科学证据内涵和外延的比较法分析

【出处】《比较法研究》2010年第5期
【关键词】科学证据；内涵；外延
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引言

　　无论是中国，还是外国（如美国），“科学证据”都不是一种法定证据类型的称谓。我国三大诉讼法规定的法定证据种类有：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，当事人的陈述，鉴定结论，勘验、检查笔录（现场笔录），视听资料[1]。《美国联邦证据规则》规定的证据有文书、记录，证人证言，意见及专家证言等。[2]从这些规定不能看出有一种证据被法典规定为“科学证据”。那么，“科学证据”这个概念是否就无存在价值、这一类证据形态是否就化为无形呢？不是。“科学证据”是一个类概念，是学理上对证据的一种划分。依据科学性在证据生成、获取、运用过程中的有无，可以把诉讼中使用的所有证据划分为科学证据和非科学证据。有科学技术含量的证据形态归类到“科学证据”；无科技因素的证据类型归结到“非科学证据”。尽管科技是不断发展进化的，人类利用科技手段解决诉讼中的事实认定问题也是一个由古及今都存在的现象。但是，理论界和司法实务部门相对集中而又专注地研究科学证据应当说是20世纪的事情。美国对科学证据的关注至少自1923年弗赖伊（Frye）案开始就非常明显，多伯特（Daub-ert）案后学术界对科学证据的研究几乎呈“雪崩”状态。[3]在中国，截止目前公开发表的学术论文有80余篇，大致自1996年开始，呈现从介绍多伯特案到翻译美国资料再到独立研究撰述的发展状态。[4]在中美对科学证据的研究中，固然有资料、方法、体系、内容观点等方面的差异。不仅如此，在最基本的概念界定上，中外学者也显现出了不同的风格：中国学者偏重内涵分析；外国学者（主要是美国）着重外延列举。

　　二、科学证据内涵界定的不同表述

　　根据笔者收集到的事关科学证据研究的82篇期刊论文、7篇优秀硕士学位论文和1篇博士学位论文，可以发现中国学者在科学证据的研究中，对于其概念的界定最为热心，观点也是五彩缤纷、纷繁复杂。涤除重复抄袭之见解，笔者将其归纳为如下各种学说：

　　第一，功能获得说。该说在界定科学证据时，是从科学技术在证据运用中的功能角度认识的。主张凡通过科学技术发现、收集、保管、揭示等所获得的证据都是科学证据。该说所占人数最多，诸如陈学权、李昌博、柳燕、汪建萍、杨波、郭金明、陈永佳等人的观点都可归属此类。[5]在此说内部，对于属概念的选择有些不同，有人选择“证据”，如陈学权的界定；有人选择“各种材料”，如杨波界定“科学证据就是借助科学原理和技术方法来发现和揭示案件事实的各种材料”；有人选择事实材料，如郭金明主张“科学证据是指在诉讼程序中，通过运用科学原理或技术方法而发现、揭示或者保全的事实材料”；有人选择“物质载体”，如陈永佳认为“科学证据是指其发现、收集、固定和揭示符合现代科学标准的、对案件事实有证明意义的物质载体”，等等。相对比较严谨的定义是陈学权的说法，他主张：科技证据是运用科学技术原理和方法发现、收集、保全以及揭示其证明价值的或本身就具有科学技术特性的一切具有查明案件事实真相（功能）的证据[6]。

　　第二，物证检验说。主张该说的学者有何家弘、刘静坤；徐静村教授认为科学证据包括鉴定结论和视听资料，也可归属此类。[7]何家弘教授指出：科学证据就是物证及其相关的鉴定结论，因为物证需要解读，解读需要科学技术。[8]刘静坤更是明确主张，科学证据是指对物证进行科学技术检验而形成的证据。[9]

　　第三，专家意见说。截止目前，主张专家意见说的学者就是张斌一人，他通过对“科学证据”的语义、语法和语用分析，指出：“科学证据是运用具有可检验特征的普遍定理、规律和原理解释案件事实构成的变化发展及其内在联系的专家意见。”[10]

　　第四，证据运用说。重庆邮电大学硕士研究生黄冬艳主张科技证据的提法不科学、有矛盾，进而提出她对科技证据的理解，科技“证据”是指在刑事诉讼过程中，为查明、证实、指控和认定案件事实，公安司法机关依照法律规定的程序，委托权威的鉴定机构，通过科学技术手段对证据进行审查的过程，其实质是一种刑事证据的运用。[11]

