单位走私犯罪法律适用若干问题探讨

摘要：单位主要成员完全变更时，关键要考察变更前后的单位意志是否具有连续性；判断一般工作人员的意志是否代表单位意志要根据地位、职权以及是否以单位名义、利益是否归属于单位等因素综合判断；关联公司实施单位走私犯罪要结合主要负责人或利益归属是否一致为判断；单位走私犯罪与同罪名个人犯罪应数罪并罚；可以向犯罪单位的股东追缴罚金；扩大单位诉讼代表人的范围；处罚问题上应增设适用于犯罪单位的资格刑和强制措施。
关键词：政府职能；单位犯罪；走私；疑难问题

1997 年修订的《刑法》明确规定了单位犯罪的构成标准以及处罚原则，使我国成为较早在刑法典中确立单位犯罪的国家之一。由于单位犯罪在意志过程、处罚原则、诉讼程序等方面均不同于传统的自然人犯罪，而我国刑法特别是刑事诉讼法中的诸多制度设计主要针对的是自然人犯罪，专门针对单位犯罪的相关立法和司法解释尚不完备，这就导致在司法实践中出现不少疑难问题。本文针对办理单位走私犯罪案件过程中遇到的一些具有代表性的疑难问题进行研究。
一、单位主要成员完全变更时单位意志是否具有连续性
单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的，这种意志不是单位内部某个成员的意志，也不是所有成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用的条件下经一定程序形成的整体意志。从形式上说，这种整体意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的；从法律上说，这种整体意志就是单位整体的罪过。[1]
单位作为社会生活的参与者，其自身不是一成不变的，而是不断地进行着人员的更替调整。如果只是部分单位成员发生变更，自然不会影响单位意志的连续性，变更后的单位还是要为其变更前的行为承担责任。但若是单位的主要成员（即单位内部具有决定、决策权的人员，包括董事长、总经理及股东等）全部发生变更，那么单位的整体意志是否还具有连续性呢？以下结合案例对这一问题进行研究。
2003 年至2004 年8 月，某公司为获取非法利益，采用制作虚假发票的手法，委托报关公司以一般贸易方式向海关低价申报进口送料机共118 台，涉嫌偷逃税额人民币29 万余元。经审理查明，该公司在2008 年3 月已将全部股份转让给一外资公司，在被指控的118 台机器中，外资公司的股东走私了18 台，涉嫌偷逃税额6 万元。
在排除了公司前任股东与后任股东通谋进行共同犯罪的可能性后，对于如何追究该公司的刑事责任，实践中存在以下两种意见。
第一种意见认为，公司作为一个整体，是刑法上一个独立的主体，具有独立的人格。虽然在公司经营过程中，公司的股东发生变更，但企业的注册代码、名称等身份信息均没有发生变更，且连续实施走私行为，偷逃税额29 万元，已构成走私普通货物罪。
第二种意见认为，虽然公司没有改名，但作为单位意志来源的股东却发生了完全变更，前任股东与后任股东之间没有共谋，则关于实施走私行为的单位整体意志也就失去了连续性。刑法是从实质上考察犯罪行为的，既然已经排除该公司前任股东和后任股东共同犯罪的可能，则前任股东实施的走私100 台机器的行为与后任股东走私18 台机器的行为，只能认定为两个独立的行为。前任股东与后任股东走私偷逃的税额分别为23 万元和6 万元，均不满25万元，只能予以行政处罚。
我们同意第二种意见，即该公司的行为不构成走私普通货物罪。
本案中，尽管所有走私行为均以同一公司名义进行，但由于期间股东发生了完全的变更，单位意志失去了连续性，故应当认定为分别系两个不同的主体所为。这与两个不同的单位基于各自的单位意志实施同种走私行为在本质上是一样的。
