论疑罪的语境

【摘要】以事实为根据，以法律为准绳，是我国司法中的一项基本原则。该原则在个案中具体化时可能会遇到困境。在刑事司法活动中，刑事案件的事实是被事实裁判者创造出来的，评价事实的刑事法律是被解释出来的。作为根据的刑事案件事实认定和作为准绳的刑事法律解释都必然要受到裁判事实主体和法律解释主体主观因素的影响。当犯罪事实认定和适用刑事法律的正确性因为这种主观因素的影响而受到质疑时，疑罪问题就会产生，对疑罪问题的研究之关键，在于确定疑罪的语境。刑事司法三段论是定罪过程中的基本推理模式，但因为疑罪问题的存在已经使刑事司法三段论陷入危机之中。在确定小前题的过程中，可能会出现事实疑罪，其中包括客观疑罪和主观疑罪。在确定大前题的过程中，可能出现法律疑罪。刑法条文中概念的模糊性，刑法理论的竞争性，具体事实与刑法条文的相互作用是法律疑罪产生的根本原因。
【关键词】疑罪；语境；司法三段论

一、引论：疑罪问题的提出

　 “以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法实践长期坚持的一项基本原则，无论是民事诉讼、行政诉讼抑或刑事诉讼，无不以这一原则为指导。也许正是因为这一原则的指导地位过高，导致长期以来人们一直把这一原则作为一句口号来对待，至于这句口号中的具体含义，恐怕没有人去认真分析。在一个具体的案件中，何为以事实为根据？何为以法律为准绳？换句话说、在本案中以事实为根据的事实到底是什么？以法律为准绳中的法律到底是什么？此中回答极为艰难。因此，“以事实为根据，以法律为准绳”这样的口号式的抽象原则在个案中具体化时极有可能遇到难以想象的困难。这些困难不克服，抽象的原则将变得毫无意义，在刑事司法活动中犯罪事实认定及刑法条文解释，都必然要受到事实认定主体和法律解释主体的主观因素的影响。在这种主观因素的影响下，法律活动的客观性有时就会受到质疑，自动售货机式的刑事司法图景自然也就成为一种自欺欺人的错误描述。如果犯罪事实具有被重新构造的特点，如果所适用的法律只是刑法条文的众多解释中的一种解释，那么凭什么让人相信司法结论是正确的？凭什么让人相信刑事司法活动是在依法进行而不是依个人意志在进行？也许对于绝大多数刑事案件而言，要论证说明司法结论的正确性并不困难，但由于事实认定和适用法律均存在一定的主观性，因此，事实认定和适用法律的正确性受到质疑就有某种必然性，尽管不是所有的刑事案体均受质疑。在刑事司法活动中，当犯罪事实认定或适用法律的正确性受到质疑时，我们就可以说疑罪问题产生了。[1]

　 二、疑罪概念及其语境论之提倡

　 如果按我国人文社会科学的学术研究进路，对疑罪问题的研究恐怕要从疑罪概念的分析开始。本文虽不想对疑罪概念进行严格定义，但仍有必要对疑罪的各种理论定义加以简单考查，进而在此基础上对疑罪的语境进行深入描述。现代汉语中疑罪并非一个法定概念，但是刑事法理论界和实务界都经常使用这个概念，因此这个概念并不陌生。虽然是个常用概念，但就如何定义疑罪却观点不一：(1)疑罪是指司法机关对被告人是否犯罪、罪行轻重疑惑不决，难以确证的情况。[2](2)疑罪是指在刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人，被告人是否构成犯罪以及罪行轻重，此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况。[3](3)疑罪主要是指事实不能查清或者不能完全查清的犯罪。[4](4)疑罪是指在刑事诉讼过程中，因犯罪事实和证据方面存在无法对犯罪嫌疑人，被告人做出有罪判断的疑点的情形。[5](5)疑罪是指诉讼主张虽有证据予以支持却达不到证明程度所要求的标准，对被告人是否构成犯罪或罪行轻重既不能证实也不能证伪而处于悬疑状态。[6](6)疑罪是指有罪证据和无罪证据相当而又不能相互否定的刑事案件。[7](7)疑罪是指虽经反复侦查仍然事实不清，证据不足而难以认定的疑难案件。[8](8)指对定罪的证据不够确实充分，但又有相当的证据说明被告人有重大犯罪嫌疑的案件。[9](9)疑罪是指在刑事诉讼中，司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问且未得到合理排除的一种状态。[10](10)疑罪是指刑事案件在事实认定上存在疑问且没有得到合理排除而无法定罪的状态，[11]疑罪是指司法机关对被告人是否犯罪或罪行轻重难以确证的情况，[12]疑罪是指在刑事诉讼活动中，对犯罪嫌疑人或者刑事被告人所实施的危害行为是否构成犯罪以及罪行轻重存在疑惑，难以作出确定性判断的犯罪案件。[13]疑罪是指因证据不足或适用法律上存在疑难而导致罪与非罪，重罪与轻罪难以认定，以致久拖不决的情况。[14]疑罪是指犯罪的主要事实已经查明，但由于办案期限的制约或其他一些主客观因素，案件事实还存在一些疑点，一时难以完全弄清楚，又必须终结案件程序的情况。[15]

　 中国古代汉语的法言法语中也有疑罪之概念。根据《唐律疏议》：“[律]诸疑罪，各依所犯，以赎论。[注]疑，谓虑实之证等，是非之理均；或事涉疑似，傍天证见，或傍有闻证，事非疑似之类。[疏]议曰：‘疑罪’，谓事有疑似，处断难明。‘各依所犯，以赎论’谓依所疑之罪，用赎法收赎。注云：‘疑，谓虑实之证等’。谓八口以下及庶人，一人证虑，一人证实，二人以上，虑实之证其数各等；或七品以上各据众证定罪，亦各虑实之数等。‘是非之理均’，谓有是处，亦有非处，其理各均，‘或事涉疑似’，谓赃状涉及疑似，傍无证见之人，或有闻见之人，其事全非疑似，称‘之类’者，或行迹是，状验非，或闻证同，情理异，疑状既广，不可备论，故云‘之类’”。[16]在唐律是除了疑罪概念之外，还有疑狱之概念。所谓疑狱是指案情有疑，难以判决。