　　第五，科学知识说。学者张继成把科学理论中的定理、定律、规则等称为科学证据，以便与经验证据相对应。[12]

　　上述各类界定科学证据的学说，在其限定的讨论范围内可能都有一定的合理性，但是也有一些概念存在各种不合理之处。据笔者的初步分析，中国学者在认识科学证据时由于受到美国学者，以及日本和中国台湾地区学者的观点影响，普遍存在三个不当误区：其一，认为科学证据仅限于刑事诉讼中，尤其是侦查阶段；其二，认为科学证据仅限于收集获取证据的活动领域；其三，认为科学证据仅事关物证，与其他证据无涉。[13]

　　外国学者，尤其是美国学者对科学证据的研究历史比较长、文献也是汗牛充栋，但是却极少关注定义的表达。他们常常频繁地使用Scientific Evidence（科学证据）这一语词，却不在意内涵的界定。这从许多法律词典中不收录Scientific Evidence也能发现一些端倪。[14]当然，仔细搜寻，也能够在一些法典、词典和著述中直接或间接地发现有关科学证据的定义。根据《美国联邦证据规则》第702条的条旨Testimony By Experts（专家证言），以及条文的内容，可以认定所谓科学证据就是指依据科学、技术或其他专业知识而形成的专家意见[15]。《加利福尼亚州证据法典》第7编的标题就是Opinion Testimony and Scientific Evidence（意见证言和科学证据），这里极为罕见地在法典标题中直接出现ScientificEvidence。该编的内容包括两章，第1章是“专家和其他意见证言”；第2章是“亲子关系认定的血液检验”。这里同样可以发现，所谓科学证据就是指专家意见、鉴定意见。[16]

　　在西方国家比较流行的《布莱克法律词典》收录了Scientific Evidence词条，其是这样解释的：Scientific evidence.（17c） Fact or opinion evidence that purports to draw on special-ized knowledge of a science or to rely on scientific principles for its evidentiary value. SeeDaubert Test. [17]据此，所谓科学证据就是那些证明价值由特别的科学知识产生或者依赖科学原则的事实或意见证据，也就是由具备专门科学知识的专家提供的事实或意见。

　　通过美国一些学者的著述，我们也能观察到科学证据的一些界定，例如美国研究科学哲学的著名学者苏珊·哈克（Susan Haack）曾经说过，“当我写‘科学证据’时，我只是指与科学主张和科学理论相关的证据。一般来说，在此意义上的科学证据就像和经验主张有关的证据一样—仅仅是更加如此而已：更复杂、更依靠于观察工具和证据资源的收集。”[18]因此，在该论者看来，科学证据就是那些与科学主张和科学理论相关的证据。美国研究科学证据最为显著的学者Paul C. Giannelli和Edward L. Imwinkelried在其专著Sci-entific Evidence中也没有如中国学者那样的严谨概念。但是，通过其概述部分的阐述，可见他们认为：科学证据就是指基于科学原理或科学原则而得出的证据（evidence derivedfrom a scientific theory or principle） 。[19]英国学者保罗·罗伯茨把“科学证据”和“专家意见”、“法庭科学证言”等同使用，通过其阐述也可看出他所认为的科学证据，就是在案件中的科学或技术性问题超出了律师、法官和陪审团的知识和专业时，由各种专家、主要是法庭科学专家所作出的意见、提供的证言[20]。

　　依日本学者石井一正的观点，科学证据就是利用科学的统计学的概率原理来进行科学证明的证据。专家的各种鉴定意见是弥补法官经验或者知识不足为目的而出现，属于科学的证明。[21]田口守一教授所指科学证据则是通过科学的侦查方法得出的结果而形成的证据，或者是由法院鉴定而形成的结果。[22]德国学者托马斯·魏根特指出，“德国法律对证人和鉴定人进行了明确区分。后者被认为是法庭的特别助手，职责是在法官缺乏发现事实真相的必要的专门知识时提供有关信息。”“与证人相比，鉴定人的作用主要在于确定只有使用科学方法才能决定的事实（例如精神疾病）和告知法庭超越常识的某些事实（例如某种行业的商业惯例，或者某种化学成份的性质）。”可见，英美国家称为科学证据的专家证言，在德国称为鉴定意见，所谓科学证据在德国的法律语境下就是指各种鉴定意见[23]。