由于刑法和民法调整的是不同种类的社会关系，其侧重点也有所不同：刑法侧重的是实质性关系，而民法侧重的是形式性关系。民法从维护交易安全出发，只要是以该公司名义实施的行为，相应的法律后果就应由该公司承担，而不问某一阶段该公司的股东是谁。在公司承担了法律责任后，如何在变更前后的股东之间具体分担责任，属于公司内部的责任分担问题。而刑法从公平正义出发，要求每个人必须也只能为自己的行为承担责任。若让前任股东同时对后任股东的走私数额承担刑事责任，或让后任股东对其并不知情的前任行为承担责任，无疑都违背了刑法中罪责自负的基本原则。并且，我国刑法对单位犯走私普通货物罪规定的是双罚制，即在处罚单位的同时，单位的直接责任人员也要承担相应的刑事责任。只有在对单位犯罪负有责任的自然人主体已经丧失承担刑事责任能力或者无法到案的情况下才能单独由单位承担刑事责任。故本案中也不可能以涉嫌偷逃税款29 万元单独追究该公司的刑事责任。
综上，我们认为在单位主要成员完全变更时认定单位犯罪，关键要考察变更前后的单位意志是否具有连续性。如果前后任之间的意志同一，即具有刑法意义上的共谋，那么变更前后的责任人员应共同对全部单位犯罪行为承担刑事责任。如果前后任之间的意志相互独立，则应各自对任内的行为承担责任：若前后任的行为均已构成犯罪，则对犯罪单位应以所有行为追究刑事责任；若只有变更前或变更后的行为构成犯罪，则对犯罪单位应以该部分行为追究刑事责任，变更后或变更前不构成犯罪的行为或数额不得计入；若变更前后的行为均不构成犯罪，即使累计达到了单位犯罪的起刑点，对该单位也不得追究刑事责任。
二、一般工作人员的意志能否上升为单位意志
关于单位意志的形成过程，通说认为有三种形式：一是由单位领导集体决策；二是由单位法定代表人或其负责人个人决定；三是由一些规模较大的企业的部门主管人员决定。[2] 但对于一般工作人员为了单位利益、以单位名义实施的犯罪行为应当如何定性，实践中依然存在争议。且看以下案例。2006 年起，上海某公司在进口天然气发动机的过程中，公司负责人李某指使该公司负责进出口业务的员工樊某在进口报关时，将天然气发动机（关税税率18%）伪报成柴油发动机（关税税率5%）。樊某在报关过程中，除按李某的授意伪报品名外，还擅自低报货物价格。至案发，该公司通过伪报品名偷逃税额382 万余元，此外，樊某采用低报价格偷逃税额42.5 万元，李某对此并不知情。
本案分歧主要在于樊某擅自决定以低报价格偷逃税款的行为，应认定为单位犯罪还是个人犯罪，或者说樊某作为一般工作人员，其为了单位利益、以单位名义实施犯罪的行为是否代表单位意志。
第一种观点认为，低报的部分应认定为个人犯罪，樊某的行为不代表单位意志。其主要依据为：单位犯罪主观上的本质特征是单位意志的整体性，而单位的犯罪意志或通过单位领导集体决策形成，或通过单位或部门负责人决策形成。一般工作人员以单位名义、为单位的利益进行的违法行为，需得到单位事后追认，否则只能认定为个人行为。樊某作为公司的一般工作人员，其低报的行为既非经公司集体决策，也未由单位负责人李某授意，事后也没有得到李某的追认。故其行为不能代表单位，无法体现单位的整体犯罪意志。
第二种观点认为，低报的部分可以认定为单位犯罪，理由主要有以下两个方面：（1）樊某的低报行为系以单位名义实施，目的是为单位降低成本，违法利益也归属于单位，符合单位犯罪构成要件中以单位名义、为单位谋利的要求；（2）樊某在该公司主要负责进出口业务，其在进出口环节中以单位名义、为单位谋利益的行为可以代表单位的整体意志，应当认定为单位犯罪。
我们同意第二种意见。上述两种意见争论的焦点实际上在于樊某作为一般工作人员其意志能否上升为单位意志。有观点认为能否代表单位意志关键看其在单位中所处的地位，只有那些掌握了单位领导权的单位成员的意志才能成为单位的整体意志。[3]《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》指出，单位故意犯罪需“经单位集体研究决定或由负责人决定的。如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后未得到领导认可或默许的，应认定其危害行为系出于个人意志，可以个人犯罪论处。”但我们认为，这种观点虽然在实践中有一定的操作价值，[4]但对单位意志形成的理解过于表面化、绝对化，在办案中产生了很多不必要的难题。以本案为例，假设樊某只操作低报，李某只操作伪报，彼此均不知情，则依照罪刑相适应原则，在偷逃关税数额一样的情况下，两人受到的刑事处罚也应该是相当的。①但如果依据“地位论”，则由于单位犯罪与个人犯罪的量刑差异，李某受到的刑罚将远远轻于樊某，这显然是不合理的。此外，实践中也会遇到一些单位的一般业务人员在单位授予的权限范围内实施了为单位谋利益的违法行为，上级主管往往在案发后为推脱责任，声称并不知情，该员工行为系个人行为，与单位无关，此时应如何认定？