　 面对众多的关于疑罪的定义，有人认为此概念理论界存在分歧，至今没有统一的认识。[17]也有人认为，关于疑罪的概念理论界基本上达成了共识。[18]其实，疑罪的定义固然重要，但并非最重要。面对如此众多的疑罪定义，无论是否认为形成了学术界的统一认识，下一步的最重要的任务都不是在这些定义的基础上再拿出一个更为中庸的定义表述，或自认为更加周密科学的表述。这此定义之间无论是大相径庭还是差别甚微，总之，这些定义基本上构成了目前疑罪的语义场。“词没有固定不变的含义，它的含义取决于在具体语境中上下文（语脉—Linguistic Context）对它的具体委托是什么。”[19]因此，如果对疑罪概念的研究之中心集中在完成一个最佳的意义表述上，那么这种研究虽不能说毫无意义，但至少意义不大。上文中每一个对疑罪的定义只不过反映了作者或作者代表的一部分人认为在那样的一种语境中可以使用疑罪的概念。在某一语境中使用了疑罪的概念是否意味着在其它语境中绝对不能使用这一概念呢？否则就用错误使用概念的结论加以评价呢？回答当然是否定的，在不同语境中使用同一概念的情况是比较常见的。例如，对于犯罪概念的使用，存在着完全不同的几种语言环境，主要包括刑法学、犯罪学和刑事诉讼法学，这三种语境均以犯罪作为基本范畴，但犯罪在这三种语境中的含义可谓大不相同。刑法学中的犯罪是罪刑法定划定的语义场，犯罪学中的犯罪是由实质违法性作为其核心内容，刑事诉讼法学中的犯罪是以刑事司法程序中的最终裁决作为其使用界限。对疑罪概念的分析也是如此。在某一语境中疑罪概念使用的正确性并不能说明在其他语境中疑罪概念使用就是错误的。可能在另外的语境中使用疑罪概念仍然是正确的或恰当的，对于疑罪概念而言，重要的不是试图用最标准的定义去衡量此概念在使用过程中是否被误用，而是要具体分析在什么语境中人们经常使用疑罪概念，以及疑罪在某具体语言环境中到底被赋予了什么样的含义。对疑罪概念存在于其中的语言环境进行深入分析，才有助于对疑罪所指称的法律现象的认识有所深入。因此，本文虽然也对疑罪概念的各种定义进行总结，甚至对古代汉语中的疑罪或近似概念也简单进行了考察，但是目的并不是要提出更科学的定义而是了解疑罪的基本的语义场，了解人们大致在几种定义上使用疑罪这个概念，以便更好地进行语境分析。从一般意义上讲，疑罪的语境问题分析有两个基本的进路：首先，从实然的角度对疑罪概念出现的语境作实证性考察，考察在什么情况下，在什么具体的语言环境中人们使用疑罪概念。其次，从应然角度对某一语言环境中使用疑罪概念的恰当性进行评价。这两种分析进路其实是以实然性的分析为主。因为，只有通过实然的语境考察，才能了解疑罪概念的语言使用规范及语言习惯，这些规范和习惯就是在现实的语言使用中产生的。而这些语言使用规范和语言习惯恰恰是应然领域对疑罪概念进行评价的标准，缺乏这些标准，就无法对疑罪概念使用的恰当性进行分析。因此，对于疑罪的语言环境进行分析而言，实然性的语境考察要远比应然性的评价重要的多，尽管在实然性的考察过程中会不时地加入作者应然性的评价。在刑事司法活动中，什么样的领域、什么样的情况，人们使用疑罪这个概念或者说人们应该使用疑罪这个概念呢？

　 三、疑罪的存在空间

　 本文认为，在事实领域抑或在法律领域均有疑罪或者说应该有疑罪的存在空间。意大利法学家贝卡里亚在几百年前就曾作出判断，所谓法律推理就是普通逻辑在法律中的适用，法律规定应该被视为大前提，案件的具体事实被视为小前提，法院的判决被视为结论。贝卡里亚对定罪的过程作出了这样的描述：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚”。[20]德国法学家拉伦茨将这种司法三段论的逻辑语式称为确定法效果的三段论法，其中一个完全的法条构成大前提，将某具体案件事实视为一个事例，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。用公式来表示，就是：

　 T→R（对T的每个事例均赋予法效果R)

　 S＝T(S为T的一个事例）

　 S→R（对于S应赋予法效果R)[21]

　 刑事司法中的法律推理过程体现为利用演绎三段论的适用进程的认识，在西方早已成传统，不但以成文法为主的大陆法系有此认识，而且即便在以判例法为主的英美法系此种认识也不同程度地被坚持。19世纪美国学者埃沃特·阿伯特就曾指出：“司法过程采用这样的形式；它的过程是一个三段论，大前提是对一个司法原则的陈述，小前提是案件事实，结论是两者的结合。大前提的确定是法官通过逻辑推理的过程来确定，小前提由法庭通过对事实的考察来确定，结论不可避免地由两者得出”。[22]美国大法官波斯纳论述道：“三段论的推理是如此的令人难以拒绝又是如此熟悉，以至于律师和法官期望使他们的活动看上去尽可能的客观，他们下大力气尽可能使法律推理看上去是三段论式的”。[23]“作非贬义地使用时，形式主义可以指一种强烈的确信—但也许可以证明这种强烈性是合理的；即可以通过法律分析的常规手段来获得法律问题的正确答案，所谓常规手段主要是细心阅读文本，发现其中的规则，然后从规则中演绎推导出具体案件的结果，或者，形式主义可以指仅仅运用逻辑从前提推出法律结论”。[24]

　 贝卡里亚所描述的刑事司法三段论是定罪过程中的基本推理模式。从逻辑学上讲，三段论演绎推理最早始于亚里士多德。在法律活动领域，无论东方抑或西方，对三段论的逻辑推理形式的运用均有悠久的历史。在西方，三段论的观念自16世纪以来就已经成为法律领域中普遍尊重并推崇的法律适用观念。[25]古埃及和美索不达米亚的司法判决及古巴比伦的《汉穆拉比法典》中均已出现三段论逻辑推理的运用。[26]之所以近代以来刑事司法三段论能够成为定罪过程中的基本推理模式，其根本原因在于司法三段论体现了司法官员对法律的严格服从的观念。在某种意义上实现了法律活动客观性的品格，保障了法律的确定性。“只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件，则可运用逻辑推理得出相应的结果。故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，从而保障了判决的客观性和确定性。”[27]完全可以作出这样的判断，在近代法律发展中，逻辑三段论起了至关重要的作用，依法裁判的法治国精神只有与逻辑三段论相结合，才能确保国家权力下个人自由的存在。“人权宣言所宣示的刑事裁判的原理，以及近代立宪国家的一切裁判的原理，即‘依法裁判’的精神，通过把这种法律逻辑的合理性与裁判的逻辑形式贯彻下，得到最完全的体现”。[28]

　 在刑事司法中，三段论演绎推理的至关重要性是不言而喻，没有三段论演绎推理就没有近现代的刑事司法，三段论演绎推理承载了法律活动客观性、确定性的价值追求。对三段论演绎推理的赞誉过后也应该对其进行反思。“从总体上讲可以说伴随着近代以来的法典化运动和法学上的法律实证主义，三段论推理模型成为西方尤其是欧陆法学认识论的主流，但是在过去的几十年里，这种模型在经历了一个世纪的起伏跌荡以后，已经陷入到深深的危机中”。[29]在刑事司法中三段论演绎推理的危机主要体现在疑罪问题上。大前提、小前提是刑事司法三段论运作的基础，刑事司法三段论能否得出恰当正确的司法结论，当然也取决于大前提和小前提的真实可靠，而不仅仅取决于三段论的有效性。应该说，三段论的功能仅仅是表明某个推理过程是正确的，仅仅表明前提和结果之间的关系是有效的，但三段论本身无法保证这一推理过程的结果具有真理性。“真实可靠性不仅取决于个别的三段论的有效性，而且取决于前提的真实性”。[30]司法三段论的大小前提出现疑问，必然导致推理结论的真实可靠出现疑问。“一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是其大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的重要程度是微末的。关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提。(2)明确表述一个真实的小前提，以及(3)推出一个可靠的结论”。[31]无论是作为大前提的法律出现疑问抑或是作为小前提的事实出现疑问，都会直接影响刑事司法推理的有效性，事实与法律两种疑问对刑事司法活动的影响是等价的，如果事实疑问可称为疑罪，那么法律疑罪也应称为疑罪，从学术界和司法实践部门的语言习惯上看，的确把疑罪概念使用在事实与法律两个领域，前者称为事实疑罪，后者称为法律疑罪。完全可以说疑罪（即包括事实疑罪也包括法律疑罪）的存在很可能打破了刑事司法三段论在人们心目中的神圣地位，当疑罪出现时，由于无法保证大、小前提的可靠，三段论就可能变得毫无意义了。“司法三段论表面上的严谨往往只是一种假象。对前提的选择在很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。”[32]三段论是司法活动确定性的保障这一命题在疑罪领域中出现了危机。因为从根本意义上讲，刑事司法的三段论只是一种形式的推理过程，决定推理实质内容的仍然是评价。“无论是法律理念与可能的生活事实相对应，形成法律规范，或是法律规范与现实的生活事实相对应，产生法律判决，传统法释义学所宣称的三段论式涵摄方法，在此不过只是前述评价活动之结论，无法显示其评价过程，盖于三段论中决定小前提；生活事实是否落在大前提之构成要件范围之时，即已经历前一复杂的评价活动。”[33]疑罪的根本特征其实就是评价机制出现了问题或争议，在刑事司法活动中，当出现事实疑罪时，三段论的小前提出了问题，当出现法律疑罪时，三段论的大前提出了问题，两种疑罪都能直接导致了刑事司法三段论陷入危机之中。要想拯救刑事司法三段论的危机，其前提是解决好疑罪问题。这里的疑罪即包括事实疑罪也包括法律疑罪。因此，事实疑罪与法律疑罪的概念本身就标志着疑罪的存在空间涉及事实和法律两个领域。

