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故意伤害罪的二重的结果加重犯性质探究——以故意伤害罪的比较法为视角

发布日期:2011-06-29    文章来源:互联网
摘 要:在日本,伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯。在我国台湾,将伤害罪区分为普通伤害罪(即轻伤罪)和重伤罪,由于难以界分轻伤故意和重伤故意,致使这种立法例受到批评。在我国,宜将故意伤害(致死)罪理解为故意伤害(轻伤)罪的二重的结果加重犯。出于所谓殴打故意导致伤害、死亡结果的,应以故意伤害(轻伤、重伤、致死)罪定罪处罚。出于所谓重伤故意导致他人轻伤及以下结果的,应适用故意伤害(轻伤)罪的法定刑。
关键词:故意伤害罪 轻伤 重伤 伤害致死 结果加重犯

一、问题的提出
行为人出于轻伤他人的故意导致重伤结果的,是以刑法第234 条第2 款的故意伤害罪(重伤)的法定刑处罚,还是作为刑法第234 条第1 款的故意伤害罪(轻伤)的未遂与刑法第235 条过失致人重伤罪的想象竞合处理?出于重伤他人的故意只是导致轻伤结果的,是以故意伤害罪(重伤)的未遂,还是以故意伤害罪(轻伤)的既遂处理?出于重伤他人的故意,没有导致他人伤害结果的(只导致了轻微伤及以下的结果),作为故意伤害罪(重伤)的未遂,是适用故意伤害罪(轻伤)的法定刑,还是适用故意伤害罪(重伤)的法定刑?出于轻伤的故意导致他人死亡的,是按刑法第234 条第2 款后段的故意伤害(致死)罪处刑,还是作为故意伤害罪(轻伤)与刑法第233 条过失致人死亡罪的想象竞合处理?这些问题的合理解决都与对我国刑法第234 条所规定的故意伤害罪的三种情形即故意伤害(轻伤)、故意伤害(重伤)和故意伤害(致死)(以下分别简称为“轻伤罪”、“重伤罪”、“伤害致死罪”)之间的关系理解有关。日本及我国台湾地区关于故意伤害规定了数个罪名,形成故意伤害罪罪群。而在我国,本来从罪状表述看,未必当然得出只有故意伤害罪一个罪名的结论,但一直以来直至1997 年刑法修订后最高司法机关仍然通过司法解释维持了一个罪名的现状。不过,如后所述,或许将故意伤害的各种情形均包含在故意伤害罪一个犯罪构成里,倒可能更有利于我们对具体问题的处理,这点可以从与日本及我国台湾地区的相关立法和理论的比较中得到证明。
二、比较借鉴
(一)日本的相关规定及其启示
日本刑法与故意伤害罪相关的条文有第208 条的暴行罪、第204 条的伤害罪、第205 条的伤害致死罪。第208 条的暴行罪条文规定:“实施暴行而没有伤害他人的,处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料。”第204 条伤害罪条文规定:“伤害他人身体的,处十五年以下惩役或者五十万元以下的罚金或者科料。”第205 条伤害致死罪条文规定:“伤害身体因而致人死亡的,处三年以上有期惩役。”1 日本与故意伤害罪有关的规定有几点值得注意。一是,在2004年修改刑法时,将第204 条伤害罪的法定刑从原来的“10 年以下惩役或者30 万元以下的罚金或者科料”,修改为“15 年以下惩役或者50 万日元以下的罚金”。随着有期惩役的上限提高到了15 年,第205 条的伤害致死罪的法定刑上限也相应由原来的15 年提高到了20 年。