律师参与开发商竞买一级市场土地的法律实务

律师参与开发商竞买一级市场土地的法律实务

夏乾海

序言:开发商参与政府一级土地市场出让是进入房地产开发领域的主要通道。近年来频繁的开发商违约退地或者被政府回收土地都凸显了开发商参与政府一级土地市场出让面临着很大的法律风险。本文主要论述了开发商参与一级土地市场出让面临的来自五个方面的风险，详尽解答了律师如何指导开发商做好参与政府一级土地市场竞买活动，避免由此带来的巨大风险。

购买土地是开发商进行房地产开发的第一道程序，是开发商的必修课。律师在开发商购买土地阶段如果能够很好的指导开发商做好各项工作，往往能使开发商避免很多风险，顺利进行房地产的开发。
一、土地一级市场和二级市场 的含义
土地一级市场，是土地使用权出让的市场，即国家通过其指定的政府部门将城镇国有土地或将农村集体土地征用为国有土地后出让给使用者的市场。出让的土地，可以是生地，也可以是经过开发达到“七通一平”的熟地以及介于两者之间的毛地。土地一级市场，是由国家垄断的市场。
土地的二级市场是土地使用者将达到规定可以转让的土地，进入流通领域进行交易的市场。
二、政府土地一级市场出让的三种方式
（一）、挂牌出让
是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让的土地一般设有底价，竞买者的报价必须高于底价才能成交，采用价高者得的成交原则。
挂牌出让的优缺点。挂牌出让的最大优点是如果只有一人参加报价同样可成交，可以由一人一次报价、多次报价，也可以由多人多次报价，具有很强的灵活性和操作性。缺点是容易受挂牌设定的限制条件、信息公开程度等因素影响，往往会出现不公开、不公平、不规范竞争的情况，给土地市场秩序带来负面影响。挂牌出让的缺点是较多地考虑土地的价值，而较少顾及政府对资源的配置职能。
（二）、 拍卖出让
是指在指定的时间、地点、利用公开场合由政府的代表者——土地行政主管部门主持拍卖指定地块的土地使用权，由拍卖主持人首先叫出底价，诸多的竞投者轮番报价，最后出最高价者取得土地使用权。
拍卖出让的优缺点。土地拍卖出让给我国土地市场发展带来了生机和活力。“出价高者得地”是拍卖出让的最显著特点，能够实现土地价值最大化，土地的经济价值得以充分显现。土地拍卖出让的缺憾是过分追求土地的市场价值，政府无法控制市场成交价，更谈不上充分发挥政府对资源的调控职能。
（三）、招标出让
是指在规定的期限内，由符合规定的单位或个人（受让人），以书面投标形式，竞投某块土地的使用权，土地使用权出让方评标决标，择优而取。
招标出让的优缺点。在招标的评估过程中，地价作为确定中标与否的一个因素，但不是主要因素，外界环境设计、配套设施建设等综合指标才是衡量投标方案优劣的更重要的因素。而且，评标小组由出让人代表、有关专家等五人以上组成，更能体现中标的合理性和科学性。因此，招标出让不但能真正体现土地的价值，而且能更好地发挥政府配置土地资源的职能，有效地防止市场机制与政府职能的割裂。招标方式的不足是容易被人为因素操控，处理不当就会演化成暗箱操作。
三、开发商参与一级市场土地出让的法律风险
开发商参与一级土地出让涉及到很多方面的风险，必须认真做好充分的准备。如果开发商对这些风险遇见不足，没有做好充分的准备，则可能遭受非常大的损失。2008年南宁市中山路旧城改造项目土地出让时，吸引了很多开发商参与竞争，笔者当时代表宁波天汉投资集团股份有限公司去竞买，我们在竞买之前做了详尽的评估工作，对土地的价格做出了最高的评估也是在480万元左右。而当时每亩2万元的起拍价吸引了非常多的开发商参与竞争。竞拍开始后，很多开发商非常踊跃，最后成交价格是775万元每亩，大大超出了我们的预期，我们在竞价达到480万时已经放弃了竞买，后来事实证明我们是对的。成功竞买到该地块的香港商人在成交后才对土地的风险及价格进行评估，发现土地价格过高，最后放弃了与国土局签订土地出让合同，白白损失了500万元的定金。
