民事诉讼调解社会化的根据、原则与限度

【出处】《法律科学》2011年第3期
【摘要】民事诉讼调解社会化的理论根据是“司法权的社会性”，民事诉讼调解社会化为司法权的社会性在市民社会形成过程中的妥当回归提供了可行途径。民事诉讼调解社会化有效的回应了社会力量参与司法的正当诉求，可为法院参与创新社会管理提供宽大的现实舞台。现行《宪法》第123条和第126条能够为民事审判权行使方式的二元化提供合理的解释空间，民事诉讼调解社会化在宪法框架内具有正当性根据。民事诉讼调解社会化不能坐等司法权的强大，其在相势展开的同时应坚持循序渐进原则和有效性标准。
【英文摘要】The theoretical basis of socialization is that judicial power has sociality. Socialization of civil litigation mediation provides the feasible approach for the return of sociality of the judicial power during formation of civil society. Socialization of civil litigation mediation fulfills the societal forces’s proper requirements of participating in judicature and offers spacious stage for court to take part in creating social administration. Article 123 and 125 of Constitution Law can provide duality of exercise style of power of civil adjudication with reasonable space for explanation Socialization of civil litigation mediation therefore obtains validity within the framework of Constitution Law. Socialization of civil litigation mediation can’t sit back and wait for mightiness of judicial power. It should advance step by step and adhere to the standard of availability while carrying out according to the situation.
【关键词】民事诉讼调解社会化；司法权的社会性；合宪性；限度
【英文关键词】socialization of civil litigation mediation; sociality of the judicial power; constitutionality; limit
【写作年份】2011年
【中图分类号】DF72
【文献标识码】A


【正文】

　　所谓民事诉讼调解社会化，是指借助社会力量并通过民事诉讼调解的方式解决民事纠纷。作为“法院引入甚至完全委托社会力量进行调解”[1]的产物，民事诉讼调解社会化发端于作为司法神经末梢的基层司法领域，形成于民事纠纷诉讼解决的独木桥化出现梗阻而不得不变法院的单打独斗为法院与社会力量联合作战之即。其行之有效的将民事诉讼调解和民间调解进行了良好嫁接和恰当杂交，并拯救面对社会结构性转型已很不适应的民事诉讼调解和民间调解于式微状态之中。

　　一、民事诉讼调解社会化的根据

　　（一）司法权的社会性

　　如果立足于民事诉讼调解与民事审判在正当性原理、制度构造、程序设计方面的明显差异性将民事诉讼调解权力和民事审判权区别开来进而不把民事诉讼调解权力当作民事审判权和司法权的组成部分，就可绕开“司法权专属于国家而不能由法院的审理组织之外的主体行使”这一基于司法权的国家属性而形成的看似无可挑战、近乎铜墙铁壁的观念障碍来不费太多力气的寻找到民事诉讼调解社会化的根据所在。这种研究进路与其说是在民事诉讼调解社会化带来困惑时的另辟蹊径、力求创新，不如说是面对理论解释挑战时的畏难而退和对既有相关经典理论的冷淡处理。笔者认为，民事审判权和民事诉讼调解权力之间是包含与被包含的逻辑关系，司法权和民事审判权之间也是包含与被包含的逻辑关系。民事诉讼调解权力是否属于社会权力的范畴取决于司法权是否属于社会权力的范畴，对司法权之社会权力性质的上位证成理所当然的成为论证民事诉讼调解权力具有社会性的必要且可行的前提作业，而民事诉讼调解社会化则正是以“民事诉讼调解权力具有社会性”为理论基础的。黑格尔和恩格斯关于司法权之社会性的理论在相关理论中最为经典，重温这些经典理论足以为我们理解、认可民事诉讼调解社会化提供思考武器和观念工具。值得一提的是，对司法权社会性经典理论的重温不是偷懒，也不是胆怯，而是尊重与正视。

