论商业贿赂罪的立法完善

摘 要: 商业贿赂犯罪的立法完善上存在不少歧见。在立法模式上, 在完备现有形式刑法前提下, 有必要兼采实质刑法的模式; 在构成要件上, 应以市场秩序和公平竞争作为保护法益、适当扩大贿赂的范围、取消“为他人谋取利益”要件、保留“谋取不正当利益”要件、增设外国公职人员、国际公共组织官员贿赂犯罪; 在刑罚设置上, 罚金刑的数额应当参照非法获利数额确定, 并增设资格刑种。
关键词: 商业贿赂 立法模式 构成要件 刑罚设置

刑法修正案( 六) 对我国商业贿赂犯罪的立法有重大修改。它的出台, 解决了自2002 年“黑哨案”以来, 刑法对部分社会领域调整缺位或空白的问题, 有助于规范当前经济活动, 建立良性市场秩序。2006年底, 在国际透明组织公布的清廉印象指数排名中,中国由2005 年的第78 名上升到第70 名, 表明自去年以来所开展的包括刑法修正案( 六) 在内的惩治商业贿赂专项工作取得了一定的成效。但是, 这次修改只涉及到商业贿赂犯罪的部分内容, 从长远来看, 对于构建惩治该类犯罪的完整刑法体系仍有不足。另外, 我国已签署并批准的《联合国反腐败公约》, 也要求刑法在某些方面进行调整, 以体现该《公约》规定的义务。因此, 我国商业贿赂罪的立法还需进一步完善。

 一、从指涉范围看立法技术的完善
( 一) 商业贿赂罪的指涉范围
在学理上, 商业贿赂指的是在不公平的商业活动中, 买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其它竞争对手的行为[1]。在这个意义上, 商业贿赂罪仅存在于商业领域, 不涉及公共权力。它与《联合国反腐败公约》( 第十二条) 指涉的私营部门内腐败犯罪范围大体相近。在我国, 有学者主张商业贿赂罪仅存在于商业活动中、与公共权力没有直接关系。如有人认为, “商业贿赂是指在市场交易中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。”[2]还有人认为,商业贿赂指的是非国家工作人员在经济活动中构成的贿赂犯罪[3]。目前还没有法律明确界定商业贿赂的范围, 商业贿赂并不是严格意义的法律概念。虽然国家工商行政管理局1996 年11 月15 日《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》曾将商业贿赂称为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但是这一规定仅仅是部门规章, 层级和效力都较低, 调整范围较窄, 没有普遍指导作用。
我国自去年以来开展的专项工作, 并没有将商业贿赂犯罪限定在公司、企业人员的范围, 还包括了涉及公职人员的犯罪, 这从有关官员的讲话中可以得到印证。比如, “商业贿赂犯罪不是一个独立、统一的罪名, 而是关于公司、企业或者其它单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂犯罪的统称, 其规定散见于刑法分则关于妨害公司、企业管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪和贪污贿赂罪中。”[4]另外, 司法机关在专项工作中要重点查办的三类案件, 其中就有国家公务员利用职权索取和收受商业贿赂的犯罪案件[5]。由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用, 因而, 我国的商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱交易上[6]。因此, 我们讨论的商业贿赂犯罪,并不仅仅是非国有公司、企业中的贿赂行为, 还包括商业活动中, 涉及公职人员的贿赂行为。这方面, 已有学者清楚指出, 商业贿赂是发生在商业领域的犯罪, 它并不是独立的类罪。[7]涉及公司、企业人员的贿赂犯罪并不都是商业贿赂罪, 如非国有公司中为内部职务升迁而发生的贿赂; 涉及国家工作人员、国有单位的贿赂并非都不是商业贿赂罪, 如房地产商为优先取得土地开发权而与主管官员间发生的贿赂。从世界范围来看, 商业贿赂与公务贿赂关系密切, 往往作为孪生子出现。有些国家虽然刑法还没有规定商业贿赂的禁止条款, 比如波兰、捷克, 但也倾向于通过对刑法中“公共利益的事务”条款进行广义解释, 将商业贿赂纳入到刑法调整范围中来[8]。