二是,日本刑法第209 条的过失伤害罪的法定刑只有“三十万元以下罚金或者科料”,第210 条的过失致死罪的法定刑只有“五十万元以下罚金”,分别远远低于我国的三年和七年有期徒刑的法定最高刑。三是,日本刑法关于伤害罪只有一款规定,没有区分轻伤和重伤。四是,日本刑法有暴行罪的规定,却没有伤害未遂的规定。为此,日本学者认为,除根据暴力行为等处罚法第1 条之2 项,对用枪炮或刀剑类伤害人身体的未遂行为设有处罚规定外,定暴行罪实际上就起到了作为伤害未遂处罚的作用,因此,不是基于暴行的伤害未遂不受处罚。2 另外,关于伤害罪的主观要件问题,通说认为,行为人主观上没有伤害故意,只有暴行故意的,也能构成伤害罪,因此,伤害罪包括了暴行罪的结果加重犯的情形。3 也有反对意见认为,从责任主义的角度看,伤害罪应该限定于故意犯,基于暴行的故意产生了伤害的结果时,属于暴行罪与过失伤害罪的观念竞合。4 由于已经造成了伤害的结果,还适用208 条的暴行罪的条文显得牵强。另有折中观点认为,在非采取暴行的手段实施伤害(例如无形力)的时候,要求存在伤害的故意,在采取暴力的手段实施伤害的时候,只需要存在暴行的故意为已足。5
鉴于日本刑法暴行罪与伤害罪的规定,日本刑法理论界有力的观点认为,伤害罪是暴行罪的结果加重犯,而伤害致死罪又是伤害罪的结果加重犯,因而伤害致死罪可谓是暴行罪的二重的结果加重犯,加重结果与暴行或者伤害行为之间必须存在相当的因果关系。6 日本与伤害有关的罪名呈现暴行罪、伤害罪与伤害致死罪的递进关系,而我国刑法中存在轻伤、重伤、伤害致死这样的递进关系,由此笔者初步认为,我国刑法的故意重伤是故意轻伤的结果加重犯,伤害致死是故意重伤的结果加重犯,因此,伤害致死可以认为是故意轻伤的二重的结果加重犯,按照结果加重犯的相关理论有助于本文开头提出相关疑难问题的解决。我国台湾地区的相关规定和理论或许能佐证笔者主张的合理性。
(二)我国台湾地区的相关规定及其启示
我国台湾地区在2005 年修订“刑法”后,在第二十三章伤害罪中规定有普通伤害罪、重伤罪、义愤伤害罪等罪名。其第277 条普通伤害罪规定:“Ⅰ伤害人之身体或健康者,处三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。Ⅱ犯前项之罪因而致人于死者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑;致人重伤者,处三年以上十年以下有期徒刑。”第278 条重伤罪规定:“Ⅰ使人受重伤者,处五年以上十二年以下有期徒刑。Ⅱ犯前项之罪因而致人于死者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑。Ⅲ第一项之未遂犯处罚之。”第279 条义愤伤害罪规定:“Ⅰ当场基于义愤犯前二条之罪者,处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。但致人于死者,处五年以下有期徒刑。”台湾“刑法”关于故意伤害犯罪的规定值得注意的几点是:其一,将普通伤害和重伤单独设立法条和罪名;其二,在普通伤害罪条文中专门就普通伤害致人死亡和普通伤害致人重伤规定了法定刑,在重伤罪条文中专门就重伤致人死亡规定了与普通伤害致人死亡的同样的法定刑,即无期徒刑或七年以上有期徒刑;其三,专门就基于义愤伤害他人的情形规定了低于普通伤害罪和重伤罪的法定刑,而且对于基于义愤伤害他人致人死亡的规定了较低的法定刑,即五年以下有期徒刑。