　　黑格尔认为：“如果人们惯于谈论三权即立法权、行政权和司法权的话，那末其中第一种相当于普遍性，第二种相当于特殊性，但司法不是概念的第三个环节，因为概念固有的单一性是存在于这些领域之外的。”[2]286黑格尔在这里没有就司法权针对的是普遍性还是特殊性作出直接的明确回答，很容易让人产生字面上的理解困难，但考虑到他在《法哲学原理》一书中谈及国家制度时立足于赞成君主立宪制的保守立场而把孟德斯鸠提出的立法权、行政权和司法权三权分立的学说改造成立法权（普遍）、行政权（特殊）和王权（单一）并将司法权划归行政权范围的理论，这种字面上的理解困难就会迎刃而解。在黑格尔的学说中，“行政权即使各个特殊领域和个别事件从属于普遍物的权力”[2]287，“行政权包括审判权和警察权，它们和市民社会中的特殊物有更直接的关系，并通过这些特殊目的来实现普遍利益”[2]309。如果以司法权是针对具有特殊意义的事情为依据来认定司法权具有社会性，就会一并得出行政权也具有社会性的结论，而这与行政权专属于国家相矛盾且无法进行非强词夺理式的释疑。事实上，黑格尔是通过解释需要的体系、司法、警察和同业工会这三个市民社会的环节来论证司法权具有社会性的，在《法哲学原理》一书第229节中，他指出：“在司法中，市民社会回复到它的概念，即自在地存在的普遍物跟主观特殊性的统一，不过主观特殊性是存在于个别事件中，而普遍物是指抽象法而言。”[2]237透过这一观点可以得知，黑格尔不仅认为司法权属于市民社会，而且认为司法权的有效运行构成了市民社会的存在方式，司法权的作用在于能够为需要的可能性转化成需要的现实性提供媒介并在需要的可能性与需要的现实性出现冲突时提供排除妨害的保护手段。从司法权“作为法律对个别事件的适用”这一简明扼要的界定出发，黑格尔认为认定事实和适用法律是司法权的两项根本任务，前者即“根据事件的直接单一性来认识事件的性状”，后者即“使事件归属于法律下，因为法必须回复起来”。[2]233至于认定事实和适用法律的职能应当由符合什么条件的主体来承担，黑格尔作出了进一步阐释：（1）“没有任何理由可以认为事实构成只能单独由专职法官来认定，因为这是每一个受过普通教育的人都能做的事，而不只是受过法律教育的人才能做的。对事实构成作出判断，是以经验的情况、对行为所作的证言和类似的直观材料为依据的，或者更以另一些事实为依据，从这些事实就可以推断有关行为，并大体上确定其行为之真伪。”[2]235（2）适用法律“主要是专职法官的一种独特职能”[2]233。不难看出，一方面在黑格尔的思想体系中认定事实不是职业法官的专利，国民也可以成为认定事实的适格主体。黑格尔的如此观点不会也不应当导致司法制度建设与运行中的认定事实之权力行使者的泛化和形成所有国民都可行使司法权的错觉，因为能够行使认定事实之权力者必须接受过普通教育并能够根据经验和证据对事实构成产生妥当的确信。另一方面，黑格尔尽管主张适用法律的职能应当主要由职业法官来承担，但没有明确的将一般国民排除在适用法律之权力行使者之外。可以说，借助对职业法官之外的部分国民可以成为认定事实和适用法律之权力行使者的论证，黑格尔采取了一种把司法权的社会性尽量纯粹化的进路，尽管他已经清晰的意识到在国家没有消失亦即市民社会没有彻底消融国家之前这种进路无法将司法权从国家权力的范围内完全独立出来，但是他的努力创设了司法权来源于市民社会、服务于市民社会并必将经由回归于市民社会方能找到终极正当性的理论。据此，我们能够得出这样的结论：司法权行使者的素质与其来源的多样性之间并不是相互排斥和否定的关系，司法权行使者的大门应向所有具备司法能力和司法伦理品质的人开放着！需要说明的是，国家契约说可能被很多人用以论证司法权具有社会性，而黑格尔则基于“契约的出发点在于人的任性”和“任何公民不得脱离国家，所有公民都始终以国家为绝对目的”[2]83两个理由对一切人可以与一切人抑或一切人与君主或政府就国家问题订立契约予以反对。与康德提出的婚姻契约说一起，国家契约说在黑格尔的思想体系中遭到了否定的命运，这为驳斥以国家契约说为立论基点来论证司法权具有社会性的作法设置了无法逾越的障碍，原因在于司法权“应该视为既是公共权力的义务，又是它的权利，因此它不是以个人授权与某一权力机关那种任性为其根据的”[2]230。

　　恩格斯有关司法权具有社会性的论述集中体现在1842年他写就的两篇文章中，一篇是写于1842年6月25日的《<刑法报>停刊》，另一篇是写于1842年9月上半月的《集权和自由》。在《<刑法报>停刊》中，恩格斯写道：“司法权是国民的直接所有物，国民通过自己的陪审员来实现这一权力，这一点不仅从原则本身，而且从历史上来看都是早已证明了的。”[3]321在《集权和自由》中，恩格斯写道：“司法权不应当同中央发生关系，而应当属于人民，属于陪审法庭”[4]396。在恩格斯那里，“司法权是国民的直接所有物”这一命题成为“司法权具有社会性”的精炼描述，“司法权具有社会性”不仅被当作是原则来加以尊崇，而且以陪审制为载体得以具体化。集权具有历史合理性和集权应用范围的特定性是恩格斯以三段论的方式演绎论证司法权不应单纯的采取国家集中行使之方式的推理前提。“集权是国家的一条原则”[4]397，“集权是国家的本质、国家的生命基础，而集权之不无道理正在于此。每个国家必然要求实现集权，每个国家，从专制君主政体到共和政体止，都是集权的。”[4]396可以说，权力集中行使的历史与国家的历史是同步进行的，只有待到国家消失之时，权力集中行使的身影才会踪迹全无，在国家没有消失之前，对权力集中行使本身存在的弊端以及可能由此衍生的其他问题抱有一定的忍耐虽时常让人感到无奈但又是必须的，由于国家在长远意义上会逐步消失，集权的应用范围也应相伴而生的予以缩小。“既然集权是集中在一个中心，既然这里的一切都是汇集在一个点上，那么，集权的活动必然应当是有普遍意义的，它的管辖范围和职权就应当包括一切被认为是有普遍意义的事情，而涉及这个或那个人的事情则不在内。”[4]396恩格斯在概括的阐明权力集中行使针对的是有普遍意义的事情之后，接着将颁布法律、统率行政机关、任命国家官吏具体列举在集权的应用范围之内，这样立法权和行政权就明确且顺理成章的必须由国家集中行使，而针对“这个或那个人的事情”的司法权则被排除在必须由国家集中行使的权力范围之外，司法权由国家集中行使在逻辑上无法具备必然性，尽管这并不能说明司法权完全不能采取集权的实现方式。也就是说，司法权可以采取国家集中行使的实现方式，也可以采取集权之外而由国民直接行使的实现方式。如此的解读并非刻意创新，恩格斯关于如何处理权威原则和自治原则之关系的论述即可印证这一解读的科学性。“把权威原则说成是绝对坏的东西，而把自治原则说成是绝对好的东西，这是荒谬的。权威与自治是相对的东西，它们的应用范围是随着社会发展阶段的不同而变化的。”[5]553依照恩格斯的思路，在国家没有完全消失之前，任何一个领域都不可能完全只是权威原则或自治原则单独发挥作用，在某一领域权威原则或自治原则只可能成为主导原则而无法成为唯一原则。恩格斯将司法权视为自治原则发挥主导作用的权力类型反向说明在国家完全消失之前司法权带有国家性质的客观必然性不能视而不见，恩格斯在批评以实现“任何人都有权由和自己同类的人来审判”为目的而在制度运行中又无法实现这一目的的英国陪审制时也表达了类似的观点：“既然一切法律设施本来都是具有政治性质，那末陪审法庭也就体现了司法制度的真正本质。”[6]697恩格斯承认作为司法权的社会性之制度载体的陪审制在国家存在时会具有一定的国家性质，而英国陪审制呈现极大虚假性的症结在于其所具有的国家性质吞并了其本来应具有的自治性，从而使“陪审法庭就其实质来说是一个政治机关，而不是法律机关”[6]697。尽管黑格尔和恩格斯都主张司法权针对的是具有特殊意义的事情，但与黑格尔不能直接以此为依据来认定司法权具有社会性不同，恩格斯能够直接以此为依据来认定司法权具有社会性，归根到底的原因是恩格斯坚持司法权在存在意义上独立于而不是包含于行政权以及司法权相异于行政权的立场。