我们认为，要解决这类难题就必须做到，在认定行为人的意志能否体现单位整体意志时，不能简单落实在“职”上，而应该落实在“权”上。正如有学者指出的：“法人故意犯罪整体意志的形成，不局限于哪个层次、某个人员，只要是法人成员，在一定条件下，都可能成为法人的整体意志。”[5] 而转化条件的关键，就是看行为人有没有被单位赋予相应的权力，而不应该仅仅关注行为人在单位中的职务。单位的整体意志的形成其实是单位决策形成的一个过程，[6] 被单位赋予决策制定权的机构、个人在职权范围内所进行的决策，应认为体现了单位的整体意志。而拥有这种决策权的主体，往往并不限于公司的高层管理人员，有时因为业务需要，一般工作人员也可能被赋予一部分决策权，此时其在赋予权力范围内所做的决策也能够体现单位的整体意志。在走私、偷税等单位犯罪中，有很多单位的规模并不大，往往只有五六个人，除负责人外，每个员工都有自己负责的一块业务，并在自己负责的业务上有相当的决策权。如在本案中，负责人李某主要负责发动机的国内销售，而樊某主要负责发动机的国外订货、进口，货物采取什么方式运输、报关均由樊某决定，李某对樊某的工作基本不过问。虽然樊某只是公司一般工作人员，但公司赋予其在进口业务中相当大的决策权，而樊某在公司赋权范围内所做出的决策（包括合法和违法的决策），如果其行为主要出于单位的利益考虑，均应认为体现了公司的整体意志。当然决策权的认定范围也不宜过宽，必须综合判断、从严掌握，否则就有可能产生将所有员工的职务行为都包含入单位犯罪范畴的倾向，从而不合理地加重了单位的义务。
总之，判断一般工作人员的行为性质时，不能仅凭行为人在单位中的地位或身份，而要结合其实际行使的职权以及是否以单位名义、利益是否归属于单位等因素综合判断其意志究竟是否代表单位的意志。
三、关联公司实施单位走私犯罪行为如何认定
在自然人犯罪中（如盗窃罪），行为人在不同的时间、不同的地点实施了多次盗窃行为，根据刑法规定，应当累积计算盗窃的数额，并只认定一个盗窃罪。但在单位犯罪中，能够代表公司整体意志的同一股东（包括两人以上），② 注册成立了两家或者两家以上的公司，分别以这些公司进行同一种单位犯罪，是按照该罪名将数额累积计算，还是对各个单位分别适用单位犯罪的条款，值得探讨。
2003 年底，胡某、赵某在广东注册成立了甲公司。2004 年初，二人又在上海注册成立了乙公司。经查，2003 年至2004 年间，甲乙两公司在经营过程中，经胡某、赵某决定，均实施了走私进口汽车配件的行为。其中甲公司偷逃税款11 万余元，乙公司偷逃税款19 万余元。
对于应如何认定上述两个单位的走私行为，实践中存在以下两种不同意见。
第一种意见认为，甲公司和乙公司都是合法注册成立的单位，具有独立承担刑事责任的能力，因此上述单位是两个独立的犯罪主体，由于其偷逃的数额均没有达到法定的数额，因而两家公司均不构成犯罪。
第二种意见认为，刑法上的单位本身没有独立的意志。其实施犯罪行为必须通过自然人来实施，也就是单位意志必须由自然人的意志来体现。因此，认定单位是否构成犯罪，也就是看由自然人组成的单位是否具有犯罪的主观故意，并在该故意的支配下，以单位名义具体实施了走私行为。因此，只要在同一自然人组成的单位意志下实施犯罪，就类似于对单个自然人实施的复数犯罪行为进行定罪量刑。本案中，胡某和赵某既是广东公司的股东，又是上海公司的股东，两个公司均在两人的意志支配下，实施走私犯罪行为，应当认定为一个走私犯罪行为，因此对两公司的走私行为应当进行累积计算，其数额已经达到25 万元的标准，应认定为走私普通货物罪。
