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论后实证主义法学时代的刑事违法观

发布日期:2011-07-15    文章来源:互联网
[摘 要]我国传统的刑事违法观具有鲜明的形式化色彩, 违法性范畴在这一观念之下没有实质的功能可言。近年来我国刑事违法观出现了实质化的倾向, 在后实证主义法学视野下, 这一倾向明显具有法学思想史意义上的合理性。后实证主义法学时代的刑事违法观是辩证的刑事违法观, 违法性应当成为独立于犯罪构成要件形式化判断之外的实质性犯罪判断阶段。
[关键词] 后实证主义法学时代 辩证的刑事违法观 功能实质化
一、走向后实证主义时代的刑事违法观
在我国传统刑法理论当中, 刑事违法性范畴仅被作为犯罪的法律特征, 学界对于刑事违法性的理解, 明显带有形式化的色彩。理论上的表现就是将刑事违法性理解为行为符合法定的犯罪构成。此种形式的刑事违法观具有以下三个特点: 一是违法性认定标准的一元化, 即法定的形式化犯罪构成要件; 二是判断方式上的形式逻辑化①, 即判断行为是否违法就是判断行为与法定的犯罪构成之间的符合性; 三是功能上的虚无化, 即刑事违法性概念只是昭显了认定犯罪应当依据法律这种罪刑法定的精神, 对指导实践定罪没有任何实质的意义, 它更像是一面旗帜。但伴随着学界对于“社会危害性”犯罪本质观的批判思潮, 出现了刑事违法性实质化的趋势。这种实质化趋势主要表现在两个方面: 其一, 违法性判断标准的多元化, 即在肯定形式的违法判断标准的同时, 赋予刑事违法判断以实质的价值标准。[ 1 ] 其二, 刑事违法性的功能实质化, 即赋予刑事违法性范畴在犯罪认定过程中的实质性功能。②
形式的刑事违法观并不是无源之水, 无本之木, 其产生和发展有着法律思想发展史上的传承性。我国形式的刑事违法观之思想史上的传承性, 表现在其与实证主义法律观之间的紧密关联上, 更为确切地说, 形式的刑事违法观是以实证主义法律观为支撑的。西方学者曾指出, 法律实证主义是一个标签, 它标示着过去150年间在西方法理学中占统治地位的一些相互关联的有关研究法律的方法。[ 2 ] ( P4) 现代实证主义法学的最重要的代表人物哈特在上个世纪50年代晚期概括地提供了法律实证主义的几个可能的信条: (1) 法律是人类的命令; (2) 法律与道德之间、或者“法律实际是什么”与“法律应当是什么”之间没有必然的联系; (3) 对各种法律概念的分析(或者含义的研究) ( i) 是值得追求的以及( ii) 这种分析不同于对法律产生的原因或者起源的历史研究, 不同于对法律和其他社会现象之间的关系的社会学研究, 不同于用道德、社会目标、功能或者其他标准对法律所作的批评或评价。(4) 法律体系是一个“封闭的逻辑体系”, 正确的法律判决能够通过逻辑的方法从事先确定的法律规则中推导出来, 而不考虑社会目标、政策、道德标准; 以及(5) 道德评判和事实陈述不同, 它不能通过理性的争论、证据、证明得到确立和辩护(伦理学的“非认识性论点”) , 而事实陈述则可以这样。[ 2 ] ( P5 - 6) 从其中的第四点我们可以看出实证主义法律观两个至为重要的特点, 即法律判断标准上的去价值化, 法律判断方法上的形式逻辑特点。具体而言, 实证主义法律观指导下的法律判断依据只是事先确定的法律规则, 而不是非形式化的社会目标、政策、道德标准; 而法律判决的方法则是一种典型的形式逻辑, 即司法三段论。应该说, 正是这两个特点塑造了我国当前形式的刑事违法观。