　　法官职业具有特殊性，需要特定的知识、专门的训练与必要的品质，并非任何人不加区别的都可充任职业法官。对此，汉密尔顿指出：“由人类天生弱点所产生的问题，种类繁多，案例浩如瀚海，必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。所以，社会上只能有少数人具有足够的法律知识，可以成为合格的法官。而考虑到人性的一般堕落状况，具有正直品质与必要知识的人其为数自当更少。”[7]395-396卢卡斯认为：“一个看重正义、法律与自由的国家，在一个重要的意义上必定是不平等的，即法官必须占据实权地位，而且不是每个人都有能力成为法官。”[8]91法官职业具有特殊性不仅是法官职业独立存在和不断发展的前提，而且是司法权行使者具有特定性的母体性支撑所在。虽然法官职业的发展与权力的集中行使具有近乎天然的亲和力，但法官职业的特殊性、司法权行使者的特定性与司法权的社会性之间不存在相互否定的紧张关系，因为司法权的社会性反对任何人都可成为法官。从法官职业具有特殊性的角度否定司法权的社会性，是对司法权社会性经典理论的错用与误读。重申司法权的社会性是为了从司法权有效行使和纠纷妥当解决的视角探讨司法权高度政治化和极端国家化所产生之深重危机的根源所在和消除之策，而不是为了完全否定司法权的国家性和彻底摧毁相关的制度建设。重申司法权的社会性是为了寻找专门工作与群众路线在社会转型期切实可行的结合之道以便司法权通过贴近群众和依靠群众的方式更为有效的运行，而不是为了完全摈弃司法权运行的技术性进路与程序法治主义。

　　在社会平稳发展期，国家与社会之间的关系会发生变动，“强国家弱社会”和“大国家小社会”的坚冰式格局会持续不断的出现幅度不小的松动与消融，这为市民社会形态的形成提供了条件与可能。市民社会形态的形成是司法权的社会性回归的基本前提与逻辑起点。在经济发展中最先获益、具备变革现有秩序之动力的中间阶层的形成和公益性社会组织的涌现是实现市民社会化的必要条件。虽然缺乏权威的指标判断体系，但中间阶层被普遍的认为应当符合如下几项标准：（1）接受过系统的中高等教育和专门的职业训练；（2）从事稳定、体面、经济收入高、社会声望好的职业；（3）具有强烈的权利意识和良好的公民素养；（4）对社会公共事务具有一定的关注自觉、参与意识、实施能力与实质影响力。有学者根据中国社会科学院社会学研究所“当代中国社会结构变迁研究”课题组于2001年收集的问卷调查数据和第五次人口普查的数据，判断以职业、收入、消费和主观认同四个指标来共同定义的现代中产阶层有3518.5万人，在适龄社会人口（16-70岁非学生身份的人口）中占4.1%，在总人口中占2.8%。 [9]这样的数据一方面表明我国当前尚未形成以现代中产阶层为骨干力量的中间阶层，另一方面表明中间阶层在我国当前已经端倪显露、规模初具。伴随着市场化、城镇化、工业化等中间阶层赖以形成的基础环境向更高水平的发展，中间阶层的形成将驶向高速车道。鉴于存在中间阶层出于对其自身既得利益的维护而丧失变革现有秩序之动力的可能性，市民社会的出现不应将所有的希冀都集中在中间阶层的形成上，而应看重公益性社会组织所发挥的作用，因为“在东亚，决定市民社会形成的关键因素是兴起于草根社会的各种各样的具有‘公共性’的社会组织，而西方学者指出的‘伴随中产阶层登上社会舞台，必然形成市民社会’这一命题却不具有普适性”[10]。我国当前的绝大多数社会组织都位于体制内，游离于体制外的社会组织（如环保NGO）虽不屈不挠的前行但整体上不尽如人意。尽管如此，体制内的社会组织几乎都具备的公共性特征、越来越普遍的去官方化倾向和吁求以及体制外的社会组织方兴未艾、假以时日可成燎原之势的顽强生命力决定了公益性社会组织具备推动中国市民社会形成的资格与能力。市民社会的功能之一是要求国家回应其基本需求，分享性行使司法权属于市民社会的基本需求和存在方式。“勿临渴而掘井，宜未雨而绸缪”。在市民社会的形成过程中，司法权的社会性理应通过适宜的方式予以同步回归，民事诉讼调解社会化恰好为这种同步回归提供了有效性途径。