笔者同意第二种意见。一个自然人取得数个经工商部门登记注册或有权机关批准成立的单位资格的现象并不鲜见。这些名称不同且合法成立的数个单位之间并不具有相互独立性，而是具有密切关联。刑法上的单位是否具有独立性，应当以有无独立的意志与行为为标准，不能单纯以工商部门登记注册或有权机关批准成立的文件为依据。否则，在实质上的一个单位意志行为体以形式上的数个单位名义实施犯罪的情况下，就可能导致放纵犯罪。上述第一种意见的不足正在于此。从实质层面分析，被告人胡某、赵某虽然成立了两家具有法人资格的公司，但主要负责人相同，利益归属相同，本质上就是一个单位。诚如一个自然人假冒他人的姓名实施犯罪并不影响认定其单一个人犯罪一样，被告人胡某、赵某在两个单位名义或者更多单位名义下偷逃关税的走私行为，亦应认定为一个单位犯罪。否则就可能遭遇在上述情况下无法追究单位刑事责任的困境。
该案还有一个问题需要解决：将数额累加之后，单位犯罪的被告人如何确定？笔者认为，应当将胡某、赵某作为两个单位直接负责的主管人员列为被告人，并适用单位犯罪的条款追究刑事责任，单位不列为被告。
可见，自然人分别注册两家以上公司后以各公司名义实施犯罪（但不是为犯罪成立单位或单位成立后以实施犯罪为主要活动的），如何认定犯罪主体而追究刑事责任，关键要从以下几方面考察：若各单位的主要负责人同一，且利益归属本质上同一，应以累计数额追究主要负责人的刑事责任，并由各单位承担由各自名义作出的行为的刑事责任，单位未到起刑点的则不列为被告，只对主要负责人适用单位条款；若主要负责人不同一，如A 和B 注册了甲公司，B和C 某注册了乙公司，或者利益归属本质上不同一，则不能如上述案例那样，将犯罪数额累加后追究刑事责任，而应按照单位共同犯罪原理，分别追究单位和行为人相应的刑事责任。
四、单位走私犯罪与同罪名个人犯罪能否数罪并罚
行为人作为单位犯罪中的主管人员或直接责任人员，同时又实施了同一罪名的个人犯罪的，若该单位犯罪与个人犯罪同罪同罚（即该罪名的单位犯罪与个人犯罪的处罚标准完全一致），则对行为人以单一罪名定罪处罚应无疑义；但若该单位犯罪与个人犯罪同罪异罚（如走私普通货物罪），则对于行为人应如何处罚在实践中存在两种不同的观点。
第一种意见认为，对于单位犯罪和个人犯罪应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，再按主要犯罪的处罚标准处理。以走私普通货物罪为例，如果单位犯罪是主要犯罪，则全案均认定为单位走私，反之则全案认定为个人走私。量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，反之则酌情从轻。因为同种数罪不并罚，不仅是一条理论原则，也是实践中的通行做法。除非有法律明确规定，否则同种数罪就不能并罚。[7]
第二种意见认为，在同罪异罚的情况下，单位犯罪与个人犯罪已具有了不同的犯罪构成，不容混淆。两者即使具体罪名相同，也可以实行数罪并罚。况且同种数罪不得并罚只是一条理论原则，并非刑法上的禁止性规定，应当允许例外情况的存在。判决宣判后发现漏罪或者又犯新罪的情况就属于一种例外。[8]
笔者同意第二种意见。除了上述理由外，同罪异罚的单位犯罪和个人犯罪在量刑上存在较大的差异，如果依第一种观点处罚，会造成明显的量刑失衡。如走私普通货物罪中，单位走私普通货物罪的量刑档次的起点分别是25 万元、75 万元和250 万元，而个人走私普通货物罪的量刑档次起点分别是5 万元、15 万元和50 万元。从上述量刑档次的起点可以非常明确地看出，如果某行为人单位走私9 万元，个人走私8 万元，按照第一种观点，若以单位犯罪论，数额相加后行为人还不够单位犯罪的起刑点，因此不构成犯罪；若处罚时以个人犯罪论，数额相加，行为人的量刑档次则在3 年以上10 年以下有期徒刑，两者相差太大，明显不合理。而按照第二种观点，单位与个人的行为分别考量，由于其单位犯罪的数额不到起刑点，因此不以单位犯罪论；而个人犯罪则在3 年以下有期徒刑、拘役之间量刑，最终处罚时也应当在该量刑幅度内处罚，单位走私的数额可作为酌情从重处罚情节予以考虑。这样的处理显然更加符合罪刑相适应的原则。
事实上，2000 年1 月26 日的《上海法院第一次刑庭庭长会议纪要》也持同样的观点。该纪要第4 条规定：“单位犯罪中的自然人兼犯同种异罚之罪的，如行为人既是单位虚开增值税专用发票罪的直接负责的主管人员，又个人犯本罪的，虽然行为人所犯数罪的罪名同一，但从实质上分析，两个行为的犯罪构成特征及其法定刑均有区别，故完全符合实质上异种数罪的基本特征，应当分别定罪，实行数罪并罚。”