从理想的角度而言, 法律实证主义最为符合法治意识形态所需要的中立性、客观性、确定性这一思想, 同理, 形式的刑事违法观也具有同样的理想性追求。然而, 近年来法律实证主义正面临着有力的批判, 原因有二: 其一, 在宏观意义上, 实证主义法律观造成法的规范性自我理解的缺失。哈贝马斯正是有感于法律实证主义对于法律的祛魅过程中对于法的规范性自我理解、合法的社会整合意义的怀疑和漠视, 造成各种法律怀疑主义的观点泛滥横行, 意图通过商谈理论, 在理想的对话情景之下构筑合意来为法的合法性寻求根据。其二, 从具体的法律操作层面上, 实证主义法学试图仅仅从实在法本身理解实在法, 并运用形式逻辑加以适用, 无力应付形式与实质的冲突及其可能造成的个别不公正。为解决这两个问题, 价值因素在法律判断中作用得到了法学理论界的重视和强调。于是我们可以说现代法学进入了一个以“价值回归”为特征的的法学时代。因应于价值的回归, 法学方法也有从“形式逻辑”转变为“辩证推理”的趋势。亚里士多德将辨证方法理论化, 认为所谓辩证推理乃是寻求“一种答案, 以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答”。当在两个或者两个以上的可能存在的前提或基本原则间进行选择成为必要时, 就必须通过对话、辩论、批判性探究以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的答案。[ 3 ] ( P497) 这种推理模式给我们的提示在于, 当形式化法律规则并未给我们提供简明合理的演绎前提的时候, 我们需要借助于处于法律规则背后的社会文化规范、社会生活经验等实质性因素和法律文本之间的对话实现对规则的内涵加以确定、选择甚至是修正。
概而言之, 司法过程中的“价值回归”与法学方法论中的“辩证推理”, 为我们勾勒出了“后实证主义时代法学”的基本特征。上述刑事违法性判断标准的多元化与实质化正好契合了后实证主义法学时代“价值回归”的基本特点, 从而引发了形式的刑事违法观的理论根基的根本动摇, 至此, 笔者的阶段性结论得以证成, 即刑事违法观的实质化趋势具有历史的合理性。
二、后实证主义时代辩证的刑事违法观
后实证主义法学时代的一个重要特征是司法过程中的“价值回归”。那么, 在具体的刑事司法判断过程中, 价值因素能否起到积极的作用? 如何保证其作用的妥当发挥? 一系列的问题都需要我们去探讨。
从司法现实状况而言, 刑事违法性的认定不可能仅仅依靠单纯的法定犯罪构成要件, 还需要实质价值观念介入。实质价值观念的介入必要性在于形式化的法定犯罪构成要件存在缺陷, 或者是模糊, 或者是直接的漏洞, 因此形式一元的违法性认定标准必然带来某些情况下个别公正无法实现, 此时, 价值因素作为个别公正的调节器得以介入违法判断。价值介入的方式有三: 一是作为法条解释的实质指导而介入违法性的判断; 二是作为超法规的缺陷修正机制介入违法性的判断。例如, 东北地区今春元宵节狂风暴雪, 但有很多市民仍然按照通常的习惯燃放焰火, 一公民在其他人放完焰火后随即在同样的地点燃放, 结果引起下风向的酒店火灾。如果检察机关因此以失火罪起诉该公民, 恐怕不妥, 因为所谓法不责众, 即法虽有禁, 若众均违而法不行, 则法非法, 不应责罚。但这一理由已然超出在法定的构成要件之外, 也就是说依靠实质解释方法无法排除该行为的违法性。尽管此种价值介入方式在目前能否得到真正的践行不无疑问③, 但是我们不能排除法官为避免出现不公正的定罪而寻找其他的法律遁词, 如根据刑法第13条但书之“情节显著轻微”排除犯罪性。如果情况果真如此, 那么法官就是以这种遁词的方式实现了超越刑法规范的价值观念的排除违法作用。第三, 案件事实的陈述过程价值介入。在司法三段论的定罪逻辑之下④, 定罪的过程就是在作为大前提的定罪判断依据和作为小前提的案件事实之间作符合性的判断。我们必须了解定罪过程中的这样一种事实, 即“不是事实本身被涵摄(又如何能够呢?) , 被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。” [ 4 ] ( P152) 而此种案件事实陈述的获得, 是“在大前提和生活事实间之眼光的往返流转”的一种“诠释学意义上的循环” [ 4 ] ( P162) 结构的结果。