( 二) 商业贿赂罪立法技术的完善
对商业贿赂的刑事立法主要有两种模式: 一种是在刑法典及单行刑法中就商业贿赂行为的不同情状, 分别规定不同的罪名, 如德国( 1998) 、荷兰( 1967) 、瑞典( 1977) ; 另一种是在特别法中规定刑事责任条款, 比如商法( 日本、捷克、瑞士、韩国则是商法与刑法条款重叠) , 防止腐败法( 英格兰和威尔士,1906 年) , 劳动法( 法国) , 还有的国家, 如美国在相关法律中不仅规定商业贿赂, 还规定了诈欺、商业间谍、贿赂证人、电视节目秀贿赂、体育贿赂。
学理上, 这两种模式称为形式刑法和实质刑法。形式刑法是指从名称及外形上一看便知是刑法的法律, 实质刑法则是指包含在其他性质法律( 民事、行政) 中的刑法条款。有学者认为, “形式刑法的特点决定了它容易被人们所知晓,威慑力大, 而实质刑法容易被人们所忽视, 且威慑力小, 所以严重的犯罪不宜规定在实质刑法之中。”[9]我国在1997 年刑法修正之前, 曾有过不少实质刑法, 但修正后再没出现过。治理商业贿赂是国家当前的专项工作, 从刑法的威慑性看, 有不少学者主张保留现有的形式刑法立法模式, 进而考虑制定专门的反商业贿赂或反腐败法,以在现有基础上进一步发挥这一立法模式的威慑功能, 来遏制商业贿赂犯罪[10]。
商业活动涉及社会生活领域较宽, 在不同的行业中贿赂都有不同的涵义。在刑法中以一个罪名来包容所有商业贿赂犯罪行为, 难免不造成私营企业内“贿赂”、“腐败”内涵的不确定性。事实上, 修正案( 六) 将刑法第163 及164 条修改为“公司、企业或其他单位人员受贿罪”、“对公司、企业或其他单位人员行贿罪”, “其他单位”的含义就不好把握。因为“单位”并不是法律术语, 难以从法律要件上来确认, 如果不由立法解释或司法解释予以明确, 很可能在实务中造成认定标准的不统一。因此, 有人主张在我国借鉴日本的模式, 采用实质刑法的立法模式, 在特别法中分别明确规定构成商业贿赂罪的具体行为[11]。但是, 实质刑法的立法模式, 同样存在一些问题。比如美国, 不少法律中规定了构成商业贿赂罪的条款,结果造成同类条款重叠的现象, 使公诉方适用法律的选择面增大, 一定程度上扩大了它在起诉上的自由裁量权, 相应地也增加了被告方的压力[12]。
我认为, 就我国的实际情况而言, 现阶段采用形式刑法的立法模式较为妥当。考虑到我国经济发展的范围将会越来越广, 将来还需要采取实质刑法的立法模式, 即在某些特别法律中, 直接规定构成商业贿赂的刑事责任条款。这样不但更具灵活性, 还可避免再去修改刑法、增加立法的成本。

 二、从指涉内容看构成要件的完善
有人主张, 从反商业贿赂司法实践的迫切需要下, 在刑法上增设商业受贿罪、商业行贿罪, 独立于原来受贿罪、公司、企业人员受贿罪及相关罪名。这种独立的商业贿赂罪名, 主体包括公务、私营部门及其人员[13]。还有人主张, 将公司、企业贿赂罪统一纳入受贿罪和行贿罪之中, 以实现对国有经济和非国有经济的平等保护[14]。实际上, 同样的商业贿赂犯罪, 由公务人员还是非公务人员来实施, 反映出的行为本质并不相同, 侵犯的客体也有差异。就现行刑法而言, 商业贿赂涉及的罪名主要有公司、企业、其他单位人员受贿罪( 163 条) , 对公司、企业、其他单位人员行贿罪( 164 条) , 受贿罪( 385 条) , 单位受贿罪( 387 条) , 行贿罪( 289 条) , 对单位行贿罪( 391 条) ,介绍贿赂罪( 392 条) , 单位行贿罪( 393 条) 。下面将从构成要件的角度来分别讨论相关内容的完善。
( 一) 商业贿赂犯罪的客体
商业活动中通过贿赂公务人员的方式来寻租权力的行为, 损害到公法上的信赖保护原则, [15]各国刑法一般都将此类行为规定为刑事犯罪。但是, 对于私营部门内的贿赂行为, 特别是具有国际因素的商业贿赂行为犯罪化的必要性、可行性、政策目标及保护法益上, 各国一度存在过分歧; 共识的达成不过是最近几年的事情, 而且持怀疑态度的人仍然存在。