综上，在同罪异罚的情况下，行为人既是单位犯罪的责任人员，同时又实施了同一罪名的个人犯罪的，虽然两罪罪名同一，但由于两罪的构成要件存在区别，仍应数罪并罚。
五、能否向犯罪单位的股东追缴罚金
实践中，一些犯罪单位的股东在案发前已将相当部分资产以分红等合法形式加以转移，导致这些单位虽然被判处罚金却很难执行到位，严重削弱了刑罚的威慑力。能否应向这类股东追缴罚金，在实践中尚存有争议。下面结合案例对此问题展开探讨。
2003 年5 月，胡某、赵某在广东注册成立了甲公司；2004 年8 月，甲公司又在上海全资成立了乙公司，并由胡某和赵某负责经营。2005 年至2007 年间，乙公司在部分进口业务中向海关低价申报进口木工机械，偷逃应缴税额共计人民币150 万元。同时，乙公司在经营过程中取得的绝大部分利润均以红利形式转至其唯一股东甲公司，案发时乙公司资产已不足以退赔全部赃款和缴纳罚金。
本案中，由于乙公司尚有其它正常业务，不属于“以实施犯罪为主要活动”的单位，也没有证据证明其是“为进行违法犯罪活动而设立的公司”，因此本案系乙公司单位犯罪当无疑义。但乙公司经营所得的利润已被转移到甲公司，其自有财产已无力退赃和缴纳罚金，对于能否向其股东甲公司追缴赃款和罚金，实践中存在几种不同的意见。
第一种意见认为，不能向甲公司追缴赃款和罚金。甲公司和乙公司均系依法成立的企业法人，具有独立的法人人格，乙公司的利润一经以红利形式转至甲公司就成为了甲公司的合法财产，乙公司无权再加以支配，因此退赃和缴纳罚金应由乙公司以自身资产独立承担，这也是刑法罪责自负原则的体现。毕竟实施走私犯罪行为的是乙公司而非甲公司，让没有实施犯罪行为的单位为犯罪单位退赔赃款和缴纳罚金无疑是荒谬的。
第二种意见认为，可以向甲公司追缴赃款，但不能向其追缴罚金。因为虽然甲乙两公司具有独立的法人人格，乙公司的利润在以红利形式支付后已成为甲公司财产，但其中有150 万元系乙公司走私犯罪的违法所得，在甲公司没有支付任何对价的情况下理应予以追缴；而其余利润为乙公司的合法所得，故不应追缴。这与盗窃犯将盗窃所得和自己的合法财产一并赠与善意第三人后，对赃款赃物应予追缴而对合法财产应予保留是一个道理。
第三种意见认为，不仅可以向甲公司追缴赃款，而且可以向其追缴罚金。2005 年修订的《公司法》第20 条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。也就是说，根据新《公司法》，为了实现公平正义，在特定情况下可以“无视法人人格”，直接追究股东的连带责任。[9] 虽然这是民事法律的规定，但法理相通，可资借鉴。本案中甲公司作为乙公司的股东，通过胡某、赵某的经营行为将绝大部分利润以红利形式转移到了甲公司，致使乙公司无力退缴赃款和缴纳罚金，完全可以被视为是一种滥用乙公司法人独立地位逃避债务的行为，甲公司应对乙公司无力退缴的赃款和罚金承担连带责任。
笔者同意第三种意见，即在追缴赃款和罚金时可以借鉴我国新《公司法》的相关规定，无视乙公司的法人人格，直接要求股东甲公司对此承担连带责任。
根据我国《刑法》，犯罪单位承担刑事责任的唯一的方式就是罚金，如果罚金刑不能执行到位，刑法对单位犯罪的打击效果无疑会大打折扣。而2005 年修订的《公司法》在特定情况下可以“无视法人人格”、直接追究股东责任的规定无疑提供了有益的借鉴。这一规定的理论渊源来自英美法系的“揭开法人面纱”或大陆法系的“直索责任”，该理论认为：在通常情况下，公司作为独立法律实体的法人地位应当受到尊重，但如果公司的主体地位被用来掩盖公司股东从事的不法行为或规避法律，则公司独立人格的存在与法律规定的目的已发生背离，此时应否定公司的独立人格，要求滥用公司人格的股东对公司的债务负全部责任。[10]正如前文所述，民法偏重形式，因其需要维护交易安全；刑法偏重实质，因为公正乃是刑法的首要价值。既然在民事领域我国新《公司法》已经认可，为了维护公平正义可以在一定条件下无视公司的法人人格，则在刑事司法中更有理由出于维护公正的考量揭开“犯罪单位的面纱”。