　 四、事实疑罪的判断

　 在现实的司法定罪过程中，首先进入司法者视野的是作为小前提的案件事实，司法者根据具体发生的刑事案件，才能进一步去刑法中寻找评价此案件的具体规范。因此如果按刑事司法的操作顺序，可以把定罪过程分为三个阶段：其一是案件事实的查清。其二是刑法规范的选择。其三是案件事实与法律规范的耦合。[34]虽然刑事司法三段论的逻辑推理过程是从大前提开始的，但是现实中的操作过程却是从小前提开始的，没有小前提，就不会引起司法程序的起动，没有小前提，大前提的确定就只具有观念意义，甚至可以说没有小前提具体的逻辑三段论推理就不会发生。因此本文对疑罪问题的研究顺序显然应从小前提开始，沿着现实的定罪过程前进。

　 刑事司法定罪过程的第一阶段或称首要阶段就是查清案件事实，既确定小前提。查清案件事实可以说是万里长征的第一步。在刑事司法过程中，认定案件事实并非一件简单的事情。几乎任何一个有刑事司法实践经验的人可能都曾遇到这样的情况，对于一个案件律师可能认为事实不清，而作为控方的检察官却认为事实清楚，控方虽然认为事实清楚，但法院却有可能认为事实不清。无论是律师、检察官抑或法官，他们掌握的证据和各种信息是一样的，但面对同样的证据、信息，不同的人作出了不同的事实判断，真可谓每个人都在观察同一个案件，但却观察到不同的案件。有时大家对事实的判断结论可能一致，但却都无法确信犯罪事实究竟以怎样的形态存在。总结刑事司法中对案件事实的认定，大致有以下几种情况。

　 第一，司法最后认定犯罪事实清楚，证据确实充分，完全达到证明标准，并且参与司法活动的各方（主要是当事人、律师、检察官、法官、陪审员等）对此已达成共识。此种情况从价值上看是刑事司法犯罪事实认定中的追求，在事实上是正常社会刑事司法中的常态，也就是在一个刑事司法运行正常的社会中，绝大多数刑事案件的事实认定均可达到此种境界，同时也在追求此种境界。因为如事实认定能达到如此境界，其实包含两个方面的含义：其一，从认定事实的客观标准衡量，此种情况完全达到了这个标准。其二，从事实判断的主体而言，此种情况下事实认定的客观标准在每个事实判断主体主观中激起同样的反应，也就是说针对本案，每个事实判断主体对具有抽象性质的判断标准做出了同样的具体理解。从实质意义上讲，刑事司法程序中对犯罪事实的认定，是今天对昨天之事的判断。昨天一去不能再返，更不能复原，今天对昨天之事的真与假之判断，必须要达到一个标准，人们或制度才会认为这样的判断为真，如果达不到这个标准，人们或制度就会认为这样的判断有可能是假的。犯罪事实的认定标准固然重要，但犯罪事实认定除了受这个标准约束之外，还会存在一个更重要的问题，那就是在众多的事实判断者之间能否对判断标准作出共识性的理解。为什么说此种共识性的理解更为重要呢？因为只有共识才能保证犯罪事实认定具有某种客观性。从本体论上讲，犯罪事实发生是客观的。但从认识论上讲，犯罪事实的认定就具有了浓厚的主观色彩。犯罪事实判断的标准是客观的，至少在表述上是客观的，但每个判断者对客观标准的理解都是主观的，因此，犯罪事实的认定绝不可能存在自然科学意义上的客观性。那么，犯罪事实认定是否就变成了纯主观的活动呢？答案也是否定的，如果犯罪事实的认定是判断者纯粹的主观活动，那么刑事司法可能会陷入喜怒无常的危险边缘，现代社会的人类理性绝不会接受这样的刑事司法理念。犯罪事实认定的客观性甚至说整个法律活动的客观性仍然是存在的。只不过这种客观性与自然科学活动中的客观性具有意义上的不同罢了。在适用法律活动中，“‘客观’并不意味着符合事物的本来目的，因为没有人知道事物真的是怎么回事，客观只意味着有能力让信奉某些共同原则之群体的所有成员一致同意”。[35]因此，在刑事司法活动中，对于犯罪事实，每个事实判断者能够在共识意义上认定犯罪事实清楚，证据确实充分，那么，此种认定虽不能确保绝对符合本体论意义上的事实真相，但人们或制度仍然会接受此种判断或认定为真，并且人们经常会用全面的证实、完全的确信、道德上的确定性，清楚、准确、无可置疑这些词来形容或描述此种判断，而绝不会用质疑、怀疑，有疑问、不太清楚、不敢肯定，难下决心等词形容。疑罪之概念一般不会出现在这样的事实认定的语言环境中，否则既为滥用疑罪的概念。因此，在还没有描述适合疑罪出现的语言环境之前，已经描述出不适合疑罪使用的语言环境，可以说这种语境能够从反面衬托出疑罪之含义。