具体而言, 就是“以被描述的案件事实为起点, 判断者进一步审查, 可以适用在案件事实的法条有哪些, 根据这些法条的构成要件再进一步补充案件事实, 假使法条本身不适宜作立即的涵摄, 便须针对案件情境作进一步的具体化。只有在考虑可能是判断依据的法条之下, 成为陈述的案件事实才能获得最终的形式; 而法条的选择乃至必要的具体化, 又必须考量被判断的案件事实。” [ 4 ] ( P162) 由此可见, 案件事实的识别并非是单纯“是与不是”的事实判断, 而是同时要考虑法的规范性目的的一个过程; 同时现实的定罪判断并非象通常所认为的先形成案件事实然后再进行复合性判断, 而是一个同时的过程。因此, 逻辑演绎的小前提即案件事实的识别也很难做到清楚而明确, 更不用说从自然意义上可以想见的事实真相的难以还原了。综上, 价值因素或者是维护判决个别公正的实现所必需的, 或者是定罪过程所不可回避的, 其积极的意义毋庸置疑。
在定罪过程中价值介入不可避免的前提下, 不得不注意的是价值观念本身带有相当的不确定性, 介入违法判断过程必然带来法官自由裁量权的扩大, 对于限制法官恣意出入人罪而言是有明显的削弱作用的。法律实证主义之所以将价值排除在“法律帝国”疆界之外, 无非是考虑到之一点。这就需要考虑如何保证价值因素的积极作用得到妥当发挥这一问题了。应当说, 实质的价值观念介入违法性判断, 其发挥作用的范围是有限的, 其积极作用的边界即法律的“形式化边界”。在实质解释的介入形式当中, 法律文本的字面含义就是价值因素作用不可逾越的界限。在超法规的价值介入方式当中, 超法规的出罪判断是可以被接受的。⑤但是, 我们却不可能接受根据实质价值观念超法规入罪这种情形。因为前者在法律的形式化边界之内, 以牺牲个别情况下法律的统一性为代价, 而后者却是在法律的形式化边界之外, 以牺牲公民对行为后果的合理预期为代价的, 明显得不偿失。可见, 在刑事违法性的判断过程中, 实质的价值观念和形式化的法律文本不可偏废, 并且二者之间明显具有辩证制约的关系。具体而言, 刑事违法的判断依据显然不能仅仅是形式化的犯罪构成要件, 至少需要由法官借助于社会一般价值观念、日常生活经验、法的规范性目的等实质性价值要素与形式的构成要件之间进行相互印证, 以确定最为妥当的违法判断依据。在一些明显的根据法律规范肯定刑事违法性不能够保证定罪公正的情况下, 不能够以“法治的代价”为名排除价值规范的超法规介入。这是正视形式化法律文本缺陷必然性的结论,同时也是正视刑事违法判断过程中价值观念的积极作用的结论。笔者认为, 正是价值观念和形式化的法律文本之间的辩证过程保证了介入违法判断过程的价值因素积极作用的有效发挥。
同时, 价值观念和形式化的法律文本之间辩证过程也型构了后实证主义法学时代的刑事违法观之本质特点, 即“辩证的刑事违法观”。正如目前学界已经普遍接受的, 我国传统的的刑事违法性范畴相当于大陆法系刑法理论中的形式违法性, [ 5 ] ( P232) 即行为具备构成要件该当性。这是根据上述形式化的法律文本所作的判断。而在大陆法系国家早已被刑法学界接受的观念表明, 形式违法性仅仅是从法律形式上说明行为对与错, 不仅无法提供实质的合理化理由, 有时还无法保证判断结果的实质公正, 因此在形式的违法判断之后, 将违法性作为独立的行为评价阶段。这一判断阶段的工作就是以法秩序整体所赖以存在的实质价值观念对该当性判断的结论进行再审查, 从而践行了刑事违法判断的“辩证性”内涵。
三、违法性范畴的实质化功能
伴随着“后实证正主义法学时代”违法判断过程中的“价值回归”以及违法判断的辩证化这两点认识的得出, 违法性这一范畴的功能应当如何看待呢?
