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酌定量刑情节若干问题研究

发布日期:2011-06-24    文章来源:互联网
 【内容提要】本文通过许霆案中酌定减轻处罚情节适用问题引发的一些思考,检讨了我国刑法中酌定量刑情节适用的法律依据及其与罪刑法定原则的关系,提出应以罪责刑相适应原则对罪刑法定原则的修正作为酌定量刑情节存在的法律和理论依据,在此基础上对现行刑法酌定量刑情节适用的法律依据提出了修改意见,最后简略探讨了酌定情节减轻适用的限制。
  【关键词】酌定量刑情节 罪刑法定原则 罪责刑相适应原则 减轻适用限制


一、问题的提出

  2008年3月31日广州市中级人民法院对许霆案作出重审判决,认定许霆构成盗窃罪,因属盗窃金融机构、数额特别巨大,依法应处无期徒刑或者死刑、并处没收财产;鉴于许霆是在发现银行自动取款机出现异常后产生的犯意,采用持卡窃取金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同,并且从案发具有一定偶然性来看,许霆犯罪的主观恶性不是很大,根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,对许霆可在法定刑以下判处刑罚,并依据刑法第264条第1项和第63条第2款规定,判处许霆有期徒刑5年,并处2万元罚金,追缴所得。
  从“应处无期徒刑或者死刑、并处没收财产”到“判处5年有期徒刑、并处2万元罚金、追缴违法所得”,发生这样一个巨大变化的法律依据,仅仅依据的是刑法第63条第2款的规定。这不仅使人感到判决的这一依据在说理上有些单薄。刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条规定在学理上被称为酌定(特殊)减轻处罚。
  就条款的规定看,不难发现这样两个问题:第一,“案件的特殊情况”是指什么?第二,减轻的幅度是否没有任何限制?事实上第二个问题如果从条款本身看,在减轻幅度上的确是没有限制性规定的,也就是说只要不是免除处罚,从最严厉的死刑到单处罚金等附加刑这样一个广阔的刑罚幅度里,只要经过最高人民法院核准这道程序,就能够以案件具有特殊情况为由减轻判处刑罚的。但是,是否应该这样理解这一条款的规定?理论上对于“减轻处罚的限度”有不同的认识。有学者就认为,减轻处罚不应有所限制,只要不免除处罚就是合法的。⑴如果联系第一个问题,则对第二个问题“是无限制”的理解,的确值得反思。原因不仅仅在于通说主张“法定刑以下判处刑罚”是在与其罪行相应的法定量刑幅度内的最低刑以下判处,也就是在与其罪行相应的法定量刑幅度最低刑下一格判处刑罚,⑵而且还因为所谓的“特殊情况”并没有法律的明文规定。
  许霆案所引发的第一个思考是酌定量刑情节适用的法律依据是否合理的问题;第二个思考是酌定量刑情节的适用是否符合罪刑法定原则的要求问题;第三个思考是酌定减轻处罚适用中的限制问题。