开发商参与一级市场土地出让的法律风险主要是以下几种
（一）、来自公司自身的风险
1、资金风险：开发商参与一级市场土地出让，需要大量的资金作为支付保证和开发保证。特别是今年4月17日国务院发出通知，要求规范土地出让金的管理，规范了土地出让金的支付，土地出让最低价不得低于出让地块所在地级别基准地价的70%，竞买保证金不得低于出让最低价的20%。土地出让成交后，开发商必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。
2、人才及开发经验：房地产开发是高投入、高收益、高风险的行业。持续多年的房地产高速发展让很多人忽视了其中的风险，盲目的进入这一行业。其实，房地产开发行业要求的专业知识和开发经验非常高，一个项目一旦设计好投入开发建设，由于还没有面世销售，开发商根本不知道自己的房子能否销售出去，当可以预售或者销售的时候，一旦发生产品与市场无法对接或者市场供需情况发生了不利于开发商的变化，开发商能够采取的补救措施是很有限的。因为一般来说，楼房建设起来以后，基本上不可能推倒重来，这也是为什么各地屡屡出现烂尾楼的原因。一旦项目烂尾，对开发商的打击无疑是巨大的，对一些小开发商来说甚至是毁灭性的。
（二）、来自拆迁安置的风险
政府用于出让的土地一般来说分为三种，分别是生地、毛地和熟地。生地是指已完成土地使用批准手续而未进行或部分进行基础设施配套开发和土地平整的土地；毛地是指已完成基础设施配套开发而未进行宗地内拆迁平整的土地；熟地是指已完成了土地开发等基础设施建设，具备建设条件的土地。
由于征地拆迁难或者是政府资金困难等原因，各地政府在土地出让时，很难完全做到熟地出让。那么，生地或者毛地出让开发商都会面临着后续的拆迁安置问题。旧城拆迁安置涉及拆迁户众多、法律关系复杂、拆迁安置谈判过程漫长、社会对拆迁安置关注度高、容易出现群体性事件等等。即便是政府，对一些旧城的拆迁也是一筹莫展，而因为拆迁引起社会不满而落马的官员比比皆是。所以，拆迁安置对开发商而言既有经济风险，也有政治风险，如果出现拆迁责任事故，还有可能触犯刑法而招致牢狱之灾。所以对很多开发商来说是不可承受之殇，开发商切不可忽视拆迁工作带来的风险。
当然，出于对拆迁的畏惧，很多潜在的买家可能会知难而退，这样生地或者毛地出让也有可能给开发商带来低于市场价格的开发用地。开发商必须在风险和机会之间做出重大的抉择。
来自拆迁的风险主要有五种：
1、拆迁不能的风险。也就是开发商拿到土地后，由于拆迁户阻力过大，根本无法开展拆迁工作。
2、拆迁的时间风险：虽然能够拆迁，但是由于拆迁的难度大，时间跨度过长，造成开发商大量资金的长时间积压，成本自然也大幅度增大。
3、拆迁安置的成本不确定风险。自从几年前强制拆迁程序被废止以后，开发商必须与被拆迁户达成拆迁安置协议后才能实施拆迁。安置的费用、安置的方式都是与被拆迁户协商的结果，法律没有硬性的规定。这就导致了拆迁安置成本无法固定，这对开发商来说是一个非常大的风险。文章前面举到南宁市中山路的旧城改造土地出让，拍卖前各个开发商对拆迁成本做出了很多不同预测，有的每亩300万的，有每亩700多万有的，也有1000多万的。差别很大。
4、拆迁的政治风险。拆迁涉及到社会的方方面面，涉及的拆迁户众多，极易引发社会群体性事件，从而引发政治上的风险。
5、刑事责任风险。拆迁如果发生重大责任事故的，拆迁单位极有可能遭到刑事指控。
（三）、来自政府风险