在日常生活语言意义上, 违法意味着行为人的行为是错的, 从根本上讲这就是一个价值判断。只不过在形式的刑事违法观之下, 违法的判断被形式化的事实判断所代替。根据形式的刑事违法观, 违法与否的判断完全借助于形式化的法律文本, 具体而言就是法律文本所标示的犯罪构成要件来进行。众所周知, 刑法中的构成要件指的是通过法律文本征表出来经过抽象概括的犯罪行为的事实特征。这些事实特征不仅仅是自然意义上的存在, 同时承载着超法规的价值观念的要求。如根据法律规定, 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的, 构成抢劫罪。从法律逻辑上我们可以找到其中蕴含的抢劫罪的诸多事实特征, 如作为方法行为的暴力、胁迫或者其他方法;作为目的行为的劫取财物; 作为犯罪对象的财物等等。而隐含在这些事实特征之下的是“抢劫是对社会有害的, 应受刑罚处罚的行为”的一种价值性的否定评价。如果法律所规定的事实特征能够完美地体现价值观念的要求, 那么根据法定的犯罪事实特征判断行为人违法与否是最为理想的方案, 价值观念就可以一劳永逸地居于幕后, 不必要在违法判断过程中起到任何实质的作用。与此相适应, 违法性这一范畴仅仅是行为与法定构成要件符合性判断的一个结论, 在定罪过程中不必要发挥任何实质性功能。这就造就了违法性的虚无化功能形象。但是, 事实判断代替价值方案终究仅仅是理想而已。原因很明显, 经过抽象的事实特征根本无法将社会一般价值观念的要求完整地表达出来, 一味依赖形式化判断的结果将是个别情况定罪公正的丧失。如果说形式的刑事违法观试图用形式化的事实判断代替价值判断, 使价值因素消失在幕后, 进而使违法性的价值判断属性销于无形的话, 那么事实和价值之间非平衡性⑦的必然状态足以说明, 还违法判断以价值判断的本来面貌的时刻到来了。进而, 如果我们能够接受“违法性判断本身就应当是价值判断”、“价值判断无法被事实判断所代替”这两点结论, 那么价值因素在违法判断过程中作用的不可或缺, 本身就意味着违法性范畴在定罪过程中一直发挥实质性的作用。
价值因素在违法判断过程中的的介入方式在超法规的违法排除方式之外, 还有作为法律解释的实质支撑、案件事实的价值陈述两种介入方式。如果能够接受价值观念的超法规违法判断介入方式, 谁都无法否认违法性范畴在实际司法定罪过程中的实质性作用。但是, 如果有人将刑法第3条理解成否认此种价值介入方式, 那么违法性范畴的实质作用就是值得探讨的问题了。因为在法律解释和案件事实的陈述过程中, 价值因素是被整合在构成要件的类型化范围之内发挥作用的, 对违法与否起最终决定作用的仍然是形式化的犯罪构成, 怎能说违法性范畴起到了实质作用呢? 其实, 问题可以这样理解: 在价值因素超法规介入的情况下, 违法性范畴的实质性作用是显性的; 而在另外的两种情况下, 违法性范畴的实质作用是隐性的。我们只需要针对实质解释的情况或者案件事实价值性陈述的情况提出两个问题, 就可以显现被隐藏的违法性范畴的实质作用。第一个, 为什么需要价值介入? 答案是法律含义或者事实性质不明确。第二, 又为什么认为法律含义或者事实性质不明确呢? 答案肯定是存在与价值观念不相符合的可能性结论。由此可见, 对价值因素介入而言, 根本上起决定作用的并非犯罪构成要件, 而是居于其背后的实质的价值观念, 而实质的价值判断正是违法性的本质属性。