在必要性上, 有观点认为私营部门间的商业贿赂通过民事救济或行业自律即可解决, 行业自律还被认为是减少此类贿赂的最好办法, 对此类行为刑事追诉既无法律依据又属多余。在2001 年对经济合作与发展组织(OECD) 13 国成员国的调查中, 有3个国家仍没有针对私营部门商业贿赂的法律。在可行性上, 特别是涉及到跨国因素, 在程序、取证及引渡上都存在问题, 即使有些国家将这类行为规定为犯罪, 事实上也很少有追究。在政策目标上, 私营部门的商业贿赂立法, 是为了禁止不公平竞争, 还是惩罚对雇主或经济体制忠诚义务的违反? 是公司资产保护和确保善良经营, 还是多个目标的重合? 对此,现在的一般共识是, 遏制在商业领域中接受或给予非法利益的公众意识, 通过行为的容许及禁止来转变社会行为的模式, 使社会认识到私营部门的腐败不仅在伦理上不可接受, 还阻碍了社会生产。另外,在保护法益上, 各国在实践上主要有3 种模式[16]:
第一种是公司的财产和资产。这是传统刑法保护法益, 典型的是欺诈管理罪, 违反了对公司财产及资产的管理和监督义务。如意大利刑法第646 条, 瑞士刑法第158 条, 西班牙刑法第295 条。但是这种模式也存在着难以区分合法行为与非法行为的问题。
第二种模式是雇佣关系中的信任、忠诚义务。其中又有不同的侧重点, 如英格兰/威尔士, 法国保护的是忠诚义务; 荷兰保护的是劳动雇佣关系中的廉正性; 日本保护的是商业事务中的廉正义务。
第三种是保护市场经济的自由或公平竞争。如瑞士商法第46 条。另德国刑法将商业活动中的索贿与行贿罪( 第299 条) 也规定在妨碍竞争犯罪一章。
以不同的法益作为保护对象, 足以影响到商业贿赂罪调整行为的范围。有的行为虽然不损害公司财产, 但却影响到市场的公平竞争; 有的行为虽然损害了公平竞争, 但却没有违反雇佣关系中的忠诚义务。各国都是从自己的实际需要出发, 确定不同的保护法益。
我国将公司、企业、其他单位人员贿赂犯罪规定在刑法“破坏社会主义市场经济秩序罪”章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中, 肯认了该类犯罪的保护法益是公司、企业的管理秩序。但有学者认为, 该类犯罪的保护法益应是商业信用及市场竞争,这两个罪名应置于“扰乱市场秩序罪”一节中[17]。
我赞同商业贿赂的保护法益是公平竞争的市场秩序的见解。商业贿赂的危害性, 不仅在于损害公司、企业的自身利益, 它在整体上破坏了社会的经济环境和公平竞争的市场秩序, 损害了其他市场主体的合法利益。将保护法益限于私营部门内部, 范围过于狭窄, 与我国当前实际情况和客观需要不符, 并且“其他单位”也是与公司、企业有别的概念。
( 二) 商业贿赂犯罪的客观要件
1. 客观行为表现
我国当前涉及工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等领域以及出版发行、银行信贷、证券期货、商业保险、电信、电力等行业的商业贿赂犯罪案件较为突出。其中有些领域的贿赂还是世界性的现象。透明国际《2006 年全球腐败年度报告》就指出, 医疗卫生行业发生的盗窃、贿赂和鲸吞私分公共支出的腐败行为剥夺了亿万人民应予享受的医疗健康保健机会, 且由此引起的假冒伪劣药品每年让全世界几千人死于非命, 加剧了抗药性疾病的传播[18]。我国在过去20 年的医疗体制改革中, 在医疗保险制度、医疗服务价格及药品生产流通体制等方面引入市场机制, 但却缺乏有效的社会监督, 由此形成了今天医院“以药养医”、“以高科技检查养医”的畸形市场机制, 为滋生腐败现象制造了温床。在修正案( 六) 出台之前, 医生在刑法上的主体资格并不明确, 对于医生利用开处方收取回扣的行为性质存在争议, 有的法院对这类案件中的医生以受贿定罪, 但也并不妥当。修正案( 六) 将“其他单位人员”纳入商业贿赂罪名, 一举解决了这方面的争议。类似的情况还有体育行业中的足球“黑哨”,教育行业中的招生贿赂。现在较为常见的“超女”、“梦想中国”等电视选秀节目, 将来如果出现评委收受贿赂的问题, 也可以该罪名认定。