1、政府对土地已有特定的土地使用者意向。很多地块在出让前，政府已经有了特定的土地购买者的意向，也即只是通过招拍挂的法定程序完成将土地交给特定的开发商而已。如果不是政府原来已经有特定意向的开发商竞得土地，可能会面临政府设置各种障碍迫使开发商陷入困境的危险，这在一些小城市或者城镇土地出让中尤为突出。很多土地出让都是特定的开发商与政府共同运作了几年才推向市场的。
2、政策的风险：针对房地产的调控政策是社会的热点，变化也非常大。这里包括政府对房地产的宏观调控政策、开发贷款政策以及地方政府对出让土地的重新规划、土地使用指标控制、违约回收等政策风险。开发商必须详细了解这些可能出现的政策风险，制定好应对方案。
（四）、基础设施建设成本不确定的风险
生地出让和毛地出让都面临着基础设施的投入。出让的土地由于自然条件的不同，也没有进行地质勘探，会导致日后建设成本的极大不同。笔者在广西钦州市参加过两块土地的竞买，很多开发商简单的将两块土地的出让价格进行对比，却没有看到每块土地基础设施背后建设成本的悬殊。我们以每亩120万元买到了其中一块比较完整的，另一个开发商以与我们几乎同样的价格买到了另外一块。到了开发建设阶段，那个开发商才明白，由于地块内有河流经过，需要做涵洞、河堤等基础设施，他买到的那块地要比我们的每亩多投入基础建设成本50多万元。
（五）、市场环境不确定的风险
中国房地产市场历经了20年的高速发展以后，一路高歌的市场环境已经一去不复返了，特别是2007年以来，房地产市场的波动可以说是惊心动魄。2007年全国房价一路高歌，2007年10月以后，房价开始滞涨，到了2008年，房价普遍下跌，深圳特区2008年住宅市场价格计划几乎下跌了40%，2009年全国房价突然逆转，迎来了暴涨，大部分地方的房价都超过了2007年的历史高点。最近，由于国家出台了史上最严的房地产调控政策，房地产成交量急剧下跌，各地房价都已经松动，，房价的拐点已经清晰可见。从2007年到2010年不到四年的时间，我们已经经历了房地产价格的两起两落，周期之短，都快比得上农产品的价格波动了。
四、律师如何帮助开发商防范参与一级市场土地出让的风险
预防和化解风险是律师的长项。本人认为，房地产专业律师在帮助开发商避免参与一级土地市场出让中的风险中大有可为。律师应该着重从以下几个方面为委托人即开发商做好以下工作。
（一）、指导开发商成立土地竞买工作组
由于一级土地出让过程中涉及非常多的专业问题，工作量也非常大，为了做好参与一级土地市场出让工作，律师应该建议开发商成立专门的工作组。工作组的成员应该包括这样的一些人员：公司领导、律师、房地产策划规划师、设计师、工程师、工程造价师、财务人员、拆迁专家、土地勘察专家等。有些成员可以是顾问者的身份。
（二）、指导开发商有条不紊的开展竞买土地的前期准备工作
主要是以下几个方面：
1、做好目标地块的现状调查，摸清目标地块的情况。
地块的自然情况。地块上的树林、青苗、河流、湖泊、土地利用的种类（是否为耕地、林地或者其他用地）。对地块的初步利用意向做出判断，对可能要建设的土地基础设施的投入做出造价预测。
地块的地质情况。地块的地质情况对项目日后的规划设计有重大的影响，也对土地平整、建筑基础的投入有重大的影响。比如，有些地块由于地基缺乏足够的持力层，并不适合用于建高楼，有些地块是沼泽地，需要前期投入大量的清淤费用等。笔者曾在凭祥做过一个项目，由于地块下全部是岩石，平整土地需要做大量的岩石爆破，成本非常的高。如果政府出让前做过地质勘察的，想办法拿到地块的地质勘察报告，如果没有，则尽可能拿到附近或者相邻地块的地质勘察报告作为参考。