问题是, 我们应否如大陆法系刑法理论中那样, 将违法性范畴作为犯罪构成要件形式化判断之外的独立性环节。在笔者看来, 这是一种必然的选择。首先, 笔者赞同在形式化的入罪有违个别公正情况下价值判断的超法规介入。这时不论你是否愿意, 违法性范畴都是在形式化之外起着独立性的作用。其次, 即使在价值因素隐性地介入定罪过程的情况下, 承认违法性范畴的独立性作用也是必要的, 因为这一做法有利于违法性范畴的“原则化”。法律是一门说理的艺术, 单单抽象地说某一行为的处罚不符合价值观念显然不具有可接受性。因此, 实质价值判断的原则化就成为了至为关键的问题。所谓原则化也就是对实质价值判断的内涵与内在结构进行分析。在现代大陆法系通行的犯罪成立理论体系中, 违法性被认为是抽象的行为非价判断, 违法性判断本质有规范违反说、法益侵害说和折衷说的争论; 违法性的判断要素有行为无价值和结果无价值的争论; 对于违法性阻却事由的总体根据同样形成了多种原则性的说明。这一原则化的过程, 为价值因素所具有的修正形式化判断结论作用的正常发挥创造了条件, 而且为新时代条件下新的违法阻却事由的接受提供了开放性的思维导向。[ 6 ] ( P22)
最后, 必须强调的是, 刑事违法判断并不能等同于犯罪判断。在我国传统的犯罪概念中, 犯罪的本质特征是社会危害性, 而犯罪的法律特征是刑事违法性。这样界定很容易让人产生错觉,认为刑事违法性的判断就是犯罪判断。但实际上, 违法仅仅意味着行为人的行为是错的, 但行为是错的并不一定构成犯罪, 因为犯罪的成立与否除考虑行为本身的对错之外, 还需考虑行为人的主观罪过是否具有可谴责性、国家处罚某一行为是否经济等因素; 同时, 不具有可谴责性或者处罚不经济的行为不一定是合法的。因此, 违法性是犯罪成立判断的要素之一。

______________
注 释:
①形式逻辑是一门科学, 它展示了所有允许在各种命题之间得出有效结论的关系, 但是结论有效与否仅仅考虑各命题的形式。在逻辑学意义上, 形式逻辑主要包括演绎推理、归纳推理、类比推理三种推理方法; 而在法学意义上, 形式逻辑一般被称为形式的法律推理, 包括演绎推理和类比推理两种推理方法。从法学方法论意义上来讲, 演绎推理的典型形式是司法三段论, 即以法律的规定为大前提, 以案件事实为小前提, 通过符合性判断的形式得出结论。此种方法一般适用于制定法国家。而类比推理一般适用于普通法国家, 主要是通过比较两个案件之间的相似与否, 以确定先例中的法律原则是否适用于新的案件。目前, 司法三段论是我国法律适用的主要方法。根据形式逻辑的思路, 该种法律适用方法仅仅考虑逻辑过程形式上的有效与否, 而不关注三段论中的大前提和小前提实质上是否正确。
②如有观点认为, 随着法益概念的导入, 刑事违法性应界分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性, 我国刑法犯罪成立的评价体系也就自然而然地转化为双层次的结构模式。这种结构模式对行为是否成罪的评价从行为是否符合犯罪构成要件开始, 如果行为符合构成要件, 则该行为具备形式的刑事违法性; 接下来, 进入实质的刑事违法性评价阶段, 对于已具备形式的刑事违法性的行为, 要评价其是否构成犯罪, 就要判断其有无正当化事由和其他不具备实质的刑事违法性的情形。对于后者的判断往往是超法规的, 在实践中就要求通过提高法官的职业道德修养和法律专业水平, 依据法律秩序以及社会的相当性, 将那些确实不具备实质的刑事违法性行为过滤出去。参见刘剑: 《刑事违法性功能论》, 载《华北水利水电学院学报(社科版) 》2003年第1期, 第57页。