受贿罪中, 对于“为他人谋取利益”应如何理解及应否取消, 历来存在争议。2003 年11 月13 日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定, 对于“为他人谋取利益”的要件, 行为只要具备承诺、实施和实现三个阶段其中之一就已满足。有学者从解释论出发, 进一步主张只要许诺为他人谋取利益, 即可构成受贿罪[19]。也有学者从立法论出发, 主张取消该要件[20]。对公司、企业或其他单位人员的受贿罪,有不少学者赞同借鉴国外立法, 取消“为他人谋取利益”这一构成要件, [21- 22]但修正案( 六) 仍予以了保留。由此可能存在的疑问是, 接受贿赂积极为其谋利的构成犯罪, 而接受贿赂不谋利的反而不构成犯罪。有学者认为“为他人谋取利益”乃是为了说明财物与职务行为之间具有对价关系,这在解释论上非常巧妙地说明了该要件存在的理由。但若考虑到无对价关系, 财物就不能认定为贿赂, “贿赂”本身即说明了对价关系的存在, 从法律用语的精炼性出发, 立法论上这一要件就属多余, 完全可以取消。
另外, 联合国《反腐败公约》还要求缔约国将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的行为规定为犯罪。2006 年10 月4 日国际透明组织发布了“2006年行贿指数, 该指数测量了30 个主要出口国家海外公司行贿的频率和强度, 根据世界经济论坛(WEF)2006 年对于全球125 个国家的11 000 位商人所进行的民意调查而得出。俄罗斯、中国和印度分别处在第28、29 和30 名[23]。这一结果部分说明我国公司在海外行贿现象还较严重, 基于对该国际公约义务的承担, 有必要在刑法中将这两种行为犯罪化。立法中同时还要注意区分为使官员偏离职责而获利的腐败性支付(Corruptly Payment) , 及为加快政府例行职权进度的加速性( Facilitating of Expediting Payment) 支付, 后者一般不应认定为犯罪[24]。
2. “贿赂”的范围
可能构成贿赂的主要有3 种形式: 财物、财产性利益、不正当利益。我国刑法目前仅将贿赂限定为财物, 商业领域里, 贿赂的形式实际上还有设定债权、免除债务、提供担保、提供财产使用权等财产性利益, 以及招工、安置亲属就业、升学、升职、发生性关系等非财产性的不正当利益。我国较多学者主张将在立法上“贿赂”扩大到“财产性利益”, 即使在修改之前, 也有的学者提出把财产性利益解释成财产的支付形式, 将其纳入到贿赂中来[25]; 相对来说, 赞成以“非财产性的不正当利益”作为贿赂的较少。联合国《反腐败公约》将“贿赂”定义为“不正当好处”, 对“贿赂”作了最广义的解释。考虑到全面履行该公约的需要, 随着治理商业贿赂工作的深入, 我国将来在立法上有必要改变将贿赂限于财物的现行做法, 适当扩大贿赂的范围。比如, 性贿赂在不少国家和地区( 如美国、日本、香港) 都可以构成犯罪, 我国曾有人大代表提案要求将性贿赂入罪, 但最终未获通过。著名刑法学者王作富教授曾表示, 通过支付财物提供的性贿赂, 可以作为贿赂罪认定, 否则不构成贿赂罪[26]。这主要是因为我国的贿赂罪是计赃论罪, 缺乏价值衡量, 便难以确定性服务的价格, 也就不能以犯罪视之。有学者认为, 性贿赂不算贿赂, 还因为它难以查实, 立法者通过简化规则, 将性贿赂排除在贿赂之外, 这是为了避免扩大司法人员的酌情权, 尽量减少司法腐败的机会。这是两害相权取其轻的选择[27]。去年发生的张钰录像带案[28], 实际上就是一种性贿赂。这种行为不但违反了公平竞争的市场法则, 而且有悖社会伦理, 对整个行业也起着不良的示范作用。如果性交易在演艺圈真正成为整个行业的潜规则, 从国家对行业伦理的形塑、培育、引导义务出发, 有必要考虑在适当时候将此类商业性交易纳入到“贿赂”范围中来, 对情节严重的以犯罪处理。
( 三) 商业贿赂犯罪的主体