　 第二，在刑事诉讼过程中，特别是到了法院审理的阶段，其被告人对于被指控的犯罪有嫌疑，甚至有很高的嫌疑，但是从整个案件的证据体系来看，无法达到证明标准，事实的判断者无法形成确定无疑的关于犯罪事实的判断，而且参与事实判断的各方（主要指控辩审三方）对犯罪事实无法作出确定无疑的判断基本达成共识。在此种情况下，犯罪嫌疑人或被告人的犯罪嫌疑无法被完全排除，或者说嫌疑人或被告人实施犯罪行为的可能性仍然存在，有时这种可能性还很大，但是这种可能性还没有大到足以使人完全确定无疑地相信本案犯罪事实就是该嫌疑人或被告人所为。造成这种局面的因素有很多，比如证据无法形成完整的体系，证据之间存在矛盾且无法消除或合理解释等。而对案件事实被证明到此种程度，作为事实的认定者明知嫌疑人或被告人有实施犯罪行为的可能性，但由于不敢肯定，不能确定，无法确信，只能用疑罪来加以概括，此时的疑罪简单地讲就是指对事实判断无法达到证明标准的刑事案件。此种语境下的疑罪概念与证明标准直接联系在一起，在某种意义上此时的疑罪就是未达证明标准的代名词。刑事案件的证明标准包含两个方面的内容：一是证明标准的客观含义，二是判断主体对客观意义上的证明标准的理解。此种理解除了对抽象的客观含义的表达理解之外，更重要的是在具体的案件事实中证明标准的具体意指。各方主体共识性地认为某一刑事案件的犯罪事实认定没有达到刑事案件的证明标准这样的疑罪，由于各判断主体对证据所能证明的事实情况作出了大体相同的反映，这一点与前面所讲的案件事实清楚、证据确实充分的情形相类似，两者的区别在于前种情况被认为已达证明标准，后一种情况被认为没有达到证明标准。因此，单就判断主体的主观特征而言，此种语境下的疑罪与前面所谈的事实清楚、证据确实充分的非疑罪相比是一致的。我们姑且把此种语境下的疑罪称之为客观上的疑罪，可能这种称谓并不十分准确。因为所有的疑罪和非疑罪的判断均是判断主体的主观认定活动，不可能真正存在客观上的疑罪或非疑罪。可以使用这种不恰当的称谓理由有三：其一，此种语境下的疑罪就是特指犯罪事实的认定没有达到客观的证明标准。其二，在司法活动甚至整个法律活动中，共识性的存在就意味着某种客观性的存在，尽管并不是自然科学意义上的客观。其三，此种客观的疑罪的称谓有利于区别其他情形下的疑罪。因此尽管不十分恰当，但考虑到不是毫无意义，姑且称此种语境下的疑罪为客观的疑罪。对于客观的疑罪，尽管犯罪事实认定达不到证明标准，但此种情形并非疑难。法律对此有明确的法律后果的规定。刑诉法第162条第三款规定，证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足指控的犯罪不能成立的无罪判决，客观的疑罪之最大特点不在于没有达到证明标准，而是各事实判断者之间对没有达到证明标准达到了共识。这种情形在司法实践中并不常见。在法院审理阶段，控方如果认为案件事实没有达到刑事证明标准，一般就不会起诉到法院，起诉到法院就说明控方认为已达到刑事证明标准。[36]之所以在法院审理阶段还能出现各方主体对案件事实没有达到证明标准达成共识，原因可能主要有三点：其一，在庭审过程中出现了在起诉阶段没有的新的证据或证据发生了变化。由于证据发生了变化，特别是证据朝着利于被告人的方向发生变化，促使控方转变态度进而承认犯罪事实的认定无法达到证明标准。其二，受辩护方的影响。在刑事案件审理过程中，除了嫌疑人或被告人完全认罪的案件之外，辩护方一般要作无罪辩护。无罪辩护其实就是在两个方面进行努力。一是否认事实，二是否认法律。只要辩方在这两个方面的任何一方取得成功，无罪辩护就会取得胜利。辩护方对事实的否认总是通过破坏控方构建的证据体系进行。辩方有时可以拿出对嫌疑人或被告人有利的证据，当庭审时，出现了有利于当事人的证据时，控方如不能消除这样证据的影响，一般会改变起诉时坚持的态度。有时辩方虽不能拿出有利于当事人的证据，但是通过论证控方证据体系的不合理或不合逻辑之处，通过论证控方证据体系矛盾之处或可质疑之处，控方也可能被说服进而反思自己起诉的正确性。其三，受法院的影响。庭审过程中，无论是控方抑或是辩方，都在尽全力说服法官接受自己的观点。检察官通过证据建构事实说服法官，而辩护方则通过破坏控方构建的事实来说服法官，法官是事实的裁判者（英美法系主要是陪审团），假如法官被辩方所说服，法官的态度必然会或多或少地影响控方的态度，虽然也有控方坚持到底的情形，但是毕竟也有控方改变追诉态度的情形。不管控方受什么因素影响，只要控方也对指控事实心存疑虑，那么一般情况下就不会再坚持，控辩审三方对疑罪（未达证明标准）达成共识的局面就可能出现。在此种情况下，控方一般会选择主动撤诉。

　 第三，在刑事诉讼过程中，特别是到了法院审理阶段，控辩审三方对案件事实的认定是否已达到刑事证明标准出现争议，不能达成共识。控方认为，案件事实的认定已达到证明标准的要求，辩方可能认为案件事实的认定没有达到证明要求，存在疑问。有时法院支持控方作出有罪认定，有时法院也可能支持辩方认为案件事实认定存在疑问，没有达到证明标准而作出存疑无罪的司法结论。从中国刑事司法实践的实际情况看，法院和控方站在一个立场的时候更多一些。无论法院与控方立场相同抑或与辩方立场相同，甚至法院与控方、辩方立场均不相同，[37]这三种情况有个共同的特点，那就是三方对本案犯罪事实的认定没有达成共识，因此出现疑问出现争议。正是因为这种争议的出现，人们一般也将此种情况下的犯罪称之谓疑罪。此种情形下的疑罪与前文所述的客观疑罪相比存在一个明显的不同，那就是在客观疑罪中，控辩审三方对没有达到刑事证明标准的事实认定结论可以达成共识，而在存有争议的疑罪中，此种共识没有达成。在法律活动中，没有共识在某种意义上就是缺少客观性，甚至没有客观性。在存有争议的疑罪中，缺乏共识的争议就意味着缺乏客观性，即对是否达到刑事证明标准的案件事实认定，质疑司法结论的一方一定会认为此认定不客观，是主观错误认识所至。在存有争议的疑罪中，事实判断的各方虽然都坚持同一的刑事证明标准，对这个刑事证明标准的一般解释也不会有太大的出入，但是就本案而言，用同一刑事证明标准去考量本案的犯罪事实，在各方判断主体的主观中却激起了不同的反映。可以说，存在争议的疑罪之所以疑主要是疑在主观上，既事实判断的各方主体主观认识不同导致了疑罪产生。所以与客观的疑罪相比，本文称存在争议的疑罪为主观的疑罪，以便与客观的疑罪相区别。对于客观的疑罪来说，司法结论是特定的，也就是说对于客观的疑罪唯一的结论是否定犯罪的成立，但对于主观的疑罪来说情况就比较复杂，司法结论也就不再单一。有时候司法结论可能是有罪认定，有时候司法结论可能是无罪认定。在有罪认定的情况下，法院一般与控方的立场一致，此时辩方对此司法结论存有争议，在无罪认定的情况下，法院一般是采纳了辩方的意见，此时，控方对此司法结论同样会有较大质疑。当辩方存有争议时可以利用上诉的制度资源去寻求救济。当控方存有争议时可以利用抗诉的制度资源寻求纠正机会。当所有的制度资源被争议方使用穷尽时，争议或许仍然未消除，但此时一个有效的确定的司法结论诞生了。在一个运转正常的司法制度中，对于一个存在争议但有效的司法结论，人们不得不接受它，甚至不得不用正确去评价它，尽管它未必真的正确。美国一位大法官曾说过这样一句话：美国最高法院的判决之所以是正确的，并不是因为它真的正确，而是因为它是不能更改的。但是假如我们还能够不把司法活动理解为强权即为真理，假如我们还想让我们的司法判决更有说服力，假如我还想使司法判决更有可能接近正确，那么我们的理论就不能把一个存在争议的刑事司法判决视为天经地义，我们必须对所有的争议所有的质疑给予必要的关怀，因此，主观的疑罪也许更具研究价值，假如我们认为客观的疑罪具有一定研究价值的话。

　 五、法律疑罪的根据

　 在现实的刑事司法定罪过程中，查清犯罪事实阶段完成以后，定罪的过程进入到第二阶段，即寻找评价该犯罪事实的法律。寻找法律也就是确定刑事司法三段论中的大前提。在刑事案件的司法运作中，有的时候犯罪事实已经查清，对犯罪事实的认定完全达到了刑事案件的证明标准，但是应该选择什么样的法律条文资源对已认定的犯罪事实进行评价，仍有可能存在较大的疑问。选择法律的过程其实质也就是解释法律的过程。解释法律的过程中，有时出现疑问几乎是必然的事情。