　　（二）创新社会管理的司法担当

　　我国当前处于发展机遇难得与社会矛盾凸显并存的社会转型关键期，承担服务经济社会发展、促进社会和谐有序这一政治任务的法院基于“不能越位，也不能缺位”的立场为保增长、保民生、保稳定而采取了积极的应对举措。能动司法/司法能动主义（Judicial Activism）这一来自美国语境的概念成为描述我国当前司法功能的流行语与热门词汇。美国语境中的能动司法出现在司法审查权由实质上的解释性权力转变为主要是立法性权力的过程之中。克里斯托弗？沃尔夫在对司法能动主义的历史进行描述的框架内认为，“司法能动主义就是在宪法案件中由法院行使‘立法’权”。[11]51而我国当前所谓的能动司法，“只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力位移” [12]，显而易见，这样的内涵与能动司法在美国语境中的本源语义已经相去甚远、貌合而神离。我国当前的能动司法不是为了扩展权力，而是在司法制度的宪法构造内充分发挥主观能动性，以一种积极进取、有所作为的姿态承担应当承担的创新社会管理的政治功能。如此的作为不应受到情绪化的指责，理由在于，“整个现代社会司法的政治功能其实在增强，而不是在削弱。” [13]“一个政治功能缺失或弱化的法院，实际上既无政治地位，更无力担当实现法治的重任，还势必影响其一般司法功能的发挥。司法政治功能的弱化，不仅有可能丧失法院作为司法的主体地位，而且有可能使法院受其他政治力量和社会力量的摆布与支配，成为某种强势主体的附庸。”[14]

　　按照诉讼在纠纷解决机制中的地位不同，可将中国的纠纷解决史划分为前诉讼时代（Pre-litigation Era）、诉讼时代（Litigation Era）和后诉讼时代（Post Litigation Era）三个时期。“二十世纪九十年代及之前的阶段被称为前诉讼时代，诉讼在这一阶段不是解决民事纠纷的主要方式。诉讼时代的主要特征是纠纷解决方式的渐趋单一化，主要问题是诉讼成本的高昂和诉讼周期的过长。后诉讼时代则是民事纠纷可以多种方式进行合理解决的时代。” [15]126-127固然找到一个准确的时间点来划分诉讼时代与后诉讼时代十分不易，但我们可以不费吹灰之力的断定诉讼时代和后诉讼时代之间的时间距离非常短暂。按照张文显教授的说法，每年有10%的人口涉诉是一个国家进入诉讼社会的国际标准。[16]根据国家统计局2010年2月25日发布的《2009年国民经济和社会发展统计公报》，截至2009年末全国总人口为133474万人。[1]2009年如果有1.4亿人口涉诉，就说明我国已进入诉讼社会。2009年我国各级人民法院受理案件近1140万件，假设每个案件平均涉及当事人、其他诉讼参与人、利益直接关联人6人，2009年我国涉诉人口就接近7000万，外加人民调解、仲裁、行政调解、行政复议等准诉讼案件涉及的人口，2009年我国涉诉人口很可能已经突破10%的比例。以科学的理顺诉讼与非诉讼纠纷解决方式之间的关系为根本依归的建立健全纠纷解决机制的作法已开始数年且目前仍在持续的实情表明，我国已经提前进入诉讼社会，并开始从诉讼时代跨向后诉讼时代，在这一阶段，纠纷司法解决的权力被法院垄断所必定产生的权力寻租与权力腐败将会招致比在以前阶段社会公众更为强烈的不满与反对，与社会力量共享或分享纠纷司法解决的权力理应成为已经深陷信任危机的法院称职的担负起守护正义之最后一道防线的路径。

　　我国正处在社会生活的剧烈而深刻的变革中，市场经济充分发展，科技进步突飞猛进，网络影响与日俱增，社会发展日新月异，机遇挑战长期并存，价值整合仍需攻坚，利益诉求复杂多元。这些多样、多元、多变的社会生活变革特征使得传统的社会管理方式出现了越来越严重的不适应，以技术管理为主导的新型综合社会管理方式尚未取得对传统社会管理方式的有效置换，创新社会管理的必要性和紧迫性因而显现，相应的有所作为被给予极大的期待。深知“有为才有位”和“恰当的政治依附有助于获得发展壮大力量”的法院不但不会拒绝而且会乐于、勇于、敢于承担创新社会管理的任务。法院承担创新社会管理的政治任务须以社会为中心、充分调动社会力量参与纠纷解决的积极性、提高社会管理资源的有效利用率。