二、酌定量刑情节适用的法律依据检讨

  纵览我国刑法四百多个条文,关于酌定量刑情节的规定除第63条外,一般认为还有刑法第37条、第52条以及第61条的规定。其中第61条规定:“对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这被认为是量刑时考虑酌定量刑情节的基础性的法律依据。我国通说认为,刑法第61条规定的“情节”,应当是比犯罪情节更为宽泛的一个概念,它既包括部分罪中的情节也包括罪前和罪后情节,既包括法定量刑情节也包括酌定量刑情节,⑶所以在刑法第61条“情节”的空间里,有酌定情节的地位。但是否能够说酌定量刑情节与法定量刑情节一样具有从重、从轻、特别是减轻处罚或免除处罚的功能呢?如果从刑法第61条“依照本法的有关规定判处”之内容看,刑法中并没有直接关于酌定量刑情节“可以”或“应当”从重、从轻、特别是减轻处罚、免除处罚的明文规定,所以仅以该条规定为依据认为对于酌定量刑情节与法定情节具有一样的功能来说,是远远不够的。刑法第37条、第52条的规定虽然也是包含酌定量刑情节的(多数学者认为犯罪情节中既包括定罪情节,也包含部分量刑情节,⑷这样当然是能够包含酌定量刑情节的),但就其规定本身而言,似乎也不能得出上述结论。
  许利飞同志认为除上述条文之外,我国刑法分则中许多条款以“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”或“情节恶劣”等来确立犯罪的法定刑幅度,这里所称“情节”也包括了酌定量刑情节。这样似乎刑法条文中随处可见酌定量刑情节的规定,但是,他又认为以“情节恶劣”、“情节严重”等为犯罪成立的必备要件的“情节犯”则不包括酌定情节。⑸按此理解,如果刑法分则中“确立法定刑幅度的情节,包括酌定量刑情节”,是否与情节加重(减轻)犯产生矛盾?这有必要进一步厘清酌定量刑情节与情节加重(减轻)犯之间的关系。对于情节加重(减轻)犯中所表述的“情节严重”、“情节较轻”能否包含酌定量刑情节,认识上存在分歧。张明楷教授认为,减轻或加重情节不属于构成要件,而仅仅属于法定刑升格的条件。⑹刘艳红教授认为,情节加重犯和情节减轻犯中的情节不是概括性定罪情节,不是情节犯。⑺从两位教授的观点中可以看出,他们认为这里的加重(减轻)情节除了法律有明文的之外,理应都是酌定量刑情节。王志祥教授则持相反的观点,认为影响法定刑升格适用的情节当然不是普通的犯罪构成的要件,但确实是影响法定刑升格的构成要件;并进一步解释,既然普通的犯罪构成必须具备的要件属于构成要件,加重的犯罪构成必须具备的要件也同样是构成要件。⑻
  根据通说的观点,即使是与犯罪有关的“情节”,一旦作为定罪的情节予以考虑,当然就不应该再视为量刑情节予以考虑。而所谓“量刑情节”是指除了定罪情节之外,影响行为人刑事责任轻重的情节,包括罪前、罪中和罪后情节。这样一来,分歧的关键就在于情节加重(减轻)犯能否视为一种特殊的犯罪构成?回答这个问题将涉及派生的犯罪构成这一命题能否成立的问题。所谓派生的犯罪构成是指以独立的犯罪构成为基础,具有较重或较轻社会危害程度而从独立的犯罪构成衍生出来的犯罪构成。⑼情节加重(减轻)犯,就理论上来说,罪的区别,不仅仅在于罪间(罪与罪)的区别,还在于罪内(个罪内轻与重)危害程度的区别,因而,随着立法不断的精确化,不仅横向的区别是重要的,纵向的区别也是十分必要的。对于个罪,依照其犯罪情节轻重的不同,规定多个法定刑幅度,能够充分体现对法益多层次程度的保护。这样的不同层次构成之间,一方面具有逐层递进的连续性,另一方面也应当具有层级之间的差异性。因此,情节加重(减轻)犯具有视为一种相对独立的犯罪构成的必要。相反,如果仅将情节加重(减轻)犯的加重(减轻)情节视为量刑情节,则会产生新的不公正,原因在于:除了依照分则条款中法定的量刑情节可适用较重法定刑之外,⑽其他使法定刑能够升格适用的都只能是依靠“酌定情节”,如刑法第295条关于传授犯罪方法罪规定,“情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑”,如果仅将“情节特别严重”视为酌定量刑情节,则难以保障执法的统一性,造成执法的不公正。
  通过对酌定量刑情节适用的法律依据的检讨,可以说仅仅依据酌定量刑情节作为适用较重或者较轻法定刑的法律依据是不充分的,更不宜得出在适用较重或者较轻法定刑时只考虑的是“酌定情节”而不是依据“犯罪情节”。否则,只可能加剧酌定量刑情节的适用与罪刑法定原则的要求相悖的局面。