　 法律是用语言文字固定下来的行为规范，在法律条文中，不可避免地要使用一些抽象模糊的概念，“由于社会生活的复杂性和多样性，作为规范整个社会的法律条文，无论使用什么样的确切词语都无法把这千变万化的形形色色的行为方式、行为对象、行为结果、客观情节、主观状态等全部具体准确地规定在法条之中。”[38]法律条文中出现抽象模糊的概念，有时候是没有办法的办法，因为没有更精确的语言可供选择，而有的时候则可能是立法者主动选择的结果，因为用太精确的语言无法完成立法的规范目的。法律条文中抽象模糊概念的出现，使得法律体系中存在大量的模糊区域，甚至有的时候法条的语言表述似乎并无模糊之处，但当此法条面对具体的案件事实时，法条的规范含义就可能变得模糊不清。例如，《刑法》264条规定：“盗窃公私财物……”，在这样的法条表述中，作为生活语言的“财物”概念，其含义很确定。但在司法实践中遇到行为人盗窃不动产或盗窃学位证件时，“财物”概念的外延是否应包含不动产或学位证件，就必需经过法律解释，否则就存在很大的模糊性。从某种意义上讲，模糊性是法律存在的常态，几乎没有一个法条可以未经解释就能够直接适用，只不过需要解释的程度可能存在不同而已。在解释法律的过程中，争议就出现了，不同的解释主体针对同一法条很可能会出现不同的解释结论，司法的统一性也就面临挑战。

　 应该说寻找法律过程中的解释性疑问随时都可能出现在评价案件事实的各个方面，结合司法实践法律解释的实际情况。在对刑法条文进行解释的过程中，疑问可能有多种多样的表现形式，解释性疑问主要集中在三个领域。其一，罪与非罪问题。例如债务人窃取借条的行为如何定性，其争议焦点在于借条能否成为盗窃罪的对象。此问题无论在司法界还是学术界均有较大的争论。否定说认为财产权利文书、证件，不过是证明财产所有权关系、债权关系、继承关系的凭证，其本身并不具有直接经济价值，不像国库券、股票等有价证券具有经济价值，因而盗窃财产权利文书、证件不能构成盗窃罪。肯定说认为财产权利文书、证件系占有取得某项财产的根据，丧失此证据就要丧失某项财产，因而财产权利文书、证件仍然可以成为盗窃罪的对象。[39]其二，此罪与彼罪的界限。例如张某以30元雇用三轮车工人刘某将其摔坏的冰箱拉到修理店修理，刘某蹬车在前面走，张某骑车在后面扶着。途中路过一家个体修理店时，张某让刘某停车休息一会，自己进修理店去问冰箱修理的价钱，刘某趁张某进店之际跳上车猛蹬回家，将冰箱据为己有。此案涉及盗窃罪与侵占罪的界限问题，对于这个案件处理有两种观点，有的学者认为，张某雇用刘某用三轮车运送冰箱，但由于自己一直跟随其后，因此冰箱的保管权并未移交给刘某，刘某借机将冰箱窃走，实际上仍然是将他人控制下的财物用秘密窃取的手段非法占有，所以应构成盗窃罪。有些学者则认为，尽管在张某一直跟随的情况下，冰箱的保管权并未移交刘某，但当张某进店商谈价钱时，就应当认为张某已经将冰箱的保管权交给了刘某，这样刘某借机非法占有张某冰箱，应认定侵占罪。[40]其三，犯罪形态问题。例如，当共同实行犯全案既遂时，如果其中部分共犯中止实行行为，对于中止实行行为的这部分共犯，能否成立中止犯。此问题疑难性较大，不但理论界争议颇多，司法实践中也有矛盾的判决。[41]

　 以上三个领域有一个共同的特点，既在解释法律的过程中形成了极富争议的解释意见，而且在互为对抗相互竞争的意见里，各方的观点似乎又都有一定的道理，此种情况非常容易让人难下决心或迟疑不定。如果某一刑事案件的法律问题处于此种情形时，一般可用疑罪概念加以描述。因此，对于法律疑罪而言，不但要有相互竞争的法律解释意见，而且各种意见又都必须有一定的道理，至少看上去必须如此。如果对于某种法律的解释只有一种意见绝对有道理，而其他意见均毫无道理可言，那么这样的案件尽管意见很多，一般也不构成疑罪。或者说人们一般也不会用疑罪概念对这种情况进行定性。例如，当一个法学家对某一刑法条文作出解释后，一个丝毫不懂法的人或一群人对这个法学家的解释提出质疑，由于这些人根本就不懂解释法律的一些语言系统，也就根本无法真的形成对法学家的解释有意义的质疑，质疑者与被质疑者根本就不在一个话语平台。但是当另一个法学家或一群法学家对某一法学家的解释提出质疑时，情形就大不相同了。后者可能进入了疑罪的语境，而前者一般不会进人疑罪的语境，原因就在于当法学家质疑法学家时，质疑与被质疑均可能是具有说服竞争力的意见。当不懂法的人质疑法学家时，质疑意见对于被质疑意见来说，丝毫不具有说服竞争力。此种道理其实非常简单，就好像当一个根本不懂数学或物理学的人质疑数学或物理学的某一原理时，此种质疑在数学界或物理学界看来如同空气的振动，几乎没什么意义。也不会有人认为因为有了这个外行的质疑，数学界或物理学界就真的出现疑问了。因此法律解释意义上的疑罪必然是指两种或两种以上均有说服竞争力的意见之间形成争议的情形。

　 换一句话说，寻找法律过程中出现的疑罪既法律疑罪，一般都出现在法律业内人士之间或法律内行之间，因为法律外行的质疑没有竞争力，甚至根本就没有质疑的资格。那么有一个问题自然而然就出现了，同是法律的业内人士，为什么面对同样一个法条，面对同样的一个条文的文字表述，还会出现不同甚至完全不同的理解呢？我认为原因可能有以下几点：

　 其一，刑法条文的解释，至关重要的一步就是对条文中的词汇、概念进行解释。任何概念的含义都有一个特点，既在概念含义的核心领域，其意指基本上是清楚的、明确的，但在概念的边缘部分，其意指就会变得有些模糊不清，这在某种形象意义上类似于物理学中的电子云，在原子核周围有电子云的存在，但电子云的分布是不均匀的，在离原子核越近的领域，电子云就越厚重越清晰，在离原子核越远的区域，电子云就变得越稀薄、越模糊。例如，对“山”这个词的理解，在“山”这个概念含义的核心领域应该是比较清楚的，喜马拉雅山是山是个毫无疑问的问题，但公园里的一个人工堆成的假山是否为“山”呢？恐怕就不那么清楚明白了。当然，随着概念含义的边缘程度越来越大，当达到一定程度的时候，也就是超出文意射程时，概念的含义也就到达了终点。当概念含义到达文意射程之外时，人们对某一意思是否被概念所包含，可能就又容易达成共识。例如，喜马拉雅山毫无疑问是山这个概念的最核心的领域，在这个领域内，人们对喜马拉雅山是山这个命题是很容易达成共识的。张三家门前有个小土堆，人们对这个小土堆不是山达成共识也并不困难。而公园里的假山是否为山，对此达成共识就比较困难了。所以任何概念都有两极，一极为概念的核心意义区，一极为文意射程外。核心意义区是对该概念含义的清楚肯定区，文意射程外是概念的含义的清楚否定区，在概念的含义的两极，人们对概念的解释很容易达成共识，或肯定，或否定。但是当概念从核心意义区向文意射程外运动时，概念的含义就会变得越来越模糊，解释者对概念解释的共识也就越来越难以达成。假设概念的核心意义区是白，概念的文意射程之外是黑，对白黑的解释当然容易达成共识，但在黑、白之间的或黑或白的灰色地带，解释者达成共识的难度就会明显增大。在刑法条文解释的过程中，因为被解释的词语或概念有这样的特点，所以解释结果的争议就很可能发生，争议的发生也就在某种意义上意味着法律疑罪的出现。例如，《刑法》第275条规定：“故意毁坏公私财物，……”，何谓毁坏？每个解释者可能都有自己的理解，但是用锤子把电视机砸得粉碎，用火把汽车点燃烧毁，没有人会认为这不是《刑法》第275条中规定的毁坏公私财物。把别人的电脑盗窃回来使用或隐藏起来，也没有人会认为这种行为是毁坏财物行为。此时解释毁坏财物容易达成共识，形不成疑罪的原因在于此种情形处于毁坏财物这种概念的两极。而对于一些特殊的行为是否属于毁坏财物就不那么容易达成共识了。例如把别人鸟笼子里的一只珍贵的鸟放飞，或把别人的钻石戒指扔入大海，这样的行为是否为《刑法》第275条所规定的毁坏公私财物呢？对这个问题的回答就不那么容易了，解释过程中就有人肯定，有人否定。解释的争议就可能出现，法律疑罪也就可能出现了。