需要拆迁安置的情况。对土地上的拆迁户的具体情况，包括居民户数、家庭构成情况（从当地派出所、政府获得）、当地的民俗民风、需要进行拆迁的楼宇状况、拆迁面积、居民对拆迁补偿的期望值和要求等进行深入调查了解，尽量取得比较精确的数据。对土地的拆迁安置成本、征地补偿、青苗补偿、基础设施建设费用做出详尽的分析预测报告。
（三）、做好目标地块周边的总体规划利用情况调查
目标地块周边的总体规划对地块的价值和项目的销售前景有非常大的影响。比如，周边规划为中心商业区、金融服务区的地价一般来说就会非常高，而规划为普通住宅区，地价可能会相对较低。所以，了解目标地块周边的规划情况对地价的预测有重要的作用。主要了解以下几个方面的资料：
1、土地利用总体规划：土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体安排和布局，是国家实行土地用途管制的基础。现在中国每个城市一般都会有经过合法程序审批的土地利用总体规划。出让的土地必须符合土地利用总体规划。当然，土地利用总体规划一般不作为开发商审查的重点，政府作为出让的土地一般都会履行了规划相应的审批程序，都是在符合土地利用总体规划的前提下进行出让的。
2、控制性详细规划： 是以城市总体规划分区规划为依据，以落实总体规划意图分区规划为目的，以土地使用控制为重点，详细规定建设用地性质、使用强度和空间环境，规定各类用地适建情况，强化规划设计与管理结合、规划设计与开发衔接，将总体规划的宏观控制要求，转化为微观控制的转折性规划编制层次。
　　控制性详细规划的主要任务是：以城市总体规划或分区规划为依据，确定建设地区的土地使用性质和使用强度的控制指标、道路和工程管线控制性位置以及空间环境控制的规划要求。
　　控制性详细规划包括下列内容：　
　　（1）确定规划范围内不同性质用地的界线，确定各类用地内适建，不适建或者有条件允许建设的建筑类型。
　　（2）确定各地块建筑高度、建筑密度、容积率、绿地率等控制指标；确定公共设施配套要求、交通出入口方位、停车泊位、建筑后退红线距离等要求。
　　（3）提出各地块的建筑体量、体型、色彩等城市设计指导原则；　
　　（4）根据交通需求分析，确定地块出入口位置、停车泊位、公共交通场站用地范围和站点位置、步行交通以及其它交通设施。规定各级道路的红线、断面、交叉口形式及渠化措施、控制点坐标和标高。　
　　（5）根据规划建设容量，确定市政工程管线的位置、管径和工程设施的用地界线，进行管线综合。确定地下空间开发利用具体要求。
（6）制定相应的土地使用及建筑管理规定。
3、周边项目的具体规划：周边项目的具体规划对房地产项目的影响是巨大的。比如南宁的东盟商务区，由于华润万象城的规划建设，对周边项目特别是商铺的价值起到了巨大的推动作用，使得这一带的商铺在区域商业还没有成型时价格都已经很高，投资者非常看好区域的商业前景。所以，详细了解周边相邻项目和区域内项目的规划设计情况、建设进展情况，就能够很好的指导开发商做好项目的前期初步规划，对目标地块的价格作出合乎市场的评估。
（四）、加强与政府的沟通，了解政府的意向和当地报建的主要收费标准
主要包括当地政府的国土资源部门、建设部门、规划部门。及时了解政府对目标地块的利用意图和要求，政府有无政策扶持和税费优惠，土地出让金有无返回的可能等。根据政府的要求及时修正开发商的竞买方案。如果有可能，积极争取让开放商成为政府的目标地块供应对象，设置有利于己方的土地出让规划条件和竞买资格条件。与政府初步达成土地款付款的方案，尽量延长土地款的支付时间。当地报建的主要收费标准一般都有公示，如果没有公示的，必须到报建审批部门一个一个去了解。
（五）、做好项目的可行性研究分析