③根据价值观念超法规排除犯罪性直接的障碍是我国刑法第3条关于罪刑法定原则的规定。刑法第3条的规定: “法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”有观点将该条前段的规定解释为积极的罪刑法定原则, 其意义在于从积极方面要求正确运用刑罚权, 惩治犯罪, 保护人民。并且认为我国刑法第3条的这一规定, 克服了西方刑法罪刑法定原则仅仅规定“限制国家刑罚权滥用”意义上的消极罪刑法定原则的片面性, 是对罪刑法定原则的新发展。参见何秉松: 《刑法教科书》, 中国法制出版社1997年版, 第63 - 68页。按照这一理解, 即使根据法律规定认定为犯罪是明显不妥当的, 也应当认定为犯罪, 不能够进行超法规的犯罪排除。这明显是一种“恶法亦法”的法律逻辑。
④尽管我们对司法三段论的法学方法论持批判的态度, 但是必须说明的是, 我们并非试图排除司法三段论在定罪过程中的作用。换句话说, 即使价值观念介入到定罪过程中, 其作用往往是甄选妥当的判断依据。并不排除在此之后的定罪过程仍然按照司法三段论来进行。
⑥此种情况之所以会产生疑问, 主要原因是对罪刑法定原则的不同理解。刑事违法观的实质化固然会带来了法官自由裁量权的扩大, 接踵而来的必然是人们对法官恣意出入人罪的法的安定性忧虑。但笔者认为, 这种担忧是对罪刑法定作“成文主义”理解的结果。众所周知, 罪刑法定原则追求的是限制国家刑罚权的不当适用, 保障人权。从本质上讲, 罪刑法定即限制权力。罪刑法定的“成文化理解”实际上就是将限权机制单一化为成文法典。这样理解罪刑法定, 只要有价值因素介入, 罪刑法定就是岌岌可危的了。但是限制权力的机制并非单一, 在成文法典之外可以求助于刑事程序设置。如果在程序设计上对法官作必要的限制, 如要求法官为判决作出明确、详细的理由说明, 并且要求判决公开宣布, 从而使判决暴露在全社会的正义阳光之下。这也同样限制了法官滥用权力, 其作用甚至更大。因此不必担心刑事违法性实质化导致与现代罪刑法定理念相悖的状况出现。况且从价值追求上讲, 超法规的价值介入刑事违法判断也不违背罪刑法定原则。因为罪刑法定原则的本质在于通过犯罪成立条件的法定化来保障公民权利免受刑罚权的不当侵害, 其核心在于保障人权。如果不应当定罪的行为被法定的犯罪成立条件包含于其中, 又不能通过解释法条的办法来排除, 实质的犯罪判断就成为修正这一缺陷的最后手段。可见, 出罪时实质的超法规修正意义也在于保障人权, 与罪刑法定原则的初衷不相违背。
⑦这是笔者在指称形式的犯罪成立条件不能完全体现实质的犯罪观念这一状况时所使用的概念。参见王志远: 《犯罪成立理论原理———前序性研究》, 中国方正出版社2005年版, 第80页。具体而言, 笔者认为, 形式化的犯罪构成要件的设定方式是“观念下的事实因素”, 在设定结构上具有三个不可或缺的因素: 罪的观念、事实特征与语言。罪的观念从主观上决定了什么样的行为应受到处罚, 应受到什么样的处罚, 是刑法罪条设定所要追求的某种实质目标。经过抽象化处理的犯罪行为事实特征是构成要件的核心, 法律也正是通过事实特征来实现形式理性的要求, 其所征表的是罪的观念, 而事实特征是通过语言这一工具来描述的。在这样的分析方式之下, 形式的犯罪构成要件和罪的观念之间存在一种反映与被反映的关系, 从比喻的意义上, 我们将这种关系称之为“平衡关系”。

参考文献:
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[ 4 ] [德] 卡尔•拉伦茨. 法学方法论[M ]. 陈爱娥译. 北京: 商务印书馆, 2003.
[ 5 ] 陈兴良. 当代中国刑法新境域[M ]. 北京: 中国政法大学出版社, 2002.
[ 6 ] 王志远. 立体化犯罪成立理论的过程价值[ J ]. 中国刑事法杂志. 2006, (1).

作者 王志远 吉林大学法学院
文章来源:《当代法学》2008年1月第22卷第1期(总第127期)

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