　 其二，刑法条文的解释不仅仅是解释条文中的文字、概念、词汇的语义，而且在解释的过程中，刑法学理论的背景已然成为解释文字语义的基本参照系，离开了刑法学的理论，在某些时候，或者在很多时候，直接导致解释法条文字语义变得不可能或变得毫无意义。现代社会的刑法体系不仅仅是刑法的条文体系，而且包含着刑法学的理论体系在其中，或者说刑法学理论已经成为整个刑法体系重要组成部分，有时甚至可以说刑法学理论是刑法体系最重要的组成部分。刑法体系是实证意义上有法律效力的法律体系，而刑法学不过是学说观点而已，并非具有法律效力，那么为什么说刑法学理论有时可以成为刑法体系的组成部分呢？之所以认为刑法学理论是刑法体系的一部分，不仅仅是因为整个刑法的构建是在刑法理论的指导下完成的。从刑事立法学角度看，现代刑法之制定决不是盲目的无理性的，而必须是以刑法学理论基本原理为指导。立法者可能并不懂刑法理论，人民代表可能不懂刑法理论，但刑法的起草者、设计者必须是刑法学理论的专家。刑法学理论的专家在制定刑法时，必然受其理论观点的影响，并在理论指导下理性地设计刑法条文。从这个意义上讲，刑法理论是刑法的产生基础，完全可以说是有什么样的刑法理论就会有什么样的刑法条文。刑法的诞生就标志着、意味着刑法学理论的基因已经在刑法条文的字里行间中安家落户了。因此从这个意义上讲，认为刑法学理论是刑法体系的一部分也不为过。但是本文强调刑法学理论是刑法体系的一部分这个命题，最重要的考虑并非立法层面，而是解释学层面。从执法的层面看，刑法条文中的语言、词汇、概念并非纯语言现象，某些词、句、概念甚至很多词、句、概念都与其背后的刑法学理论相结合，语言与刑法理论共同展示规范的内容或意思。只不过对一般人来讲，看刑法条文时只看到文字而已。但对于专业人士来讲，不但要看到刑法条文的文字，更重要的是看到文字背后的，甚至比文字还要重要的刑法理论，因为刑法理论是刑法条文的意义基础。例如，如果只从语言角度来看刑法条文，那么一个学习语言学的人似乎更有发言的权利，而不是学习刑法的人。因为学习语言学的人显然比学习刑法的人更理解更精通语法、语言的使用规则。但是作为一个学习语言学的人恐怕经常要承认自己看不太懂刑法，其意思当然不是指看不懂这些刑法条文使用的文字，而更多的是看不到刑法条文文字背后的刑法理论。因此，打一个不恰当的比喻，刑法理论相当于海平面下的冰山，刑法条文使用的文字相当于露出海平面的冰山一角。刑法条文的文字结合刑法理论展示其规范内容在刑法体系中是常态，此现象无论是在刑法总则条文抑或刑法分则条文中均有大量存在。例如，对于共同犯罪《刑法》第25条只规定了简单的文字表述：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”，那么这种文字表述单就语言本身恐怕没有太多的丰富的规范内容，但是在刑法理论中，共同犯罪理论既丰富又繁杂，两人以上是什么意思？共同故意是什么意思？共同行为是什么意思？这些基本的规范内容，虽然单从语言本身无法看出来，但是在共同犯罪的刑法理论中，这些内容是清楚的或比较清楚的，也正是有了这些关于共同犯罪的刑法理论，我们才不会认为《刑法》第25条的表述有太大的问题，否则如果没有这些刑法理论，《刑法》第25条还有进行司法操作的可能性吗？因此当人们谈论刑法规定的共同犯罪的问题时，其实已经包含了对共同犯罪的刑法理论背景的认可，刑法解释学对刑法条文的解释，与其说是对刑法条文文字的解释，倒不如说是对刑法学理论的解释。在刑法分则条文中，这个问题表现得更为突出。例如，《刑法》第266条关于诈骗罪规定，“诈骗公物财物……”，但是作为文字的诈骗究竟为何意只能依赖于刑法理论，或至少部分要依赖于刑法理论。在刑法理论中通说认为诈骗是指用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，因此当人们理解“诈骗”一词时，实际已经包含了作为理解背景的刑法理论，如果只看到文字的“诈骗”而看不到文字背后的“虚构事实或隐瞒真相……”，这只能是外行所为。因此，解释刑法条文就意味着对刑法条文的文字组成和文字背后的理论的相互结合的解释。“刑法的理论家们凭着自己的专业知识和生活经验以及根据约定俗成定型化的犯罪既往处理模式，从理论上对刑法条文的字面进行深入浅出、字斟句酌的分析—原则释之具体，模糊阐之清晰，疏漏补之完整，并将这种对刑法关于犯罪规定的理论解释体系冠名为‘犯罪构成’，将聚合犯罪构成的诸要素称之为‘要件’。这就是犯罪构成及其要件的由来”。[42]有时刑法条文对刑法理论的依赖性过大，甚至导致法律条文规定的文字表述是什么显得不重要了。“犯罪构成更多的是刑法的注释学家们根据刑法规定的罪状所塑造出的解释性理论而并非刑法的罪状本身。虽然对罪状从立法精神上看也可以说其本身就蕴含着对犯罪构成及其要件的规定而并不在于条文中有无‘犯罪构成’或‘要件’名称上的提法—否则注释理论中的‘犯罪构成’根本无从产生，所以我们并不完全否定犯罪构成的‘法定说’，并认为它只是一个观察事物的角度问题—从罪刑法定观念角度去强调犯罪构成。但事实上在刑法的执法运作中‘法定说’却几乎毫无意义”。[43]