台湾实务界关于伤害致死与过失致人死亡之间的区别认为:“刑法第277 条第二项伤害致人于死之罪,系因犯罪致发生一定结果而为加重其刑之规定,即以不法侵害人身体之故意,所施之伤害行为,致行为人所不预期之死亡结果,使其就死亡结果负其刑责,与刑法第267 条第一项因过失致人于死罪,其死亡结果系出于行为人之过失者迥异。”7 关于普通伤害致人重伤与重伤罪之间的区别,台湾实务界认为:“重伤罪之成立,必须行为人原具有使人受重伤之故意始为相当,若其仅以普通伤害之意思而殴打被害人,虽发生重伤之结果,亦“系刑”法第277 条第2 项后段普通伤害罪之加重结果犯,只应成立伤害人致重伤罪,不能以“刑法”第278 条第Ⅰ项之重伤罪论科,重伤罪不成立,必须行为人原具有使人受重伤之故意始为相当,若其仅以普通伤害之意思而殴打被害人,虽发生重伤之结果,亦系刑法第277 条第2 项后段普通伤害罪之加重结果犯,只应处以伤害人致重伤罪,不能以刑法第278 条Ⅰ项之重伤罪论科。”8 与此实务见解相呼应,理论界认为:“行为人主观上必须出于轻伤故意而为轻伤行为,造成轻伤结果者,始构成轻伤罪;否则,行为人若出于轻伤故意,而为轻伤行为,却造成重伤结果者,则构成轻伤罪的结果加重犯。或行为人的伤害行为虽造成轻伤结果,但行为人主观上却具重伤故意者,则不成立轻伤罪,而构成重伤未遂罪。”9“重伤罪,行为人须有重伤之故意,始能成立。惟在重伤致死罪,对于被害人致死之加重结果,行为人主观上无须认识;其只须在客观上具有认识之可能性,即足成罪。至普通重伤罪与轻伤致重伤罪以及普通杀人罪之未遂犯之区别,胥以主观之犯意为判断标准;而普通重伤罪之未遂犯与普通轻伤罪之区别,亦应以加害时有无致人重伤之故意为断。”10
可见,台湾实务和理论见解一致认为,出于轻伤故意致人重伤的,以刑法第277 条的普通伤害致人重伤定罪,出于重伤故意致人轻伤结果的,以重伤罪的未遂论处。应该说,这种界分从理论上来说是极其明快的。但从司法实践来看,行为人是出于轻伤的故意,还是出于重伤的故意,其实很难判断。为此,台湾学者林山田批评认为:“在理论上虽因两罪各有不同的构成要件故意,即轻伤故意与重伤故意,而轻松可以界分清楚,但在刑法实务上,认定行为人究系出于轻伤故意,抑或出于重伤故意,实则困难重重。判例亦仅谓,被害人受伤的部位、行为人所用的凶器,有时虽可作为认定故意的依据,但不能据为绝对标准。特别是轻伤与重伤的区分是立法者使用立法定义的方式而就伤害的结果所作的立法区分,并非一般未学习刑法的人民有机会可以了解或认识的概念,而且刑法实务在构成要件故意的判断上,极少就行为人于行为时在主观上的认识内容而区分清楚究属轻伤故意,抑属重伤故意。况且,避重就轻乃人情之常,在公判庭上的被告,若稍具刑法常识,或稍经法律人指点,亦均会倾向轻伤故意的主观心态的陈述,希冀得以规避重伤罪而获轻伤罪。由于审判者大多系经由客观可见的行为结果,反溯推断行为人内心的主观心态,故审判结果自然只会以行为结果为断。因此,刑法实务上自然会出现‘轻伤结果者,为轻伤罪;重伤结果者,为重伤罪’的简单判断结果。……职是之故,本法对于伤害罪的现行规定,似宜大幅度修正。”11 笔者认为该学者的批评很有见地。我们国家的人体重伤、轻伤的鉴定标准,不仅普通老百姓不知为何物,就是我们这些所谓刑法学者大概也就知道“切掉小指头的是轻伤,切掉大指头的是重伤”这一点,能大致搞清楚的大概就只有法医了,就是法医恐怕不认真对照相关规定,也难以分清!