　　“中国宪法语境下的人民法院并不仅仅是一个专门的审判机关，它不仅具有审判业务的职权，而且还承担着一定的政治功能。”[17]很长时间以来，法院对政治的依附与跟随没能换来自身发展壮大之局面的过错不在于法院以国家不同时期的中心任务为参照物来设定其政治任务，而在于法院在实现政治任务的过程中企图突破国家权力结构之限定的盲动和企图在政治事务、经济事务和社会事务管理中发挥超出应然之主导作用的错误定位，从而使其陷入了“费力不讨好”和“没有功劳也没有苦劳”的尴尬境地，法院在国家权力体系中的边缘化程度不减反增。倡导被动、克制、中立、强化当事人责任、弱化法院职权、巩固法院在纠纷解决机制中之核心地位的司法改革带来了司法效率和审判质量的整体提高，但没能带来社会公众对司法的普遍认可，有限的司法资源与暴涨的司法需求之间的矛盾依然尖锐，司法专业化与民众知晓司法、接近司法、参与司法、监督司法的正当诉求之间的矛盾日趋难以回避，法院的服务精神与服务能力几乎消失殆尽，近几十年来盛行于世界各地的服务型司法理念被视而不见，过分强调法院与社会隔离的官僚型司法实践陷入重重危机，冷漠司法与冷静司法被不当的等同，更有利于法院而不是当事人的程序正义时常带来令人无法接受的实质不正义。司法的政治功能不会消失，司法改革的步伐不会停滞，但法院实现政治任务的定位和司法改革的取向则需要调整。行分内之事，尽分内之责，有所为，有所不为，法院的举动才不会如往常一样被打上扩权的烙印，才不会引起其他权力行使者难免的猜忌与刻意的防备。积极参与创新社会管理，法院方可名正言顺的取得建立健全多元化纠纷解决机制的主导权，进而方可为解决司法改革中面临的基本矛盾、回应社会力量参与司法的正当诉求和构建“法院主导、社会协同、公民参与”的纠纷解决格局提供机会与可能。没有操作性很强的实践安排和出色的实际表现，法院参与创新社会管理就会在抽象层面和宣传层面沦为泡沫式的念想和空洞的口号。民事诉讼调解社会化有效的回应了社会力量参与司法的正当诉求，为法院参与创新社会管理在具体层面和实效层面提供了一个口号成为行动、念想成为事实的宽大舞台。

　　（三）民事审判权行使方式二元化的合宪性

　　民事诉讼调解社会化成为司法实践事实已经为时不短，经由实践所形成的相关经验逐步上升为制度。与此相伴，作为民事审判权之组成部分的民事诉讼调解权力由法院的审理组织以外的单位或个人行使也成为屡屡出现且不可忽视的存在性事实，民事诉讼调解权力只由法院的审理组织行使的历史因此终结，进而以小见大的致使民事审判权的行使方式出现二元化。面对如此状况，有学者认为，民事诉讼调解社会化与《民事诉讼法》第6条第1款所规定的“民事案件的审判权由人民法院行使”的基本原则相冲突并可能会使这一基本原则消弭于无形。[2]现行《宪法》第123条和第126条是《民事诉讼法》第6条第1款的制定根据。如果民事诉讼调解社会化真的相悖于《民事诉讼法》第6条第1款的规定，那么其在现行宪法的框架内将毫无立足之地，任何宣扬其价值、推动其进展的举动都必定将因为其不具有合宪性而遭到抵制与反对。当然，如果民事审判权行使方式的二元化在现行宪法的框架内找到合理的解释空间，那么基于《民事诉讼法》第6条第1款的规定而解读出的“民事审判权只能由法院的审理组织行使”的结论就必须予以改变。

　　与1954年宪法第73条、1975年宪法第25条和1978年宪法第41条规定“各级人民法院和专门人民法院行使审判权”不同，现行《宪法》第123条则采取全称肯定判断的方式改为规定“人民法院是国家的审判机关”。“国家的审判机关即行使国家审判权的国家机关。” [18]437依这一比较有共识和权威性的解释可以得知：（1）现行《宪法》第123条对人民法院的性质进行界定的主要意图在于从国家机关之间的权力分工视角出发且立足于抽象层面来防止法院之外的其他国家机关侵蚀、染指、僭越审判权。行政机关接受法院的委托在具体层面行使作为审判权组成部分的民事诉讼调解权力，所产生的法律效果由作为委托人的法院承担，这表明法院行使国家审判权的实际方式具有二元性，既可以直接性的自行行使，也可以间接性的委托其他主体行使；“法院合法委托在先，行政机关接受委托在后”的机制可确保行政机关无法通过委托调解来动摇“人民法院是国家的审判机关”这一前提。（2）现行《宪法》第123条只是从有权行使审判权的国家机关层面对审判权的行使主体作出了规定，而对国家机关之外的其他主体可否行使审判权缺乏明确的回应，这就为社会力量接受法院的委托在具体层面行使作为审判权组成部分的民事诉讼调解权力提供了可欲的解释空间，除非将“人民法院是国家的审判机关”与“人民法院是行使国家审判权的惟一主体”作实质上不可能的等同对待。