　 既然解释刑法除解释语言文字外，还包含着刑法学理论背景的理解在内，甚至解释法条主要是对刑法理论的理解，解释法条的过程在某种意义上就是展示刑法学理论的过程。刑法学理论是有竞争性的理论，也许对于绝大多数刑法问题而言，基本上都存在大部分人赞同的通说，此通说对刑法解释起决定性的作用，解释法条的过程对刑法理论的依赖主要是指对通说理论的依赖。但同时存在一个不容忽视的现象，刑法学的一些通论经常受到挑战，经常与一些非通说的理论形成竞争状态，在竞争的过程中，通说有时可能被强化了，通说地位更牢固了，但有时通说地位动摇了，通说在竞争中失败了，这就意味着一个新的通说诞生了。刑法学的理论就是以这样一种形式不断地发展进化。在通说受到挑战但还没有形成新的通说时，从不同理论立场对刑法条文的解释就经常会形成观点对立的非共识状态，各方观点均有一定的竞争实力，各方观点均有一定的道理和说服力，解释法律的疑问就出现了，法律疑罪也就因此而产生。例如，对于《刑法》第267条规定的抢夺罪，以往的刑法学界对抢夺行为形成了通说性的意见：“以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公物财物的行为”，[44]此种把乘人不备公然夺取视为抢夺行为的构成条件的理论虽非法定，但却是长期以来的通说，在通说基础上对抢夺罪的解释一直没有疑问。但是随着一种新的学说的兴起，即否定“乘人不备”为必须要件的学说的兴起，抢夺行为的解释出现了学说的对抗，解释中的疑问也会随这两种学说的对抗加剧而不断增大。“过去我们说抢夺罪只能是‘乘人不备’，而实施夺财行为，但近年来各地陆续出现一些‘乘人之危’而夺财的案件，如乘被害人因重病或残疾无护财能力而未使用任何暴力（包括威胁的语言）当面‘拿走’其财物的案件，对这类案件在定性处理上既不能定抢劫罪也不能定盗窃罪，从其行为方式及危害程度看与抢夺罪的罪名及法定刑最为吻合。于是一些学者建议将抢夺罪的构成要件稍作一些学理上的扩张解释既可将其包括，而不应受旧框框束缚视为‘法无明文规定’作无罪处理，因为立法上并未对抢夺罪作出须是‘乘人不备’的限制性规定，理论上片面的理解当然可以并且应该全面化”，[45]关于抢夺罪的通说在没有受到挑战以前，人们一直在“乘人不备，公然夺取”意义上理解抢夺行为，基本无争议，但新学说的出现就使抢夺行为的解释出现了竞争性意见。解释中的疑罪也就可能出现了。但是就现在的实际情况看，已经有越来越多的人支持抢夺罪新的学说，新学说在某种意义上既将成为新的通说，那么关于抢夺罪也就可以在新通说的基础上消除解释中的疑问，消除法律疑罪。同样的情形还有很多，例如关于盗窃罪解释是又一明显例证。《刑法》第264条规定了盗窃罪，关于何谓盗窃行为，刑法理论对此长期以来一直有一种通说的理解，即盗窃就是指秘密窃取公私财物的行为。“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”，[46]‘盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为”，[47]由于通说的存在，在解释《刑法》第264条时，盗窃与秘密窃取几乎就是等同的意义，而且在没有其他竞争性理论出现时，盗窃即是秘密窃取的解释几乎没有疑问，法律疑罪也几乎不存在。但近几年来，刑法理论出现了一种关于盗窃罪强有力的学说，此学说反对盗窃与秘密窃取之间存在等价性，认为盗窃行为也可以具有公开性。“盗窃是以非法占有为目的的违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性。”[48]此新学说竞争性很强，对传统秘密窃取理论的通说地位形成了较强的冲击。此种理论局面很可能导致法律疑罪的出现机会增多。因此，刑法学的发展繁荣应该出现更多更强更有竞争力的学说，但同时也应看到，随着学说之间的竞争越来越激烈，法律疑罪出现的频率也升高了。

　 其三，解释刑法条文一般都不是无针对性的抽象解释，所谓解释刑法条文其实一般都是指针对某一特定的案件事实与某一刑法条文是否满足或符合的判断。因此解释法律都是针对特定案件事实的解释，而非无地放矢的解释。作为纯粹逻辑，刑事司法三段是大前提在先，似乎要对法律条文作出一般性的理解。但前文已提及，在现实的刑事司法活动中，永远都是小前提即案件事实在先。只有案件事实均已查清并被确认，那么才有进一步寻找法律大前提的可能和必要。因此现实中的寻找法律的活动都是针对具体的案件事实进行的，例如前文提及的盗窃借条的行为是否构成盗窃罪？或者盗窃罪是否是评价窃取借条的刑法条文资源？这个案件的寻找法律这个大前提的活动，显然不是直接针对《刑法》第264条的文字表述的一般性解释，而是解释窃取借条与《刑法》第264条关于盗窃罪规定是否相符合。既然在刑事司法活动中寻找法律大前提的活动并非无具体案件事实作为参照的一般意义上的法律条文释义，而是直接针对某一案件事实或以某一案件事实为参照的法律条文符合性的解释，那么针对具体案件事实的法律条文解释具有什么样的特征呢？我们认为，针对某一特定案件事实对刑法条文作出解释时，此活动与其说是解释所寻找到的刑法条文，倒不如说是解释具体的案件事实。

　 刑法条文的语言描述，无论是分则还是总则，其实在条文使用的语言的语义中心必然要对应该法条要规范的行为的最典型样态。在这一最典型样态领域，人们对法条的解释一般不会出现争议，更不会出现法律解释中的疑罪。一旦具体的案件事实恰好是以最典型样态出现时，人们总是很容易对法律条文作出解释，很容易对案件事实与法律条文是否相符合作出判断。因此法律条文所对应的最典型事实样态是解释该法条的基本线索。对于最典型事实虽然描述起来可能很复杂，也很繁琐，但是最典型事实的实质是事物的本质，即法律条文所要实现规范的事物中最本质的东西，正是因为这种最本质东西的存在才有了该法律条文的规范意义。“从法律意义上说‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而且指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事物的本质’同样断言了自身的权利，是我们不得不予以尊重的东西”[49]。事物的本质是过于抽象的概念，在具体运用层面，事物的本质会表现为一个或几个最基本的判断要素。当这些判断要素成就时，就可以判断法律条文的规范对象出现了。当这些判断要素没有成就时，就可以判断法律条文的规范对象没有出现。因此，当某一具体案件事实出现时，对于大前提的寻找，其实也就是用某一法律条文所包含的代表事物本质的最基本的判断要素与具体案件事实去比较，如果经比较后认定在具体案件事实中能够找到这些最基本的判断要素，寻找法律大前提的结论为肯定，如果未能找到这些最基本的判断要素，则寻找法律大前提的结论为否定。但是刑事司法中查清的具体案件事实基本上都是生活事实，在生活事实中根本无法直接查找决定事物本质的最基本判断要素。现实的情况永远是另一样子：解释主体首先要对作为生活事实的具体案件事实进行抽象和概括，得出该具体案件事实包含的最基本要素（一个或几个）。然后把具体案件事实中的最基本要素与刑法条文中包含的决定事物本质的最基本判断要素（一个或几个）之间作相似或相同性之比较。如果相同或相似的比较结果可以肯定，那么寻找法条的解释活动即告成功，该法条就是评价此具体案件事实的恰当资源。如果相同或相似的比较结果不能肯定，那么寻找法条的解释活动宣告失败，该法条当然也不能成为评价此具体案件事实的法律资源，新一轮寻找法条资源的活动随即展开。因此完全可以说解释法条的核心是用规范包含的决定事物本质的基本要素与具体案件事实中的最基本要素之间的相同或相似性的比较。刑法条文中的规范是一种当为，具体案件事实是一种存在，刑法条文的解释学意义永远是在当为与存在之间的互动中产生。“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（对应）的方法论所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论”。[50]“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是指个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法”。[51]因为在适用法律中，法律规范无法以脱离具体案件而存在。在法律解释中，这也被称为法律解释对具体案件之关联性。[52]在规范要素与事实要素之间进行比较，首先要对两种要素作出判断，法条中所含的事物本质究竟是什么？对事物本质起决定作用的要素是什么？在作为生活事实的具体案件事实中什么是最本质的特征要素？这些问题的回答在很大程度上都要依赖于解释者自己个体的价值判断，尽管社会中的一般观念也会起很大的作用，但无论如何也无法完全消除解释者的个体价值因素对判断起的作用。两种要素的相同或相似性之比较对解释者个体价值判断的依赖程度会更大。两种因素可能在我看来是相同的或极其相似的，在别人看来可能就不那么相似。也正是因为这些解释者个体价值因素在规范与事实的互动中起一定程度的作用，“确定该规范无疑所针对并进行处理的那些事实是解释的任务。因而，法律适用过程中解释先于涵摄。每一个成功的涵摄自然延伸到该法律规范所包含的事实类型。在解释时，过去的各种涵摄因此就被予以考虑。其规范的法律要素的语言表达方式对涵摄的逻辑结构没有影响。关于解释的方法的选择同样如此，将所涵摄的个案事实跟规范所对比的事实进行比较的决定者乃是我的是非感，然而，这就堕入了经验心理学而非法律理论的范围”。[53]所以寻找法律、解释法条中的疑问出现就有某种不可避免性，疑罪的出现也就具有不可避免性。规范的解释结果有时就不得不依赖于解释者的个体的感觉。