三、酌定量刑情节与罪刑法定原则

  酌定量刑情节是与法定量刑情节相对的一个概念,通说认为酌定量刑情节是由我国刑法认可的,从审判实践经验中总结出来的,对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的,在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况。⑾一般而言,酌定量刑情节有这样几个特征:首先是内容的非法定性,这也是它的本质属性;其次是范围的相对确定性,即其内容存在于一个相对确定的范围内,详言之,其内容必定是与犯罪构成四个方面的要素密切相关的,包括罪前、罪中和罪后的各种事实,与此无关的不能成为酌定量刑情节;再次是其内容具有能够影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质;最后它是法官在审判时必须考虑的,即虽由法官自由裁量但也必须考虑,而不是可考虑可不考虑。实践中存在着大量的酌定量刑情节,“在一个案件中,可能不存在法定量刑情节,但却不可能没有酌定量刑情节”,⑿这句名言早已为学界及实务部门所共识。
  由于一方面酌定量刑情节的内容无法由法律明确规定,另一方面它确实对犯罪人的刑事责任轻重能够产生重大影响,这就使得在条款的具体适用上可能产生与罪刑法定原则冲突的问题。确切的说,是酌定量刑情节的本质属性——内容的非法定性与罪刑法定原则的派生原则——明确性原则的要求不相符。
  近年来陆续有学者著文研究酌定量刑情节,并提出一些主张,试图解决酌定量刑情节与罪刑法定原则的冲突问题。许利飞同志肯定酌定量刑情节具有法定性的观点,并提出了五点理由,其中之一便是符合罪刑法定原则的需要。⒀肖敏博士提出了酌定量刑情节法定化的主张,以期能够满足罪刑法定原则的要求。⒁然而无论是“需要性”还是“法定化”的主张,其具体论述的却在酌定量刑情节适用的法律依据问题方面。“需要性”或者“法定化”,即便就是指酌定量刑情节适用的法律依据而言,其也不能改变酌定情节内容上的非法定性。因为酌定量刑情节与罪刑法定原则的冲突主要体现在其内容的非法定性与明确性原则的要求不符合,并不涉及其适用的法律依据问题,所以从酌定量刑情节适用的法律依据人手是不能从根本上解决问题的。
  现代责任主义要求对犯罪人最终判处的刑罚必须与他的罪责相适应,即所谓的罪责刑相适应原则,这一原则要求在判处刑罚的时候必须考虑能够影响犯罪人罪责的所有的主客观情况。当然即使再完备的法律也不可能将所有影响刑事责任轻重的主客观情况都明文规定出来,因而在一定范围内、一定程度上的概括性规定就成为必要,这在一定意义上也可以说是罪责刑相适应原则对罪刑法定原则的修正。⒂在法定量刑情节之外存在的影响和说明犯罪人的人身危险性及其行为的社会危害性程度的事实情况,既不允许法律置之不理,更不能在适用法律时对之置若罔闻,否则判处的刑罚不可能与犯罪人的实际罪责相适应,也违反罪责刑相适应原则的要求。因此,酌定量刑情节的适用是具有理论依据和现实要求的。当然这样的范围越小、不确定性越少就越有利于实质上实现罪刑法定原则。正是在这一意义上,可以说,罪刑法定原则与罪责刑相适应原则之间的关系是相辅相成、相互制约的。
  基于这样的认识,酌定量刑情节确实存在一个法定化的发展趋势,即法定量刑情节化。随着立法理念、技术的不断更新,对于实践中经常使用的、在影响犯罪人的罪责上具有共性的、能够法定化的酌定量刑情节,应当通过立法程序确立为法定量刑情节,如对于犯罪人能够及时挽回损害、积极赔偿被害人的情况,完全可由法律明确规定“可以从轻处罚”。


四、酌定量刑情节适用的法律依据重构

  那么,酌定量刑情节法定化应该如何实现,我们认为应从以下两方面考虑:
  一是关于酌定从重或从轻处罚情节。可在刑法第62条增加第2款规定:虽不具有本法所规定的从重、从轻处罚情节,但斟酌下列情况,也可以从重或者从轻处罚。具体可以概要列举目前理论上通说主张的酌定量刑情节的几种情节,如犯罪的动机、目的等主观方面的相关情况;犯罪手段、危害结果、时间、地点等客观方面的相关情况;被害对象的相关情况;行为人的一贯品行、罪后态度等主体的相关情况等。这样一来即可以与第63条第2款相呼应。之所以建议“斟酌”是要求法官在判处刑罚时必须考虑酌定量刑情节;至于“可以从重或者从轻处罚”是考虑到在个案中酌定量刑情节的作用是不可预估的,不应该用“应当从重或者从轻处罚”来界定酌定情节。
  二是关于酌定减轻处罚情节。可在刑法第63条增加第3款规定“案件的特殊情况指第62条第2款规定的情况”。之所以作这样考量的理由:一是使案件的特殊情况的内容相对确定而不至于成为一个内涵和外延都无法确定的概念;二是能够使酌定减轻处罚情节与酌定从重或者从轻处罚情节的内容统一于一个范围内,不至于产生在考虑具体情节上分歧过大的弊端。
  另外,酌定量刑情节不宜认为具有免除处罚的功能,因为根据我国刑法,“不为罪”、“构成犯罪但不处罚”以及“构成犯罪判处刑罚”这三种评价之间具有质区别,免除刑罚应当是一个考虑了定罪、量刑两方面情节的综合判断的结果,刑法第37条也是如此规定的,要使某一量刑情节在具体的条件下确定是否免于刑罚处罚,予以法定化是较为妥当的。


