论罪名

摘 要：刑法学中对罪名问题探讨较少。虽然在目前的司法实践中罪名已有统一、确定的称谓,但罪名的诸多问题仍值得思考。本文论述了罪名设置的原则、并列式罪名与选择式罪名,最后指出现行罪名存在的问题。
关键词：并列式罪名 选择式罪名 合法性 简明性
　　
 一、罪名设置的原则
我国的刑法至今尚未实现罪名的立法化说明了罪名设置是一项相当复杂的工作,而把这项工作说成是一项系统工程也不为过。因此,罪名设置必须遵循若干原则,否则,罪名设置必然丢三落四。
(一) 合法性原则
何为罪名设置的合法性原则,已经出现的有关罪名的文章或不作解释或解释不全。笔者认为,罪名设置的合法性原则应分解为:一是合宪法规定,二是合其他相关法律规定,三是合刑法罪刑条文规定本身。所谓合宪法规定,是指设置某一罪名时应考虑并反映宪法的有关规定,使罪名设置也能体现出宪法与刑法之间是母法与子法的关系。合宪法规定的典型例子是新刑法典第276 条的罪名“破坏生产经营罪”。1979 年刑法典规定了破坏集体生产这一犯罪,但宪法修正案肯定了私营经济的合法权益也应予保护,故若在新刑法典施行过程中还使用“破坏集体生产罪”这一罪名,则显然是无视宪法修正案对私营经济法律地位的规定而遗漏对其刑法保护。相反,把“破坏集体生产罪”扩大为“破坏生产经营罪”,则正好是回应了宪法修正案的这一规定;所谓合其他相关法律规定,是指设置罪名时应考虑并反映宪法以外的有关法律规定,如1979 年刑法典第186 条规定的是泄露国家重要机密的犯罪,但《保守国家秘密法》第9 条规定“国家秘密的密级分为‘绝密’、‘机密’、‘秘密’三级”,而按照《保守国家秘密法》第31 条规定,泄露国家一般秘密便可构成犯罪,故如果新刑法典第397 条、第398 条分别取名“故意泄露国家重要机密罪”和“过失泄露国家重要机密罪”,则意味着一般的国家秘密不在刑法保护之列,这显然与《保守国家秘密法》的规定相冲突;所谓合刑法罪刑条文规定本身,是指罪名设置应以刑法罪刑条文本身的罪状为准,既不能超出罪状去设置罪名,也不能缩小罪状去设置罪名,如刑法第280 条第1 款的罪名“盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪”,该条款规定的罪状是“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的⋯⋯情节严重的⋯⋯”可见“, 盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪”是缩去了“伪造、变造、买卖”而得到的罪名。如果应与罪状头帽相适,这也就是有人提出的罪名要“全面反映犯罪外延”,即“确定罪名时还要全面反映犯罪行为的外延,既不能包含犯罪外延之外的行为,也不能只反映犯罪的部分外延,否则确定的罪名也不科学。”[1 ] (P1671)
在探讨设置罪名的原则时,有人使用了“法定原则”这一概念,并将之理解为“即必须严格根据刑法分则条文中对罪状的描述来确定罪名。”[2 ] (P1662) 笔者认为“, 法定原则”的本身仍是指合法性原则,但此处“法定原则”,一是含义太窄,二是概念不准,因为在思维顺序上,罪名设置的基本原则问题是针对罪名形成本身这一问题的,而罪名设置一旦“法定”了,还有探讨罪名设置的原则的必要吗? 对于罪名设置的合法性原则的内涵,还有人理解为“罪名要符合刑法总则关于犯罪的一般原理、原则的规定。如刑法总则关于共同犯罪的规定,共同犯罪人在其共同犯罪故意支配下所实施的共同犯罪行为是构成同一性质的犯罪,对各共同犯罪人的共同犯罪行为只能确定为同一罪名,不能因为各共同犯罪人在共同犯罪中所处地位和所起作用不同,而确定为不同的罪名。易言之,不能对共同犯罪中的主犯、从犯分别规定两个不同的罪名。”[3 ] (P890 - 891) 笔者认为,所谓“罪名要符合刑法总则关于犯罪的一般原理、原则的规定”,实质是属于适用罪名所应遵循的原则,而非罪名设置或罪名立法化所应遵循的原则。
(二) 简明性原则