三、故意伤害罪的二重的结果加重犯性质的论证
从上述对日本及我国台湾地区相关立法的比较中可以看出,在故意伤害罪的立法例上两者差异很大,不过仍然有值得借鉴的地方。
日本规定了暴行罪、伤害罪、伤害致死罪三个罪名,为此日本学者认为,实施暴行导致他人伤害结果的,即使行为人没有伤害的故意,也能构成伤害罪,导致他人死亡结果的,构成伤害致死罪,伤害罪可以看成是暴行罪的结果加重犯,又由于伤害致死罪是公认的伤害罪的结果加重犯,由此,伤害致死罪可以看成暴行罪的二重的结果加重犯。我国刑法第234 条第1 款规定“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,这大致可以理解为“故意伤害他人身体未致重伤结果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这样,我国刑法第234 条从整体上看就是:故意伤害他人身体未致重伤结果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而日本刑法若将暴行罪、伤害罪和伤害致死罪条文连起来看就是:实施暴行而没有伤害他人的,处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料;伤害他人身体的,处十五年以下惩役或者五十万元以下的罚金或者科料;致人死亡的,处三年以上有期惩役。而且,日本刑法与我国刑法一样,伤害罪都只有一个罪名,不像台湾地区“刑法”那样分为普通伤害罪和重伤罪。日本刑法暴行罪的法定刑是二年有期惩役,与我国故意轻伤的法定最高刑三年有期徒刑比较接近。
通过以上比较分析,笔者大胆提出:在我国故意伤害(重伤)罪是故意伤害(轻伤)罪的结果加重犯,故意伤害(致死)罪是故意伤害(重伤)罪的结果加重犯,故意伤害(致死)罪是故意伤害(轻伤)罪的二重的结果加重犯。将故意伤害罪理解为二重的结果加重犯,根据结果加重犯的相关理论有助于解决我们在故意伤害罪的适用上遇到的难题。
关于结果加重犯,最典型的莫过于故意伤害致死了,行为人对于基本犯伤害具有故意,但对于加重的结果“致人死亡”只具有过失,尽管日本有判例认为对加重结果连过失也不需要,12 但从责任主义的见地看,对于加重结果“致人死亡”还是需要存在过失。13 关于结果加重犯的理论模式,认为存在“故意+ 过失”、“故意+ 故意”、“过失+ 过失”、“过失+ 故意”四种情形,但对于“过失+ 过失”情形,没有存在的必要,因为如过失伤害导致死亡结果的,直接以过失致人死亡罪论处即可。对于“过失+ 故意”情形,大多认为由过失的基本犯导致故意的加重结果的,根本没有存在的可能。现在理论上承认的结果加重犯的两种情形是“故意+ 故意”和“故意+ 过失”。在日本,典型的结果加重犯是伤害致死罪、强盗致死伤罪、强制猥亵,强奸致死伤罪等,其中伤害致死罪是典型的“故意+ 过失”情形,对于强盗致死伤罪、强制猥亵、强奸致死伤罪,则对于加重结果在主观上既可能是出于过失,也可能是出于故意,所以既属于“故意+ 故意”情形,也属于“故意+ 过失”情形。14 在我国,理论和实务也一致认为,故意伤害致死、抢劫致死伤、强奸致死伤等属于结果加重犯,其中,就故意伤害致死而言,基本犯是故意,加重结果是过失,对抢劫致死伤和强奸致死伤而言,基本犯是故意,加重结果既可能出于故意,也可能出于过失。15
结果加重犯是否存在未遂的问题,一直是理论上的争点。日本学者平野龙一认为,结果加重犯有两种类型:一是像故意伤害致死那样,由第一结果即伤害导致第二加重结果即死亡;二是像抢劫罪那样,以暴力行为为手段,一方面发生了第一结果即取得财物,同时又发生第二结果即死伤。在后一种场合,即使没有发生第一结果,有时也可能发生第二结果,如果第一结果未发生,有可能认定为结果加重犯的未遂(可能存在未遂的结果加重犯)。在前一种场合,由于不发生第一结果就不会发生第二结果,既然已经发生第二结果,就不能说是未遂;反之,如果没有发生第二结果,则不能认定为结果加重犯,也不能认定为结果加重犯的未遂(不可能存在未遂的结果加重犯)。16 笔者认为,由于结果加重犯存在各种情形,既存在“故意+ 故意”情形,又存在“故意+ 过失”情形,既存在故意伤害致死这样的单行为犯,又存在抢劫致死伤这样的复行为犯,所以,结果加重犯有否未遂的问题不能一概而论,只能具体问题具体分析。