项目的可行性研究报告是公司决策的最重要文件。项目可行性研究报告主要包括以下内容：目标地块的基本情况；政府设定目标地块的控制性指标；目标地块的周边规划发展状况和发展前景分析；项目的初步规划设想；项目的投资成本分析、项目的销售收益预测；项目开发资金的筹措方案和投入方案；项目的风险情况分析；本公司经营开发能力分析等。报告必须形成结论性建议，并指出风险所在。
（六）、指导开发商做好竞买阶段的工作
必须注意几个主要的工作节点：
1、尽快拿到并研究政府的土地出让文件。认真研读文件要求，严格按文件准备和提交竞买材料、保证金等，按时报价，按要求开展其他竞买活动。
2、注意与土地部门明确竞买的主体的有关问题。一般的出让公告都会说明“参加竞买的主体可以是自然人、公司、企业或者联合体”。用自然人身份参加竞买的要特别注意，有些地方政府允许自然人竞买成功后将土地使用权证办理到竞买人指定的公司名下，有些地方则不允许或者有诸多的限制。所以，在报名之前，必须咨询清楚这些问题，否则用自然人的身份取得出土地后，又面临着如何将自然人名下的土地过户到公司名下的问题。所以，一般我们现实中处理的办法有三种：一种是与出让的国土部门约好，用自然人的身份参与，获得土地后国土部门直接将土地使用权证办理到指定的公司名下；第二种是先办好公司注册，用注册好的公司参加，但是这种方式一旦未能成功获取土地，注册公司可能就是白忙一场，费时又费钱；第三种是在获得出让部门的许可下，用已经通过预先注册审核的公司名称参与竞买，竞买成功后快速注册公司，将土地使用权证直接办理到公司名下。
3、指导开发商熟悉挂牌、拍卖或者招标出让的规则，按规则办事。尽量陪同开发商参加土地竞买，及时提醒开发商注意竞买现场风险。在拍卖现场，拍卖师喊出拍卖价格后，竞买人举牌即是应价，一经应价，买家不得反悔和撤回，否则将面临没收保证金的风险。一定要避免在拍卖现场冲动而乱出价、乱举牌、赌气举牌。
4、土地成交后，按照规定应立即与拍卖公司现场签订土地成交确认书。土地成交确认书虽然不是正式的土地成交合同，但是它的条款非常重要，是签订土地出让合同的基础，土地成交确认书确定的条款一般来说就是土地出让合同的主要核心条款。律师必须非常重视土地成交确认书的签订。律师必须陪同开发商一起签订土地成交确认书，积极争取有利于开发商的付款条件，包括土地款的支付时间、分期付款的期数以及每期付款数额的设定、违约责任等。
5、指导开发商签订好土地出让合同。土地出让合同一般由国土资源部门预先拟定好，合同的内容一般都可以商议。律师必须严格审核合同的每一个条款，对不利于开发商的条款积极提出修改意见，为当事人争取最宽松的土地款支付方式和开发建设条件。具体来说，律师应该重点审核土地出让合同的以下内容：土地款的支付方式和时间要求；土地利用规划指标设定；土地动工建设的起止时间要求；土地转让的条件设定；政府向开发商交付土地的时间要求；如果涉及拆迁安置的，必须明确政府在拆迁安置中的责任；政府承诺的优惠政策及具体落实方式；如果政府承诺有土地出让金返还的，明确土地出让金返还的条件、政府审批时限、政府返还的支付方式、政府违约的责任设定。有些条款在正式的土地出让合同是不能写入的，律师必须极力建议开发商与政府签订补充协议，逐一明确有关事项。律师必须注意以下两个合同风险：一是合同规定的开发建设的时间过短，比如一个100万平米的开发项目。要求开发商在3年内开发建设完毕，这显然存在开发商不能履行合同的风险；二是政府承诺的优惠政策和税费返还条件过于苛刻、返还手续过于繁杂，存在难以落实的风险；三是政府土地交付的风险。实践中，由于多方面的原因，政府让土地后不能按时向开发商交付的情况是非常常见的，一旦逾期交付，开发商是非常被动的，可能遭受的损失也较大，所以对这种情况律师必须提前预见，并在合同中做出严格的规定，确保开发商的利益。