。但是，公司需要在工伤责任和违法的赔偿责任与民法上的雇主责任之间权衡利弊后做出决断。

7、 本案引发的劳动关系与劳务关系的界限。
在实务操作中，已经形成共识，即达到法定退休年龄之后，劳动关系终止，应该适用劳务关系。但是本案的特殊化处理，会模糊劳动关系和劳务关系之间的界限，让法律实际执行缺乏明确的判断标准，是不可取的，不能因为个案而模糊法律的可预测性。

8、 养老保险条例修订中应该对此类问题有所规定
此类问题的焦点，其实在于《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》之间关于合同终止条件的矛盾。《劳动合同法》第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
《劳动合同法实施条例》第二十一条　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

虽然在理论上，达到法定退休年龄就应该退休，享受基本养老保险待遇。但是在现实中，由于历史原因和社会因素，导致不少员工达到法定退休年龄，却因为未交足一定的社保年限（其原因有个人原因也有公司原因甚至社会原因）而未能享受养老保险待遇，如在深圳未缴满十五年，深户可以个人名义缴，但非深户却不能。正是这种实际的冲突，促使了国务院在制定《劳动合同法实施条例》这个行政法规时，突破了全国人大“法律”的底线，规定了明确的界限。这一点毁誉参半，有人赞同，有人大为诟病。在《社会保险法》即将在今年七月一日实施之际，各地社保政策都在积极修订，而深圳社保政策的修订，至少应该在这方面进行明确规范，使得法律和行政法规之间衔接的缝隙填补起来，是不得不考虑的一个问题。

希望政策的决策者和法律法规的解释者，在制定前，充分调研现实情况，考虑法律执行的实际情况，严格按照法律理性思维和逻辑推理，切勿冲动拍板决定。毕竟，一个能够被民众普遍接受并良好遵守执行的良法，才是法治社会的基本条件之一。