需要指出的是，这类案件中无视犯罪单位的独立人格、直接向其背后滥用公司人格的股东追缴罚金的执行方式，并非要否定这些单位的单位犯罪主体资格，犯罪主体依然是单位而不是这些单位的股东。只是由于一些股东滥用犯罪单位的法人地位损害国家利益，出于公平正义的考量，在执行罚金时采取了直接向这些股东追缴赃款和罚金的措施。因此这不同于《解释》对“以实施犯罪为主要活动”以及“为进行违法犯罪活动而设立的单位”的犯罪主体资格的彻底否定，而是借鉴了2005 年修订的《公司法》的规定，在要求股东承担连带责任的同时并不彻底否定公司的法人人格，因此是一种在特定条件下“无视单位人格”的刑罚执行措施。
六、诉讼代表人应如何确定
根据相关司法解释，单位犯罪案件应由诉讼代表人代表单位参与诉讼，且“代表犯罪单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或主要负责人；法定代表人或主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为犯罪单位的诉讼代表人出庭。”但上述司法解释只是对诉讼代表人的确定程序作了原则性的规定，实践中依然存在不少问题，如：诉讼代表人拒绝出庭，导致庭审无法进行；法定代表人及主要负责人均涉嫌犯罪不能担任诉讼代表人，而其他单位成员不能或不愿担任诉讼代表人等。
有鉴于此，2002 年7 月8 日颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）第十七条规定，“单位的法定代表人或主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的，人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭应诉，拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。”这一规定较好地解决了单位走私犯罪司法实践中，在法定代表人及主要负责人无法担任诉讼代表人时犯罪单位的出庭问题，并且明确了在必要时人民法院可以将诉讼代表人拘传到庭。虽然这是针对单位走私犯罪的，但对办理其他单位犯罪无疑具有借鉴意义。但上述规定依然有不够完善之处，即将诉讼代表人的可选择范围依旧限制在犯罪单位的“其他负责人”之中，对实践中没有或不可能有“其他负责人”的单位的出庭应诉未能作出合理安排。以下案例就是这样。
2005 年，王某、赵某在上海注册成立了甲公司经营化肥出口。2008 年2 月至4 月间，甲公司在出口某复合肥料的过程中，王某、赵某商议后决定采用伪报品名的方式走私出口，偷逃应缴税额共计人民币120 余万元。由于甲公司规模较小，除王某、赵某外没有其他员工。
本案中，王某、赵某作为直接负责的主管人员或直接责任人员，自然不能再担任甲公司的诉讼代表人；而甲公司又没有其他员工，也不可能指定“其他责任人”担任诉讼代表人，依照《意见》的规定，这就意味着甲公司不能出庭应诉。申言之，依照现行的确定犯罪单位诉讼代表人的司法程序，类似甲公司这样除责任人员以外没有其他员工的公司自始就不可能出庭应诉，从而天然地被排除在刑事审判程序之外，这显然是极不合理的。而要解决这一问题，笔者认为就必须扩大单位诉讼代表人的范围，允许辩护律师担任诉讼代表人。
由辩护律师担任诉讼代表人，不但可以彻底解决上述难题，而且还有以下一些优势：第一、受聘律师谙熟法律，能够更好地为犯罪单位辩护，维护单位合法权益；第二、基于辩护律师的双重身份，其可以根据需要进行阅卷、调查取证从而熟悉案情，可以避免实践中一些诉讼代表人一问三不知的尴尬场面，有利于查明案件事实，也有利于诉讼的规范化进行。第三、辩护律师担任诉讼代表人可以完全避免犯罪单位因员工逃匿、无合适的诉讼代表人等而逃避制裁。至于实践中有同志担心，辩护律师担任诉讼代表人后其辩护人与诉讼代表人身份的冲突，我们认为：诉讼代表人不是证人，其在法庭上代表的是犯罪单位，维护的是被告单位的合法权益，这与辩护律师的立场是一致的，因此辩护律师担任诉讼代表人不存在身份冲突。
综上所述，单位诉讼代表人的确定应通过如下程序进行。
第一步“委派程序”：若法定代表人未涉嫌犯罪的，应由其作为诉讼代表人参加诉讼；若法定代表人涉嫌犯罪或有其他原因无法参加刑事诉讼的，可由单位的其他主要负责人作为诉讼代表人；若法定代表人及其他主要负责人都涉嫌犯罪的，可由该单位熟悉经营管理情况的人作为诉讼代表人。