具体而言,故意伤害致死,由于基本犯是故意,加重结果是过失,又只有一个行为,就比较简单,发生了加重结果的,成立故意伤害罪的结果加重犯,没有发生致人死亡加重结果的,根本就不成立结果加重犯。从这个角度讲,故意伤害致死的结果加重犯,只有成立不成立的问题。但就故意伤害罪而言,笔者认为,由轻伤导致重伤的加重结果的,对于重伤的结果既可能存在故意,包括未必的故意,17 也可能只是存在过失;对于轻伤的故意导致死亡结果的,与重伤的故意导致死亡一样,对于死亡的结果只能是过失。结合本文开头提出的问题,笔者从以下几个方面进行具体分析。
(一)殴打的故意导致轻伤、重伤或者死亡结果的
学界特意区分了殴打和伤害行为的界限,认为一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛,或使他人神经受到轻微刺激,但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能。而伤害行为是使他人身体健康受到或者足以受到损害的行为。18 不过笔者对于殴打与伤害行为之间的界限还是深感困惑。有这样一个案例:两名初二的小男生(已满十四周岁)因琐事发生争执,其中一名男生冷不丁地朝另一名男生踢了一脚,不曾想正踢中脾脏部位,导致该名男生脾脏破裂。法医鉴定后告知,构成重伤。法官以故意伤害(重伤)罪判决,判处三年有期徒刑,缓期三年执行。令笔者不解的是,朝人身上踢一脚到底是属于“一般殴打行为”呢,还是属于刑法上的“伤害行为”?朝人身上踢一脚和下面案例中的朝人胸部猛击一拳是否存在本质的不同?
再来看看学者讨论较多的所谓由一般殴打行为导致死亡结果的情形。被告人李泽安,男,30岁,因盗窃被收审。收审期间,一日下午吃晚饭后,室内打敌敌畏灭蚊,李拿着饭碗和板凳出门时,靠门框站着的徐顺东用肚子一挺,将李碰着,李即骂徐:“你狗×的想死!”徐对骂:“狗×的敢过来,老子揍你!”李将饭碗和板凳放下,走到徐面前,徐朝李右眼打了一拳后退回室内,李追上去,二人扭打起来,李朝徐胸部猛击一拳,徐便倒地,在送医院途中死亡。经法医鉴定,死因是:胸部受暴力作用,引起反射性心跳停止。某地区中级人民法院以故意伤害致死,判处李泽安无期徒刑。李上诉后,高级法院审理后认为,李与徐二人素不相识,在收审期间为琐事争吵至动武,李在挨打后出于气愤反击,并不具有伤害对方的故意。在一般情况下,这种行为是不会造成实质性伤害的。被害人因被打后引起反射性心跳停止而死亡,不能证明李有伤害的故意,但其应当预见有此可能性,故决定撤销原判决,依照1979 年刑法改定为过失杀人罪,判处10 年有期徒刑。有学者认为:“终审判决是正确的。”19
对于李泽安案件,我们认为得出“行为人因为没有伤害的故意,所以不能以故意伤害致死论处”的结论,究其实质或许在于我国对故意伤害致死的法定最低刑即十年规定太高。如果我们将来通过修订法律规定故意伤害致死的情节较轻情形时的较低法定刑,对于李泽安案件的定性是否会有所改变?这种情形若发生在在我国台湾地区,以其“刑法”第279 条义愤伤害罪定罪,处以五年以下有期徒刑,不会存在疑问。若发生在日本,显然会以刑法第205 条伤害致死判处三年以上有期惩役,而不会以刑法第210 条的过失致死罪判处五十万元以下罚金,也不会以暴行罪判处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料。
需要说明的是,若殴打行为和死亡结果之间不存在相当的因果关系的话,如英美法系的所谓“薄头盖骨”事件,因为否定了相当的因果关系的存在,当然应作为意外事件处理。但这否定的也只是因果关系的存在,而不是否定行为人伤害故意的存在。笔者的结论是:即使仅具有所谓一般殴打的故意而导致死亡的,若存在相当的因果关系,就应以故意伤害致死论处。
对于出于所谓一般殴打的故意致人轻伤、重伤的处理,学界鲜有讨论。不过按照出于一般殴打故意导致死亡的以过失致人死亡罪论处的逻辑来看,似乎会得出以过失致人轻伤(无罪)、过失致人重伤罪处理的结论。笔者同样认为,既有殴打的故意,就不能排除行为人对于伤害结果的发生存在未必的故意,在发生伤害结果的情况下,就应该以故意伤害罪定罪处罚。