顾名思义,罪名就是名称。作为犯罪的名称,罪名应符合简明性的要求。那么,如何理解罪名的简明性呢? 所谓简明,即简单明了。简单首先意味着罪名不应冗长、罗嗦。罪名冗长、罗嗦现象在最高人民法院确定的现行罪名中还有相当数量的存在,如刑法第229 条规定的罪名“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”,该罪名中的用词“中介组织人员”、“出具”、“证明文件”、“重大失实”都是直接取用于罪状,这样使得该罪的罪名几乎等同于该罪的犯罪构成。其实,该罪名完全可简化为“中介证明失实罪”。笔者认为,除故意杀人罪等简单罪状的犯罪的罪名可直接取用文字,叙明罪状、引证罪状的犯罪的罪名应尽量避免取用罪状文字作为罪名的用词。即使出于需要而使用罪状文字,也要给予必要的缩减,如刑法第229 条中的“中介组织人员”可以缩减为“中介”、“出具证明文件”可缩减为“证明”“, 重大失实”可缩减为“失实”;其次,简单意味着罪名应注意概括性。现行罪名中也有相当数量的罪名不合概括性的要求,如刑法第147条的罪名“生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”,该罪名中的“农药、兽药、化肥、种子”完全可以概括为“农资产品”,这样“生产、销售伪劣农资产品罪”便大为简洁顺口;简单再就是意味着罪名中应避免出现赘词。赘词在现行罪名中更是屡见不鲜,如“非法携带武器、管制器具、爆炸物参加集会游行、示威罪”。该罪名中“非法”纯属多余,因为“携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威”一眼便可看出其非法性质。再如“非法侵入住宅罪”,“侵入”已显示非法性,“侵入”之前再加“非法”实无必要。应予强调的是并非所有的“非法”在罪名中都是多余的。如“非法经营罪”“, 经营”包括合法经营与非法经营,只有非法经营的行为才有可能构成犯罪。“经营罪”会使人产生合法经营也构成犯罪的误解,故“非法”在“非法经营罪”中是必不可少的。所谓明了,应是指罪名清楚明白,不易发生歧义。罪名不符合明了要求的例子是刑法第301 条的罪名“引诱未成年人聚众淫乱罪”,该犯罪实际上是行为人本人实施“聚众”的行为,而该罪名使人产生的误解是行为人引诱未成年人,然后由被引诱的未成年人实施“聚众”淫乱的行为,但该罪名的罪状是“引诱未成年人参加聚众淫乱的”。若该罪的罪名表述为“聚集未成年人淫乱罪”,则显得十分明了。罪名明了的意义是显而易见的,因为要想百姓守法,则必先让百姓知法包括知晓罪名。对于罪名的简明性,有必要给予强调的是,并非越简越明,太简了反而不明,如前文所举“非法经营罪”,去掉“非法”二字,反而使人对“经营罪”生疑。
对于罪名,有人提出所谓“简括性原则”,即“罪名的简括性,是指罪名表述要简明扼要,高度概括,既能反映具体犯罪的本质属性, 又简单明了, 通俗易懂。”[3 ] (P891) 笔者认为“, 高度概括”最终还是说明罪名要“简”,而罪名除了要“简”,还要让人“明”,故还是用“简明性原则”这一说法较为妥当。而要求罪名“能反映具体犯罪的本质属性”,笔者不赞同,因为这一要求太高了,即“能反映具体犯罪的本质属性”应是对罪状甚至对犯罪构成提出的要求,而不是对作为名称的罪名提出的要求。与要求“罪名能反映具体犯罪的本质属性”论调一致的说法是“, 科学认识事物的根本任务在于揭示事物的本质,如果缺乏本质部分,则事物不再是其本来所是。科学地确定罪名也应如此,即首先必须揭示、反映出犯罪的本质,这是衡量罪名的确定是否具有科学性的最重要标准。”[1 ] (P1671) 笔者认为“, 科学认识事物的根本任务”固然“在于揭示事物的本质”,但不能以此推出所谓取定罪名“首先必须揭示、反映出犯罪的本质”,因为罪名毕竟是罪名,若要求罪名必须揭示、反映犯罪的本质,则要罪状和犯罪构成干什么呢? 因此,强行要求罪名必须揭示、反映出犯罪的本质实质是将罪名与罪状和犯罪构成等量齐观。