第二步“指定程序”：若犯罪单位无人愿意担任诉讼代表人，致使犯罪单位无法参加刑事诉讼时，可由人民检察院在该单位员工中指定合适的人担任单位诉讼代表人。
第三步“聘用程序”：若犯罪单位没有合适的人担任诉讼代表人或单位成员均被追究刑事责任的，则可由犯罪单位聘请或由人民检察院指定辩护律师兼任诉讼代表人，费用由犯罪单位承担。
七、单位走私犯罪的处罚问题
（一）应增设适用于犯罪单位的资格刑
根据我国《刑法》，对犯罪单位只能适用罚金刑，而不能适用其他处罚方式。在实践中，这种单一的罚金刑严厉程度不足，不能充分抑制部分单位的犯罪欲念和剥夺其再犯能力，因而难以有效地遏制单位犯罪。某些单位在利益驱使下反复实施同种犯罪，且手段不断翻新、查处难度不断加大，而现行刑法除对其反复处以罚金外别无其他有效的规制手段，这对打击单位犯罪、维护健康的社会经济秩序极为不利。同时，我国在行政管理中对违法单位却可以采取责令停业整顿、吊销营业执照等处罚方式，如《注册会计师法》第39 条规定的对会计师事务所暂停经营业务或者予以撤销的处罚，这种带有“资格刑”性质的行政处罚相比于罚金要严厉得多。鉴于资格刑的严厉程度远大于单一的罚金刑，能有效地威慑潜在的犯罪单位，且能以相对较小的司法成本使犯罪单位丧失继续犯罪的能力，因此，建议针对单位犯罪的特点，增设适用于犯罪单位的资格刑。
实践中有同志认为，我国在行政处罚中已经规定了吊销营业执照等具有“资格刑”性质的处罚种类，没有必要在刑法中重复规定。笔者不赞成这种观点。首先，刑罚应当是最为严厉的处罚方式，而我国法律适用于违法单位的部分行政处罚（如吊销营业执照）却比适用于犯罪单位的刑罚（罚金）要严厉得多，这显然不合常理。其次，行政处罚不能代替刑罚。二者即使形式相似（如罚款与罚金），在性质上也有着本质区别，后者比前者要严厉得多。况且行政处罚具有较强的地域性，甲地作出的行政处罚在乙地不发生效力，因此在甲地被责令停业整顿的单位可能在乙地继续从事相关活动；而刑事处罚则不受地域限制，在全国范围内都发生法律效力。再者，将上述行政处罚措施刑罚化也是国际上惩罚法人犯罪的通行做法。如《美国模范刑法典》规定了“剥夺法人的营业资格”的刑罚，《法国刑法典》规定了“解散法人”、“禁止从事一种或几种职业或活动”、“排除参与公共工程”等刑罚。[11] 因此，在我国刑罚体系中增设适用于单位的资格刑是完全必要的。
具体而言，建议根据犯罪单位的不同情况设立以下几种不同严厉程度的资格刑：（1）停业整顿。是指对犯罪单位在一定的期限内，剥夺其从事工商活动的权利的刑罚。这种刑罚具有准自由刑的性质。（2）限制从事特定活动。是指在一定的期限内或永久禁止犯罪单位从事特定业务活动的刑罚，包括禁止从事进出口经营、禁止公开募集资金、禁止股票上市等。这种刑罚适用于在特定业务活动中从事犯罪的单位。（3）强制解散。即强制撤销犯罪单位，消灭其组织形式。这是对犯罪单位最为严厉的刑罚，相当于对自然人的生命刑，因此它仅适用于那些严重违反了国家法律或危害社会公共利益、犯罪后果严重或屡罚屡犯的犯罪单位。
事实上，关于犯罪单位资格刑的设立有关部门已经开始了有益的尝试。最高人民检察院曾联合建设部、交通部、水利部共同发出通知，决定从2004 年4 月15 日起，在四川、江苏、浙江、重庆、广西五个省、市、自治区的工程领域建立行贿犯罪档案查询系统，有行贿记录的单位和个人将被取消或限制在一定时期或永久进人本地区或本行业建筑市场。[12] 这可以看作是一种类似于限制从事特定活动的准资格刑。
（二）应增设适用于犯罪单位的强制措施
司法实践中，有时会发生犯罪嫌疑单位的主管人员和直接责任人员已被控制，但犯罪嫌疑单位却通过其他员工实施毁灭罪证等妨害诉讼的行为。为了保障刑事诉讼的顺利进行，有时需要对犯罪单位采取强制措施，以强制单位停止危害社会的行为、保全证据并实现诉讼目的。但由于单位是人和物相结合构成的人格化的社会组织，具有不同于自然人的非人身性的特点，故针对自然人人身所设置的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施无法适用于单位。因此可以考虑设立下列适用于犯罪单位的强制措施。