(二)轻伤的故意导致重伤或者死亡的结果
从上述笔者关于具有所谓殴打的故意导致伤害或者死亡结果的也能构成故意伤害罪(包括伤害致死)的论述来看,不难得出结论:仅具有所谓轻伤的故意导致重伤的结果的,定故意伤害(重伤)罪,而不是定过失致人重伤罪;导致被害人死亡的,以故意伤害(致死)罪论处,而不是定过失致人死亡罪。
(三)重伤的故意导致轻伤及其以下结果的
对此,学界有以下几种观点。第一种观点认为,行为人虽有重伤他人的故意,但行为结果只致人轻伤,按致人轻伤的规定从重处罚为宜。因为,我国刑法既未把轻伤和重伤分别规定为两个罪名,也未要求区别轻伤、重伤两种故意,而是规定在一个伤害罪之中,致人轻伤的,当然应当按轻伤处理。20 第二种观点认为,应当按照重伤未遂处罚。理由是,按轻伤处罚不能反映行为人的主观恶性,判刑难以达到罪刑相适应的基本原则的要求。21 第三种观点认为:“其一,对于意图重伤但没有造成轻伤结果的,认定为故意伤害罪的未遂,适用第234 条第1 款的法定刑,同时适用关于未遂犯的规定。其二,对于意图重伤造成了轻伤结果的,不宜认定为故意重伤的未遂,而应认定为故意轻伤的既遂,直接适用第234 条第1 款的法定刑,不再适用关于未遂犯的规定。因为当行为人以重伤故意造成了轻伤结果时,在轻伤范围内实现了主客观统一,成立故意轻伤的既遂,根据故意轻伤的法定刑处罚是合适的。”22 笔者同意第三种观点。由于笔者把故意伤害(重伤)罪看作故意伤害(轻伤)罪的结果加重犯。尽管出于重伤的故意导致轻伤的结果时,理论上讲也能肯定结果加重犯的未遂,即故意伤害(重伤)罪的未遂,但同时观念上认为重伤的故意包括轻伤的故意,客观上导致的是轻伤的结果,这又符合了故意伤害(轻伤)罪的既遂的构成要件。这时是按照重罪的未遂处理,还是按照轻罪的既遂处理?如果属于不同的罪名,按照想象竞合“从一重处断”,而故意伤害的重伤和轻伤属于同一个罪名,又只造成了一个结果,不能按照想象竞合“从一重处断”。如果按照故意伤害的重伤未遂处理的话,按照总则未遂犯从轻、减轻的规定,结果跟直接适用故意伤害轻伤的法定刑差不多,按故意伤害(轻伤)罪处理既避免了法官的不当的自由裁量,也减轻了检察机关证明存在“重伤故意”的负担。基于这些考虑,在所谓出于重伤的故意导致轻伤的结果时,直接适用轻伤的法定刑且不再适用未遂的规定是合理的。在出于重伤的故意只是导致轻微伤以下的结果时,若还作为重伤的未遂的处理,显然与上述导致轻伤结果时的处理上不平衡,因此,以适用轻伤的法定刑较为合理,同时考虑到未导致轻伤的结果,为和轻伤时的处理上相协调,在对行为人适用轻伤法定刑的基础上适用未遂的规定减免处罚,这具有合理性。
四、结语
日本刑法中的暴行罪、伤害罪和伤害致死罪之间存在递进的结果加重犯关系,伤害罪是暴行罪的结果加重犯,伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯,伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯。由此笔者提出,我国刑法中故意伤害(重伤)罪是故意伤害(轻伤)罪的结果加重犯,故意伤害(致死)罪是故意伤害(重伤)罪的结果加重犯,故意伤害(致死)罪是故意伤害(轻伤)罪的二重的结果加重犯。我国台湾地区的“刑法”将故意伤害罪规定为普通伤害罪和重伤罪两个罪名,导致实务中重伤和轻伤故意界分的困惑,理论上对这种立法例也持批判的态度。我国刑法故意伤害罪只有一个罪名,具有一定的合理性和便利性。从立法论上讲,存在的问题在于,对故意伤害致死的法定刑起点设置太高,不能适应各种相差悬殊的情节。我国对故意杀人罪规定的法定最低刑尚只有三年有期徒刑,对法益侵害性和非难可能性相对较低的故意伤害致死的最低刑却规定为十年,难说具有合理性。这也导致理论和实务上将所谓一般殴打行为导致他人死亡结果的,不是认定为故意伤害罪(致死),必要时以刑法第63 条规定予以特殊减轻,而是认定为过失致人死亡罪。事实上,对于所谓殴打致人死亡的,很少有其他国家认定为过失致人死亡罪。笔者认为,殴打致人伤害或者死亡的,只要能够肯定相当的因果关系的存在,就应以故意伤害罪(轻伤、重伤、致死)定罪处罚。出于所谓轻伤的故意导致他人重伤或者死亡的结果,同样也是只要能肯定相当因果关系的存在,就应以故意伤害罪(重伤、致死)定罪处罚。行为人出于所谓的重伤的故意导致轻伤结果的,由于在故意伤害罪(轻伤)范围内实现了主客观的统一,符合了既遂的犯罪构成,应直接适用轻伤的法定刑,同时不再适用总则未遂的规定;在只是导致轻微伤及以下结果的,直接适用轻伤的法定刑,同时适用总则未遂的规定从轻、减轻处罚。