关于设置罪名的基本原则,有人提出“科学性原则”这一说法,即“罪名的科学性,是指罪名的内容要准确地反映某种犯罪行为的具体性质和最本质的特征,并显示出此罪与彼罪的区别。”[3 ] (P891) 另有人把“科学性原则”说成是“准确原则”,并说“罪名应当主要反映行为的本质特征”。笔者认为,论者所谓科学性的解释同样是对罪名的过分要求,这种解释只能是罪状或犯罪构成应承担的任务。另外,设置罪名若是遵循了合法性原则和简明性原则,则必然同时符合科学性的要求。科学性不应视为设置罪名的一项原则,而应视为设置罪名的总要求。

 二、并列式罪名与选择式罪名
并列式罪名与选择式罪名是相对于单一式罪名而言,因此,此两者可合称为复合式罪名。
(一) 并列式罪名与选择式罪名的区别
所谓并列式罪名,有人说:“也称排列式罪名,即一个刑法条文并列规定几种性质不同,彼此之间没有内在联系的犯罪行为,其中每一种行为就是一个罪名,如刑法第151 条并列规定盗窃、诈骗、抢夺三种行为,就是盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪一个罪名”[3 ] (P886)而“选择式罪名,即一个条文规定几种性质相似、彼此之间具有内在联系的犯罪行为,其中每一种行为本是一个罪名,但因几种行为之间有一定联系,故行为人实施了一种或几种行为均构成一罪。定罪时,应根据其行为选择确定相应的罪名。”[3 ] (P886) 对于并列式罪名和选择式罪名,笔者认为:1. 并列式罪名之下的几种行为性质不同且无内在联系,而选择式罪名之下的几种行为之间性质不同但有内在联系。行为之间是否有内在联系是并列式罪名与选择式罪名区别之一。而所谓内在联系是指行为之间,前行为往往是后行为的必要准备或必经阶段,后行为往往是前行为的必然发展或必然结局。所谓选择式罪名之下的几种行为性质“相似”的说法是不贴切的;2. 从并列式罪名中分解出来的每一个罪名之下只能允许一个性质的行为存在,如从“盗窃、诈骗、抢夺罪”中分解出来的“盗窃罪”,其下只有盗窃这一个性质的行为,而从选择式罪名中分解出来的罪名有的可以容纳二个以上性质不同的行为,如从“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”这一选择罪名中分解出“非法制造、买卖、运输枪支罪”,其中“制造”、“买卖”、“运输”为三种性质的行为。是并列式罪名与选择式罪名区别之二。决定这一区别的是行为之间是否有内在联系;3. 严格地讲,并列式罪名是指几种不同罪名的罪状及其法定刑由于立法技术的需要而被规定在同一条文之中,故不是指罪名本身,而是罪名的“聚会”。因此,可以说,现行罪名除了单一式罪名就是选择式罪名。而选择式罪名则不同,它就可以理解为罪名本身,只不过是大罪名中包含小罪名罢了。这一点可以理解为两者之间第二点区别的具体延伸即第三点区别。
(二) 选择式罪名的选择性
对选择式罪名的选择性如何理解呢? 笔者认为,选择式罪名这一概念是从行为人角度提出来的,即行为人可在选择式罪名下选择一种或几种犯罪对象实施犯罪或选择一种或几种性质的行为实施犯罪或选择其他方面实施犯罪。选择式罪名的选择性来自以下几方面:其一、犯罪主体选择。如刑法第306 条的罪名“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,如果行为人身为辩护人毁灭证据,则成立“辩护人毁灭证据罪”;如果行为人身为诉讼代理人毁灭证据,则成立“诉讼代理人毁灭证据罪”;如果行为人先后以辩护人、诉讼代理人身份毁灭证据,则成立“辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪”;其二、犯罪对象选择。如刑法第127 条2 款的“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”,如果行为人抢劫的是枪支,则成立“抢劫枪支罪”;如果行为人抢劫的是弹药,则成立“抢劫弹药罪”;如果行为人抢劫的是枪支、弹药和爆炸物,则成立“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”;其三、行为种类选择。如刑法第126 条“违规制造、销售枪支罪”,如果行为人只是违规制造枪支,则成立“违规制造枪支罪”;如果行为人既违规制造枪支,又违规销售枪支,则成立“违规制造、销售枪支罪”;其四、犯罪客体选择。