修正案( 六) 出台之前, 商业贿赂罪的主体范围是聚讼最多的问题。在公务人员与公司、企业人员之间, 大量的“其它单位”人员, 如足球裁判、医生、民办非企业单位等发生的商业贿赂行为难以界定性质。2002 年左右发生的足球“假球”、“黑哨”案, 社会影响很大。但却无明确的刑法条文可依。不少知名刑法学者还曾因此认为“黑哨”案无罪[29]。实务中尽管就“黑哨”案、医生开处方收回扣案有过以受贿罪认定的判例, 但理由都不充分。修正案( 六) 一举将刑法第163 条、164 条扩展到“其他单位人员”, 消除了理论和实务中的分歧。现在的问题就只是如何界定“其他单位”, 这有待将来立法或司法解释进一步明确。
我国刑法上只规定了公司、企业或其他单位人员的贿赂罪, 在犯罪主体上, 单位只可能构成公司、企业或其他单位人员的行贿罪。对于非国有单位受贿的、非国有单位向非国有单位行贿的, 不认为是犯罪。但在涉及公职人员的此类犯罪中, 却可以构成单位受贿罪、单位行贿罪。从立法的完备性看, 有必要将公司、企业和其他单位的贿赂行为犯罪。另外, 联合国《反腐败公约》要求各缔约国将外国公职人员、国际公共组织官员受贿、索贿的行为规定为犯罪, 这需要我国刑法增设相应罪名, 以对应《公约》规定。
( 四) 商业贿赂犯罪的主观要件
商业贿赂罪中, 应否取消“为谋取不正当利益”要件, 也存在争议。有人认为以“为谋取不正当利益”为构成要件, 限制过严, 主张取消。[30]修正案( 六) 仍对该要件予以了保留。立法机关有关人员对此有过较有说服力的解释: 这主要是考虑到我国是一个发展中大国, 搞市场经济也不过二、三十年时间, 政府部门及其工作人员的廉政清廉状况远没有达到人民群众满意的程度。由于一些政府部门和国家工作员利用手中职权搞权钱交易, 对有求于自己的单位和个人吃、拿、卡、要, 导致不正之风在一些领域和行业比较盛行, 不花钱、不送礼、不求人就办不了事已经成为一种社会生活的潜规则。在很多情况下, 当事人是在不得已的情况下硬着头皮去送礼, 并没有谋取不正当利益, 如果作为行贿罪处理不符合我国的实际情况。[31]我赞同保留该要件的主张。取消“谋取不正当利益”的构成要件, 实际上增加了经营者的机会成本, 转嫁、增加了经营者的负担。要正本清源, 理应是从受贿、索贿者入手, 使其不敢受贿、不能受贿。在公平竞争的市场环境下, 只要是谋取正当利益, 经营者也不会愿意给付财物; 不给付财物也可以谋取到正当利益, 也就没必要再行给付。

 三、刑罚设置的完善
有效治理商业贿赂犯罪, 完善刑罚体系是最要的环节。从我国现行规定来看, 存在的问题主要是罚金刑偏低, 资格刑不足。
商业行赂的目的, 一般是为了谋取比贿赂更大的利益。商业受贿的目的, 一般是为了以权力换取利益。二者本质上都属于经济犯罪。对于商业行贿者,如果接受刑事制裁后, 仍旧保留有相当数额的不法利益, 则无异对经济犯罪具有很大的鼓动作用。因此, 需要运用一切可能的手段, 有效而彻底地剥夺经济罪犯的不法所得, 也可作为经济犯罪的一种预防性的抗制手段。[32]我国刑法目前对此类犯罪的罚金刑没有明确的标准, 司法实务中执行的幅度普遍较低, 尤其对房地产等一些暴利性行业中的商业贿赂行为, 罚金数额远远低于行贿可能获得的利益, 一定程度上刺激了部分经营者铤而走险, 带来许多社会民生问题。对此, 在罚金的数额上, 有必要参照非法获利的数额来确定。对于商业受贿者, 赖以交换利益的是其掌握的权力和具有的资格。因此, 剥夺其相应权力和资格, 既可以防止再犯, 对其他人又能起到很好的警示和威慑作用。有学者曾建议参照法国刑法典模式, 修改刑法总则, 将永久性地取缔某些技术性或经营性资格扩大为刑罚种类, 并可适用于商业贿赂犯罪[33]。
另外, 我国检察系统2006 年1 月1 日起在医药卫生、建设、金融、教育和政府采购等五个领域推行了行贿犯罪黑名单制度。黑名单制度虽然不是一种刑罚制度, 但是它的威慑和预防、教育作用, 远远超过了死刑, 受到透明国际的高度评价, 被透明国际列为近年来倡导的公共采购改革方向之一[34]。考虑到这种制度还只是单个部门的工作方法, 在执行时可能出现偏差, 有必要在适当时候通过立法程序将其制度化、法治化。

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谭 淦
作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心
文章来源：《深圳大学学报(人文社会科学版)》2007年5月第24卷第3期