_______________
注:
1 张明楷译:《日本刑法典》(第2 版),法律出版社2006 年版,第76 页。
2 参见[日]西田典之:《刑法各论》(第二版),弘文堂2002 年版,第44 页。
3 参见[日]团藤重光:《刑法纲要各论》(第3 版),创文社1990 年版,第412 页。
4 参见[日]木村龟二:《刑法各论》(复刊),法文社1957 年,第23 页。
5 参见[日]曾根威彦:《刑法の重要问题(各论)》(第2 版),成文堂2006 年版,第35、36 页。
6 参见[日]山口厚:《刑法各论》(补订版),有斐阁2005 年版,第48 页;(日)西田典之:《日本刑法各论》(第三版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007 年版,第41 页;等等。
7 台湾最高法院五十三年台非字第50 号判例。
8 台湾最高法院五十九年台上字第一七四六号判例。
9、11 林山田:《刑法各罪论(上册)》(修订五版),作者发行2005 年版,第137 页、第142、143 页。
10 甘添贵:《体系刑法各论(第一卷)侵害个人专属法益之犯罪》,作者发行1999 年版,第99 页。
12 参见日本判例:最判昭和26.9.20 刑集5 卷10 号1937 页。
13 参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4 版),东京大学出版会2006 年版,第96、97 页。
14 参见[日]井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005 年版,第424-430 页。
15 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007 年,第205-206 页;张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社2003 年版,第166、167 页。
16 参见[日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975 年版,第309 页。
17 所谓未必的故意,是指行为人对于犯罪事实虽不存在确定的认识、预见,但对于犯罪事实发生的盖然性存在认识、预见的场合。参见[日]山口厚:《刑法总论》(补订版),有斐阁2005 年版,第179 页。
18 参见张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003 年版,第686 页;王作富主编:《刑法分则实务研究(上)》(第二版),中国方正出版社2003 年版,第995 页。
19王作富主编:《刑法分则实务研究(上)》(第二版),中国方正出版社2003 年版,第997 页。
20 参见丁慕英主编:《伤害罪》,中国检察出版社1992 年版,第9 页。
21 参见赵秉志:《犯罪未遂的理论和实践》,中国人民大学出版社1987 年版,第256、257 页;高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),高等教育出版社2006 年版,第648、649 页。
22 张明楷:《故意伤害罪探疑》,《中国法学》2001 年第3 期。 
 杜文俊

作者单位:上海社会科学院法学研究所
文章来源:《政治与法律》2008年第9期

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