如刑法第291 条的罪名“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”,如果行为人的聚众扰乱行为侵害了公共场所秩序这一客体,则成立“聚众扰乱公共场所秩序罪”;如果行为人的聚众扰乱行为侵害了公共场所秩序、交通秩序这两个客体,则成立“聚众扰乱公共场秩序、交通秩序罪”。可以把以上犯罪主体选择、犯罪对象选择、行为种类选择和犯罪客体选择概括为单一式选择,而在某一选择式罪名中,如果在犯罪主体、犯罪对象、行为种类和犯罪客体这四项中有两项以上选择时,则可称为复合式选择,如刑法第127 条第1 款的罪名“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”,该罪名中有行为种类和犯罪对象两项选择。
选择式罪名不发生数罪并罚的问题,因为在该种罪名之下,无论行为人的行为种类有多少,只成立一个罪名。但应注意诸如下列的情况:行为人伪造增值税专用发票构成犯罪的同时又出售别人伪造的增值税专用发票构成犯罪,则应以伪造增值税专用发票罪和出售伪造的增值税专用发票罪实行并罚,因为别人的伪造行为与行为人的出售行为之间缺乏必然的内在联系。

 三、现行罪名存在的问题
实际上,上文在论述罪名设置的原则时已涉及到现行罪名存在的问题。这里再来探讨现行罪名存在的几个问题。
(一) 罪名的位置因条文位置的不合理而不合理。
在我国的刑法中是先有条文后有罪名,罪名跟随条文,故条文位置的不合理必然决定罪名位置的不合理。这一问题的例子有“破坏生产经营罪”,该罪名位于第五章“侵犯财产罪”之下。笔者认为,“破坏生产经营罪”这一罪名不应置于“ 侵犯财产罪”之下,而应置于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之下,理由是:破坏生产经营犯罪虽然最终带来财产或经济损失,但其直接危害是破坏生产经营的市场经济秩序。由此,笔者提出,不应是条文的位置决定罪名的位置,而应是罪名的位置决定条文的位置,罪名应起着龙头的作用。
(二) 罪名设置违背共同犯罪理论而支离破碎
刑法第358 条第1、2 款的罪名是“组织卖淫罪”,该条第3 款的罪名是“协助组织卖淫罪”。很明显,协助组织卖淫者与组织卖淫者之间构成事实上的共犯关系,对所有共犯者应设置并适用同一罪名。“协助组织卖淫罪”这一罪名的出现实质上是人为地割裂共犯关系,这种做法最终结果只能是使罪名支离破碎而更加繁琐,不利于罪名的集中统一。
(三) 罪名设置不注意整合而支离破碎
刑法第103 条第1 款的罪名是“分裂国家罪”,该条第3 款罪名是“煽动分裂国家罪”。这两个罪名应统一为“分裂国家罪”,理由是:“分裂国家罪”这一罪名下的行为是“组织”、“策划”、“实施”,而“煽动分裂国家罪”这一罪名下的行动是“煽动”。“组织”也罢,“策划”也罢“, 实施”也罢“, 煽动”也罢,都以“分裂国家,破坏国家统一”为共同目的,而且这种犯罪常常是煽动者、组织者、策划者、实施者一应俱全,更值得注意的是煽动者往往同时就是组织者或策划者或实施者,故实施“煽动”、“组织”、“策划”、“实施”行为之一的均应定“分裂国家罪”这一罪名。从法定刑看,立法者设置“煽动国家罪”主要是出于量型差别考虑,笔者认为,量刑差别大可不必通过另设罪名来体现,另设罪名的做法同样是使罪名繁琐而不利于罪名的集中统一。与“煽动分裂国家罪”存在同样问题的是“煽动颠覆国家政权罪”,该罪名应与“颠覆国家政权罪”统一为“颠覆国家政权罪”。
(四) 罪名设置还没有摆脱约定俗成。