五、酌定减轻处罚情节中的减轻程度限制

  酌定减轻处罚是否该有一个幅度上的限制,是许霆案的最终判决所反映出来的一个主要问题。事实上,减轻处罚的限制问题并非酌定量刑情节所独有,法定量刑情节也存在这个问题,只不过对于第63条第2款所规定的酌定减轻处罚来说,这个问题显得更为突出一些罢了,毕竟在法定减轻的场合减轻情节对于行为人罪责的影响具有普遍性,如犯罪中止;而在酌定减轻的场合则需要在个案中交由法官具体判断,也正因如此,第63条第2款做了程序上的限制。然而程序上的限制固然重要,减轻幅度上的限制也是必要的,否则无限制的减轻,从程序上说是合法的,但却未必符合实体正义。因为:减轻情节的适用是以具体的犯罪构成事实的危害程度所对应的法定刑幅度为基础的,如果允许无限制的减轻,可以说是完全无视这个基础的存在。皮之不存、毛将焉附?刑事责任的轻重根本就不应该脱离作为其存在基础的犯罪构成事实反映的社会危害性程度。
  至于具体的限制方法,可以借鉴减刑制度的规定,设定一个减轻处罚的底线。这样一方面能够赋予法官较大的自由裁量权,交由法官在个案中作出具体的判断,另一方面为减轻处罚设定一个合理的底线也不至于脱离犯罪构成事实。可以考虑在第63条增设第4款,规定“减轻处罚的限制”。有了这样一个幅度上的限制,有理由相信根据酌定情节的减轻处罚在适用上将更加合理化。
  
  注释与参考文献
  ⑴参见曾芳文:《“减轻处罚”适用新探》,载《中央政法管理干部学院学报》1996年第4期。
  ⑵参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第294页。
  ⑶参见前注⑵,高铭暄、马克昌主编书,第277页。
  ⑷马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第328页。
  ⑸根据论者的观点,象遗弃罪的情节恶劣、虐待罪的情节严重,并非仅仅决定法定刑幅度,因而没有讨论酌定量刑情节的余地。参见许利飞:《略论酌定量刑情节》,载《国家检察官学院学报》1999年第3期。
  ⑹参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第234-239页。
  ⑺参见刘艳红:《情节犯新论》,载《现代法学》2002年第5期。
  ⑻参见王志祥:《情节加重犯基本问题研究》,载《政法论丛》2007年第5期。
  ⑼参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第94页。
  ⑽例如,刑法第240条的规定:“犯拐卖妇女、儿童罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:(1)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(2)拐卖妇女、儿童3人以上的;(3)奸淫被拐卖的妇女的;(4)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(5)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;(6)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;(7)造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(8)将妇女、儿童卖往境外的。”这可以说是比较典型的使法定刑升格适用的情节吧。
  ⑾参见前注⑷,马克昌主编书,第358页。
  ⑿前注⑷,马克昌主编书,第359页。
  ⒀参见许利飞:《略论酌定量刑情节》,载《国家检察官学院学报》1999年第3期。
  ⒁参见肖敏:《论酌定情节法定化》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2007年第10期。
  ⒂事实上,现代意义上的罪刑法定原则受目的刑论、法的实质化浪潮的影响(实质的犯罪构成论、实质违法论以及实质的刑法解释论)已摆脱了形式化、僵硬化的弊端,体现出弹性化的趋势;另一方面也逐渐接受其他原则在重新解读上对自己的修正。
林亚刚 袁 雪
【作者介绍】武汉大学法学院教授,法学博士,博士研究生导师;武汉大学法学院刑法专业博士研究生。
【文章来源】《法学评论》2008年第6期。

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