　　现行《宪法》第126条规定：人民法院依照法律规定，独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。该条规定将人民代表大会及其常务委员会、检察机关、中国共产党这些可以通过合法途径对人民法院行使审判权的活动进行必要干预的主体排除在外，特别“说明哪些单位和个人不能干涉法院依法行使审判权，以保证审判工作能正确地和顺利地的进行” [19]80。该条规定着重强调的是人民法院对审判权的“独立行使”，对人民法院“如何行使”审判权没有涉及。审判权运行的目的是公正、有效的解决纠纷，审判权垄断运行的基础在于其能够公正、有效的解决所有交诸其解决的纠纷并获得社会公众的普遍认可。然而，自古至今的事实表明，审判权垄断运行的效果无法为审判权国家垄断行使提供足够的说服力，审判权自始至终都不单纯的只具有国家属性，社会性也是审判权的性质之一，审判权的成长历史是其国家化与社会化长期博弈与寻求平衡的历史。独自行使不被当作法院行使审判权的唯一方式，是对审判权之社会性的正视，而不单单是为了应对审判权国家垄断主义在现代社会所遭遇之危机而作出的功利调整。与其他成文法国家一样，我国更强调的是立法权威，尽管司法权威对于立法权威的增益无可忽视，通过审判权的高度集中化及其行使方式的单一化来提高立法权威的方案并不被成文法国家所青睐。所以，鉴于“独立行使”与“自行行使”的字义存在天壤之别，可以说现行《宪法》第126条也能够为其他力量接受法院的委托在具体层面行使作为审判权组成部分的民事诉讼调解权力提供合理的解释空间。

　　当作为《民事诉讼法》第6条第1款之制定根据的现行《宪法》第123条和第126条能够为审判权行使主体的多元化提供合理的解释空间时，民事审判权行使方式的二元化特征便具备了，以“民事审判权只能由人民法院自行行使”为推论前提的“民事审判权只能由法院的审理组织行使”的结论也就难逃寿终正寝的命运了。

　　二、民事诉讼调解社会化的原则

　　（一）相机而动原则

　　“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[7]391我国目前国家权力的结构与美国18世纪国家权力的结构存在不小的差异，但联邦党人关于“与立法权、行政权相比，司法权最为弱小、最不危险”的精辟判断亦成立于我国当下。司法权在我国的先天弱小、命运多舛、成长坎坷很容易让心怀恻隐的人们产生油然的同情，进而认为应给予司法权刻意的呵护与特别的关照，当他们把西方法治发达国家当作简单模仿的对象并对司法权之作用产生“近朱者赤”的幻想时，独立、有力、集中的司法权就会被看成是法治的标志之一。于是，有学者忧心忡忡的指出，“司法权的分散本身不仅背离了司法独立的基本理念，更在一定程度上瓦解了国家的法治基础。”[20]294如此一来，作为让渡、分割司法权之方式的民事诉讼调解社会化被言之凿凿的看成是反法治的和有损于司法独立的。这种认识在极端意义上存在的预设前提是，司法权的集中行使是司法权得以强大的必要条件，司法权无论何时都不能被分割行使；这种认识在缓和意义上存在的预设前提是，司法权的已然强大是分割司法权的前提条件，在司法权没有达到应然的强大状态前，司法权不应被分割行使。不管是哪一个预设前提都受制于法院全能主义的逻辑，即司法权的地位高低及其对社会生活的影响大小仅取决于法院代表国家行使司法权的次数多少和作用领域大小。可事实却无法让法院全能主义的逻辑立于不倒之地。首先，力求全能的法院常感力不从心、捉襟见肘、疲于奔命，由于不能满足众多程序主体并不划一的殷切期望而无法获得他们的信任，进而有些冤枉的成为他们“以怨报德”的愤恨对象。其次，法院本身存在无法克服的劣势使其没有能力介入某些领域或以最优的角色介入某些领域。与力求全能相比，恪守谦抑原则的法院更容易获得尊重与权威。“不动而已，一动惊人”应成为法院影响社会生活的策略与标准，法院代表国家行使司法权对于壮大司法权的贡献应通过作用效果来作出，而不应通过作用次数和作用领域来作出。

　　通过民事诉讼调解社会化这一分割行使司法权的方式，某些纠纷可以更快、更好的途径化解，法院可以集中有限资源和优势力量、聚精会神的把“说理”这一自己的事情做好，法院和社会力量可以在相互学习、相互影响、相互竞争中提高解决纠纷的能力并成为其他国家权力行使者不得不正视、不得不给予充分尊重的合格权力行使者，进而为司法权与其他国家权力的讨价还价提供十足的底气与雄厚的实力。透过如此分析，我们不难得出这样的结论：民事诉讼调解社会化有助于司法权的壮大！当法院全能主义的逻辑已被宣告破产而拥有一个强大司法权的梦想仍在继续时，民事诉讼调解社会化不能坐等司法权走向强大，宜应势相机展开。