约定俗成的东西在一定的时空条件下有它的实际意义,但约定俗成的东西毕竟也有它的时空局限性,故约定俗成的东西并非不能改变。制度上的约定俗成的东西如果一成不变,则终将变成僵死的东西,罪名设置也是如此。在罪名设置约定俗成的问题上,还要来谈一谈“奸淫幼女罪”这一罪名。对刑法第236 条第2 款规定的“奸淫幼女”的行为是仍定强奸罪,还是另定奸淫幼女罪,早就有两种意见:一种意见认为,对第2 款规定的奸淫幼女的应定强奸罪,理由是:11 本条第2 款规定:“奸淫不满14 周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”这就说明对奸淫幼女的行为应定强奸罪,适用强奸罪的法定刑;21 刑法第17 第第2款规定,已满14 周岁不满16 周岁人的犯强奸罪的,应当负刑事责任。如果将奸淫幼女的行为单立罪名,反而不利于保护幼女,有悖立法的原意。另一种意见则认为,本条应有强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。理由是:11 奸淫幼女和强奸妇女在犯罪对象和犯罪构成的要件上都不相同;211980 年刑法施行以来,司法实践中对奸淫幼女的行为一般都定奸淫幼女罪。1984 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第6 条曾对奸淫幼女罪作了专门规定。最高人民法院审判委员会讨论时,考虑到奸淫幼女罪在司法实践中已约定俗成,因而赞同了第二种意见。笔者认为,尽管“奸淫幼女罪”是约定俗成的罪名,但有统一为“强奸罪”这一罪名的必要。理由是: 其一,刑法第236 条第2 款明确规定“奸淫幼女以强奸论,从重处罚”。“以强奸论”即论以强奸罪罪名,处以强奸罪的法定刑且从重。若再用“奸淫幼女罪”这一罪名,则司法罪名与刑法条文相冲突;其二、主张另立“奸淫幼女罪”这一罪名的人通常坚持“奸淫幼女罪”这一罪名能够体现对幼女的特殊保护,但实质上恰恰相反,只有将“奸淫幼女”的行为统一定名为“强奸罪”才能体现对幼女的特殊保护,因为“奸淫幼女”的行为构成犯罪不要求行为人使用暴力、胁迫或其他使被害人不能抗拒或不知抗拒的手段,而“强奸罪”则要求行为人采用暴力、胁迫或其他使被害人不能抗拒或不知抗拒的手段即要求违背被害人的意志。另一方面“, 奸淫幼女”的行为在性器官接触的条件下便成立犯罪既遂,而“强奸罪”在性器官插入的条件下始成立犯罪既遂。这样,把“奸淫幼女”行为统一定名为“强奸罪”实质上是把“奸淫幼女”行为的犯罪性给予一次提升,即被害人同意也视为不同意,行为人性器官接触也视为行为人性器官插入;其三,最高人民法院法释[ 2000 ]4 号《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定:“对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的,依照刑法第236 条的规定,以强奸罪从重处罚。”这一解释流露了对“奸淫幼女”行为应统一定名为“强奸罪”的主观倾向。而现在,最高人民法院的司法解释又明确规定,奸淫幼女的行为,以强奸罪定罪量刑。许多国家的刑法将奸淫幼女的行为列为强奸罪的情形之一,如日本刑法第177 条在规定了强奸罪的构成要件与法定刑之后,紧接着规定:“奸淫未满13 周岁的女子的,亦同。”这类立法对于我们如何对待“奸淫幼女”的行为的罪名问题很有参考价值。现行罪名还没有摆脱约定俗成的例子是刑法第268 条的罪名“聚众哄抢罪”。理论界对1979 年刑法“聚众打砸抢”犯罪的规定早有微词。尽管新刑法取消了“聚众打砸抢”的规定,但“聚众哄抢罪”的规定仍体现了约定俗成之痕迹。实际上“聚众哄抢罪”与一般的抢夺犯罪只是在行为方式和行为主体上有所区别,这一区别只需在“抢夺罪”这一统一罪名下通过另立一款予以体现即可,大可不必另设一条来另立一罪。
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参考文献:
[1 ]刘艳红. 罪名确定的科学性[A] . 高铭暄,赵秉志. 新中国刑法学五十年[C] . 北京:中国方正出版社,2000.
[2 ]周道鸾. 论罪名的规范化、统一化及其认定[A] . 高铭暄,赵秉志. 新中国刑法学五十年[C] . 北京:中国方正出版社,2000.
[3 ]韩美秀. 我国刑事法律罪名立法的状况与完善[A] . 高铭暄,赵秉志. 新中国刑法学五十年[C] . 北京:中国方正出版社. 2000.
马荣春
作者单位：大连大学人文学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2004年第17卷第5期(总第76期)