1、担保。这是指司法机关责令犯罪单位提交一定数量的保证金或者提出一定的单位作为保证人，以保障犯罪单位接受侦查、起诉和审判的一种担保方式。保证金的金额，可根据犯罪单位财产情况及社会危害大小，特别是犯罪所造成的损失程度和非法获利的数额来确定，保证金数额应与犯罪的社会危害性成正比。
担保制度有以下三方面的意义：第一，对犯罪单位具有较强的约束力；第二，司法机关执行简便；第三，当犯罪单位违反规定，妨害诉讼活动的进行时，即没收保证金，上述保证金可以在宣判后转化为罚金，保障了司法审判的执行力。
2、查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结是由司法机关依法采取的限制犯罪嫌疑单位和犯罪单位的资金、实物、财产流转的一种强制措施。我国刑事诉讼法中应当规定公安机关、人民检察院、人民法院有权对犯罪单位的财产采取查封、扣押、冻结，但是由于对财产的查封、扣押、冻结可能会严重影响单位的正常生产经营，所以应当谨慎适用，并注意控制在合理的范围内。
3、监视经营管理。监视经营管理是指公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑单位、被告单位的经营管理进行监督和检查，以防止其继续犯罪或者转移、伪造、毁灭证据，保证诉讼活动顺利进行的一种强制措施。它的适用对象是单位的经营管理活动。监视经营管理的内容是：（1）监督单位合法经营，进行正常的业务活动；(2)限制单位某些可能影响刑事诉讼正常进行的经营活动；(3)通过监视单位的经营管理活动来保全证据。同时，监视经营管理应注意避免限制和妨碍单位的正常生产与经营活动。
4、责令暂时停业。责令暂时停业也可以称为中止经营活动或者停业待查。暂时停业要求单位在一定的时间内暂时停止一切经营活动，是在一定时间内暂时依法剥夺犯罪嫌疑单位、被告单位的经营权的一项强制措施。上述措施是单位犯罪强制措施中最为严厉的一种，也是防止犯罪单位、犯罪嫌疑单位继续犯罪或妨碍刑事诉讼顺利进行的一项最为有效的强制措施，类似于针对自然人的逮捕。由于暂时停业的适用可能会给犯罪单位带来极为严重的后果，因此对单位适用暂时停业应当慎之又慎，应参照逮捕规定最为严格的适用条件及程序。

注释：
①此模型推定其他影响两人量刑的因素均一致
②如果是不同的意志体，则由于单位犯罪的整体意志不同，当然应当对所代表的不同公司分别予以处罚。

参考文献：
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003 年版，第205 页。
[2]娄云生：《法人犯罪》，中国政法大学出版社1996 年版，第87 页。
[3]胡蓉蓉：《如何认定“在单位意志支配下实施的行为”》，《政治与法律》2002 年第4 期。
[4]同上。该作者认为，辨别单位意志的最简单有效方法是看发出指令的人员或机构在单位中所处的地位。
[5]左卫民、成燕君：《析法人犯罪之构成》，《人民检察》1996 年第5 期。
[6]石磊：《单位犯罪关系论》，中国人民大学2004 年博士学位论文。
[7]参见周洪波：《走私普通货物、物品罪司法疑难问题的认定》，载《刑事司法指南》总第16 集第54 页，法律出版社2004年版。
[8]参见苗有水：《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》，《刑事审判参考》2002 年第4 期。
[9]参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006 年版，第95 页。
[10]转引自李岸曰：《试论公司的直索责任》，《中国青年政治学院学报》2001 年第2 期。
[11]吴平：《增设以单位犯罪为适用对象的资格刑刍议》，《福建政法管理干部学院学报》2004 年第1 期。
[12]转引自梅屹松：《论我国法人犯罪刑罚体系的完善》，《法治论丛》第20 卷第3 期。

作者简介：贺卫，上海市人民检察院第一分院公诉处副处长；胡春健、于爽、朱峰均为上海市人民检察院第一分院公诉处助理检察员。
文章来源：《政治与法律》2009 年第4 期