　　（二）循序渐进原则

　　民事诉讼调解社会化的功能发挥状况依赖于相关规则的健全程度。规则供给不足将导致民事诉讼调解社会化的功能发挥难以达到理想的状态。我国目前有关民事诉讼调解社会化的规则集中于人民陪审制度和委托调解制度上，《陪审决定》之外的法律渊源皆为司法解释，没有全国性的专门规则，条文数量严重不足，规则体系不完整，条文内容粗疏、细化空间巨大。保证多方主体的充分参与并对规则的最终形成施加积极的影响是在规则制定过程中贯彻民主原则的关键所在，博弈的充分存在是在规则制定过程中贯彻民主原则的核心要求。作为民事诉讼调解社会化之主导者的法院，作为民事检察监督权之行使者的检察院，作为社会力量参与司法之主要组织者的司法行政管理机构，作为民事诉讼调解权力之具体行使者的职业法官、人民陪审员和委托调解人，作为民事诉讼调解之主角的当事人，作为诉讼代理人之主要代表的律师以及作为民事诉讼调解理论探讨之主体的学者都应充分参与民事诉讼调解社会化之专门规则的制定。从各地目前有关委托调解的规则来看，规则制定过程中的参与者不外乎法院、司法行政管理机构和工会、妇联等群众性自治组织，检察院、当事人等其他主体鲜有参与。可以说，截至目前民主原则在民事诉讼调解社会化之专门规则制定中的贯彻很不理想。究其原因，最重要的一点在于各方主体对民事诉讼调解社会化尚未形成清晰且肯定的共识，但这种共识的形成需要时间。另外，尽管我国单一制的国家结构形式注定了民事诉讼调解社会化之专门规则的地方化状态不能持续太长时间，但人民陪审制数十年并不理想的运行状况和最早只可追溯至2003年的委托调解实践还不能很好的为民事诉讼调解社会化之全国性专门规则的制定提供总结与提炼的素材，制定民事诉讼调解社会化之全国性专门规则的时机成熟仍需等待。聊胜于无的自我安慰心态是民事诉讼调解社会化规则制定坚持不能操之过急之原则的天敌，在这种心态的支配下，相关规则的制定会因为只追求规则的统一化却不考虑现实因素的制约而欲速则不达的无法符合具体化、实效化、规范化和合法理化的预期目标。

　　托克维尔认为，司法权最重要的特征在于，“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”“从性质来说，司法权自身不是主动地。要想使它行动，就得推动它。”[21]110在这一有关司法权之被动性的精准描述中，托克维尔已经明确的指出司法权的被动性不是在司法权运行的所有环节都发挥作用，而仅仅是在司法程序的启动等少数环节发挥作用。司法权的运行作为一个把法律适用于个案的过程，处处不可否认的充斥着裁判者的能动性活动。离开了裁判者的能动性活动，无法产生同时具有实体可接受性和程序可接受性的裁判结论。所以，“整体上说，消极被动不是司法权行使的主要方面，而是次要方面。”[22]作为司法权积极回应社会需求的供给品，民事诉讼调解社会化无法与很长时间以来对我国法学理论界和司法实践界影响颇深的、认为“消极被动才是司法权行使的主要方面”的司法权被动性理论形成兼容与相互支持。只有把主动性和被动性两个方面予以结合来概括司法权的运行规律，民事诉讼调解社会化才不会被扣上违反司法规律的帽子和受到无端的指责、不当的干扰。虽然不单单从被动性方面来概括司法权的运行规律是合理且必须的，但根深蒂固的既有认识所产生的消极影响之克服不可能一蹴而就、朝夕可成。

　　三、民事诉讼调解社会化的限度

　　社会化民事诉讼调解是民事纠纷的诉讼解决方式和社会解决方式相结合的产物，其能否成为一种有效的民事纠纷解决方式受其对民事纠纷和具有民事诉讼调解可能性的民事纠纷的适应性和社会力量解决民事纠纷之能力的影响。Miller和Sarat认为纠纷（dispute）是有一个发展过程的，在这个过程中要依次经历不满（Grievance）、要求（Claim）、纠纷（dispute）、民事法律纠纷（Civil legal dispute）四个阶段。并不是产生的每一个不满都要经历所有的过程，在每一个阶段都只有一部分问题（或者按照习惯说法，称为纠纷）进入下一个阶段，因此每一个阶段的问题数量是递减的，所以称为“纠纷金字塔”。[23]处于“民事法律纠纷”阶段的纠纷之激烈程度、解决难度往往是最大的。民事领域的利益冲突在进入“民事法律纠纷”阶段之前，不会对民事纠纷的诉讼解决方式产生需求，社会化民事诉讼调解作为一种化解纠纷的机制也就不会获得展露身手的机会，其只可能承担化解纠纷的事后功能，不可能承担预防纠纷的事前功能，很难承担防止纠纷扩大的事中功能。民事领域的利益冲突在进入“民事法律纠纷”阶段之后，社会化民事诉讼调解作为一种化解纠纷的机制也未必能够获得展露身手的机会，因为此时它要受到“民事诉讼调解可能性”的制约，社会化民事诉讼调解只可能适于解决那些具备民事诉讼调解可能性的民事纠纷。对于具备民事诉讼调解可能性的民事纠纷，社会化民事诉讼调解与权力独享型民事诉讼调解、判决都是其解决方式的备选项，社会化民事诉讼调解并不是在任何情况下都存在超越其他两种方式的比较优势，其只有被用以解决与其比较优势相适应的民事纠纷时才会生产出为纠纷当事人和社会公众所普遍接受的产品。司法实践中尽管不乏混合合议庭和委托调解人主持民事诉讼调解的成功案例，但传统社会结构解体、共同体观念缺位、社会自我整合不力、社会自治程度不高和解纷者片面城市化导致的社会力量解决民事纠纷之能力低下的状况在我国当前仍为不争的事实。民事诉讼调解社会化必须正视社会力量解决民事纠纷之能力低下的现实，采取适度克制的展开步骤，否则必定会造成社会力量不能胜任、当事人的情绪恶化及彼此之间的矛盾激化、法院成为当事人表达更大不满之对象的结果，这种过犹不及的结果在微观层面会降低当事人和社会公众对社会力量作为民事纠纷解决者的评价，在宏观层面会延缓民事诉讼调解社会化的进程。