　 最后，需要特别指出的是，本文对疑罪语境问题的讨论集中在定罪的过程中，不涉及量刑过程。作为刑事诉讼的重要环节，量刑过程中是否存在疑罪呢？从语义上看，疑罪概念中的疑是形容罪的，而罪与刑是相互对应的，因此尽管量刑过程中有时也会有许多疑难问题，甚至是非常疑难的问题，但人们一般不会用疑罪概念去概括这种疑难的量刑情形，或者说疑罪一般不会出现在有疑难情况的量刑语境中。另外，量刑过程中法官的自由裁量权较大，针对同一案件事实很难强求一致性的量刑结果。同一犯罪事实不同的量刑结果也许在某种意义上违背了同样问题同样处理的法治原则。但是只要这种不同量刑结果之间的悬殊不太大，只要还在量刑自由裁量权允许的范围内，不同量刑结果并存也其有正当性。也就是说只要在自由裁量权允许的范围内，量刑结果很难用唯一正确来评价。假如非要用正确来评价量刑行为，那么只要是合法的就是正确的。量刑的合法范围较大，某一量刑结果的正确并不意味着其他量刑结果的错误，更多的时候恰恰是针对同一犯罪事实每个量刑结果可能都是正确的。例如，同样是盗窃2000元人民币的行为，在甲法院被处理2年有期徒刑，在乙法院被处以1年有期徒刑，由于2年和1年都在合法自由裁量权范围内，因此两种量刑结果是不相同，但都可以评价为正确。如果把量刑比喻成数学中的解方程，那么量刑属于一题多解的方程。量刑中的一题多解确属于有争议的案件，有时甚至有较大的争议，但是这种争议显然与定罪中的争议并非同一性质。定罪中的争议无论发生在事实疑罪抑或是法律疑罪，都有一个共同点，那就是所争议的问题应该有一个正确的答案，争议的根源恰恰是各方观点都去竞争这个正确答案。定罪中的争议绝不可能象量刑中的争议那样可以有多个正确的答案。在这个特征上定罪与量刑虽然有根本性的不同。因此，如果认为疑罪概念适合定罪语境，那么疑罪就不适合至少不太适合量刑语境。从实际语言使用情况看，确实很少发现有人在量刑语境中使用疑罪概念。

【注释】
[1]对于犯罪事实认定来讲，即使正确性不被质疑，仍然有疑罪的可能性，本文后面将有详细的论证。
[2]参见何朝阳、龙波：《对疑罪之司法抉择的学理及应用研究》，载《中国刑事法杂志》总第39期，第44页。
[3]参见胡云腾、殷启俊：《疑罪问题研究》，载《中国法学》2006年第3期，第153页。
[4]参见王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第50页。
[5]参见刘柏纯、邓昭宾：《论疑罪的认定》，载《政法学刊》2005年第5期。
[6]参见张建伟：《“疑罪”的含义与处理原则》，载《检察日报》1997年3月31日。
[7]参见宁汉林、魏克家：《中国刑法简史》，中国检察出版社1997年版，第270-271页。
[8]参见宋英辉：《刑事案件事实认定中的几个问题》，载《政法论坛》1991年第1期。
[9]参见邹瑜、顾明总主编：《法学大词典》，中国政法大学出版社1991年版，第1642页。
[10]参见谢进杰：《“疑罪从无”原则的证据学三维》，载《成都理工大学学报》2007年第2期。
[11]参见刘衍宾：《“疑罪从无”原则在刑事诉讼证据中的适用》，载《安徽警官职业学院学报》2003年第3期。
[12]参见朱荣周：《从“疑罪从无”谈测谎技术在侦查中的应用》，载《中州学报》2003年第4期。
[13]参见王玉杰：《疑罪探究》，载《法律科学》1999年第4期。
[14]参见蔺剑、孙利勃：《疑罪从无研究》，载《中国刑事法杂志》1998年第1期。
[15]刘芳、单民、沈宏伟编著：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》，法律出版社2004年版，第30页。
[16]参见《唐律疏议》，（唐）长孙无忌等撰，中华书局1983年第1版，第575页。
[17]前引[3]，第152页。
[18]前引[5]，第20页。
[19]郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第33页。
[20][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
[21]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第150页。
[22]转引自陈锐：《法理学中的法律形式主义》，载《西南政法大学学报》,2004年第6期，第4页。
[23][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第50页。
[24]前引[23]，第51页。
[25]Eric Hilgendorf, on some problems of the theory of legal argumentutton, in. zenon Bankowslki et alleds Informatics and the foundations of legal reasoning, kluwer Academic Publishers, 1995. p. 162.
[26]参见王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第80页。
[27]前引[3]，第29页。
[28][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第397页。
[29]前引[3]，第83页。
[30]前引[23]，第55页。
[31][美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第54页。
[32][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第38页。
[33]王立达：《法释义学研究取向初探：一个方法论的反省》，载《法令月刊》2000.9(51).23 - 33。
[34]参见陈兴良：《刑法人性基础》，中国方正出版社1996年版，第567 - 577页。
[35][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第21页。
[36]当然也有一些个别情况存在。从实证上考察，某些时候控方即使自己也认为没有达到刑事证明标准，或控方对此意见不统一的情况下，也有可能将案件起诉至法院。控方在此种情形下强行诉至法院可能是寄希望于法院的判断与自己的不同，或存在某些偶然定罪的机会。因为控方与审判方的沟通非常普遍和及时，一旦法院要作出无罪判决，控方往往提前撤回起诉，以便使自己的冒险起诉行为不至于造成对自己不利的诉讼后果。
[37]也有可能存在另外一种情况，那就是法院对犯罪事实的判断与控方和辩方的判断均不相同，法院有自己独立的判断。此种情况比较少见，特别是对抗到审判中法院的角色是消极的，缺乏主动性。即使如此，在极个别时候仍有出现法院与控辩方意见均相左的情形。
[38]周广然：《谈确切词语和模糊词语在法律语言中的作用》，载《政法论坛》1988年第6期。
[39]参见王礼仁：《盗窃罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第45页。
[40]参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第273页。
[41]参见《刑事司法指南》2001年第4辑。
[42]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第167页。
[43]前引[42]，第167页。
[44]高铭暄等：《刑法学》，法律出版社1982年版，第485页。
[45]前引[42]，第168-169页。
[46]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法律出版社1999年版，第897页。
[47]赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法律出版社1998年版，第154页。
[48]张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期，第119页。
[49]严平编选：《伽达默尔集》，邓安庆等译，上海远东出版社2007年版，第195-196页。
[50][德]亚图·考夫曼：《类推与‘事物本质’—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第103页。
[51][德]汉斯·格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第685页。
[52] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社2001年版，第250页。
[53]Eric Hllgendorf, on some problems of the theory of legal argumentlation, in zenon Bankowski et al (eds)，Informatics and the foundations of legal reasoning, kluwer Academic publishers, 1995,p. 163 
  董玉庭
【作者单位】黑龙江大学法学院。
【文章来源】《中国法学》2009年第2期。