　　民事诉讼调解复兴以来，“调解是高层次的审判”、“调解是最好的审判”等诸如此类的口号广为人知，许多法院竞相开展“调解年”、“调解竞赛”等诸如此类的活动，民事诉讼调解不再被看成是判决的补充方式，而被看成是与判决平行甚至是优于判决的结案方式，民事诉讼调解形成的社会秩序急剧扩张。《民事调解规定》对事清责明原则的放弃与民事诉讼调解实践对查清事实机制的选择性倚重，在民事诉讼调解形成的社会秩序过度扩张时会实质性的弱化查清事实机制对社会生活的导引性影响，抽象模糊而非具体明确的公平正义观念因此极可能弥漫于整个社会。作为“大调解”和“诉调对接”运动的亮点，社会化民事诉讼调解已经被体制内力量和社会力量心照不宣的推上了牵引民事纠纷解决机制又好又快发展的前台，其领跑的节奏将在很大程度上影响着民事诉讼调解形成的社会秩序能否以合理的幅度扩张并不至于妨碍法治的进程。坚持循序渐进原则和有效性标准，时刻铭记自身的能度与限度，社会化民事诉讼调解方可在当前已或隐或显的“捧杀”氛围中有条不紊的充当领跑者而免于累至虚脱，方可避免被竭泽而渔、杀鸡取卵，方可在他日民事诉讼调解运动偃旗息鼓回至常态时屹然占据民事纠纷解决方式的一席之地。




【作者简介】

刘加良，山东师范大学法学学士（2003），中南财经政法大学诉讼法学硕士（2005），中国人民大学诉讼法学博士（2010）。2005年7月至2007年5月曾任教于中国海洋大学法学院。2010年7月起，任教于山东大学法学院。




【注释】
[1]《2009年国民经济和社会发展统计公报》有关总人口的统计数据未包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾省的数据。
[2]参见杨秀清：《反思法院调解主体的社会化》，《社会科学论坛》2008年第2期（下）；赵钢、王杏飞：《我国法院调解制度的新发展--对<关于人民法院民事调解工作若干问题的规定>的初步解读》，《法学评论》2005年第6期。


【参考文献】
[1]李仕春，彭小龙.“法院—社会调解”模式的基础与制度建构——以河南省调解年活动为中心的考察[J].河南社会科学，2010，(1)。
[2][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京:商务印书馆，1961。
[3][德]恩格斯.<刑法报>停刊[M].//马克思恩格斯全集（第41卷）.北京:人民出版社，1982。
[4][德]恩格斯.集权和自由[M].//马克思恩格斯全集（第41卷）.北京:人民出版社，1982。
[5][德]恩格斯.论权威[M].//马克思恩格斯选集（第2卷）.北京:人民出版社，1972。
[6][德]恩格斯.英国状况 英国宪法[M].//马克思恩格斯全集（第1卷）.北京:人民出版社，1956。
[7][美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如，在汉，舒逊，译.北京:商务印书馆，1980。
[8]J·R·Lucas， The Principles of Politics， Clarendon Press， 1966。
[9]李春玲.中国当代中产阶层的构成及比例[J].中国人口科学，2003，(6)。
[10]张文明.东亚市民社会：新兴组织与中产阶层[J].东南亚研究，2007，(3)。
[11][美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？[M].黄金荣，译.北京:中国政法大学出版社2004，51。
[12]张志铭.中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？[J].中国人民大学学报，2009，(6)。
[13]朱苏力.中国司法的规律[J].国家检察官学院学报，2009，(1)。
[14]江必新.正确认识司法与政治的关系[J].求是，2009，(24)。
[15]Zhang Weiping， Basic Ideas for Reform of the Civil Justice System in China， Social Sciences in China，Summer，2002。
[16]马守敏，刘曼.外+内 案多困局双向解[N].人民法院报，2010-3-13。
[17]韩大元.中国司法制度的宪法构造[J].中国人民大学学报，2009，(6)。
[18]蔡定剑.宪法精解[M].北京:法律出版社，2006。
[19]肖蔚云.我国现行宪法的诞生[M].北京:北京大学出版社，1986。
[20]胡玉鸿.司法公正的理论根基——经典作家的分析视角[M].北京:社会科学文献出版社，2006。
[21][法]托克维尔.论美国的民主（上卷）[M]董果良，译.北京:商务印书馆，1997。
[22]江必新.能动司法：依据、空间和限度[N].光明日报，2010-2-4。
[23]郭星华，王平.中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究[J].江苏社会科学，2004，(2)。