　　我国台湾地区学者绝大多数都使用鉴定、鉴定结论、鉴定证据等来指称英美国家的所谓“科学证据”，当然也有少数学者直接使用“科学证据”一词，但是也很少注意给概念下明确的定义。例如，台湾学者朱富美在其专著《科学鉴定与刑事侦查》中直接使用“科学证据”、“科技证据”、“科技鉴定证据”、“鉴定证据”、“专家鉴定证据”等语词并混同混用，但是却没有内涵界定。然而我们通过全文阅读和仔细梳理，也能发现她所说的科学证据就是指鉴定专家提出的意见或证言[24]。其他学者如黄朝义、周叔厚等也都直接使用“科学证据”一词，但不下定义[25]。当然，台湾地区学者中也有极为少数的人会给科学证据下定义。例如吴巡龙就明确指出，“藉由科学原则或仪器进行采证、测试所取得之证据资料，称为科学证据。其概念较专家证人为窄。亦即提出科学证据之人必为专家证人，但专家证人则未必为科学证据，例如渔夫对于捕鱼经验作证为专家证人，但与科学证据无涉。”[26]吴先生的定义不仅明确，而且提醒我们注意一个问题：专家证人不等于科学证据，这是非常值得关注的。

　　三、科学证据外延覆盖上的对比分析

　　与忽视内涵界定相反，外国学者、尤其是美国学者在科学证据的外延组成上，往往是详细备至，而且呈现一个与法庭科学的体系划分紧密相连的特点。较早研究科学证据和法庭科学的西方学者Andre A. Moenssens和Fred E. Inbau在其1978年出版的专著中提及的法庭科学和相应的科学证据有：醉酒的化学检测（ chemical tests for alcoholic intoxica-tion）；精神病学，心理学和神经病学（psychiatry, psychology and neurology） ；火器证据和比较显微检验（firearms evidence and comparative micrography）；法医病理学（forensic patholo-gy）；毒理学，化学，血清学（toxicology, chemistry, serology）；指纹鉴定（fingerprint identifica-tion）；显微分析：微量物证出处的比较和鉴定（microanalysis: the source identification andcomparison of small objects and particles）；中子活化分析（neutron activation analysis）；可疑文书（检验）（questioned documents）；照相，电影，录像（photography, motion pictures and vid-eotape）；摄谱声音鉴定（spectrographic voice identification）；车速的科学测定（scientific de-tection of speeding）；测谎技术（the polygraph＜lie detector＞ technique）；麻醉分析和催眠术（narcoanalysis < truth serum > , hypnosis, and voice stress analysis）；法医牙科学（forensicodontology）；混合技术（miscellaneous techniques）等等。[27]此后，学者Andre A. Moenssens和Carol E. Henderson以及Sharon G. Portwood合著的专著不仅保留了这些法庭科学学科和科学证据种类，而且与时俱进地重新进行了体例安排。在概述部分（general concepts）除保留混合技术、醉酒的化学和其他检测、车速的科学测定外，增加了司法会计（forensicaccounting）和法庭计算机分析（forensic computer analysis）。另外，该书还把科学证据分为三大类，即基于自然科学的证据（evidence based on the physical sciences） ；[28]生物学和生命科学方面的专家证言（expert testimony in the biological and life sciences）；行为科学证据（behavioral science evidence）。在此体系下，分别介绍了若干法庭科学和科学证据。在“基于自然科学的证据”部分包含了法庭文书检验、火器和工具痕迹鉴定、火场和爆炸物调查（fire scene and explosives investigation）、指纹鉴定、痕迹证据：微量物证出处的鉴定和比较、摄谱声音识别和法庭事件重建（forensic accident reconstruction）；在“生物学和生命科学方面的专家证言”部分包括了法医病理学、血清学和毒理学、麻醉品毒品及控制（drugs and their control）、法庭DNA分析（forensic DNA analysis）、法医牙科学、法医人类学（forensic anthropology） ；在“行为科学证据”部分包括了司法精神病学、心理学、神经病学、测谎技术、催眠、麻醉分析、心理暗示等。[29]这种对科学证据外延覆盖范围的认识在西方国家有广泛而深远的影响。

　　由Cyril H. Wecht和John T. Rago主编的、在西方比较有影响的专门研究法庭科学和法律的专著也对法庭科学体系和科学证据有较为详尽的介绍。该书第四部分专门介绍法庭科学的各基础学科（Part N : Foundations of Forensic Science），它把法庭科学分为三大体系：（1）自然科学（evidence and the physical sciences），包括指纹分析、痕迹（微量）证据检验、火器和工具痕迹鉴定、放火和爆炸的调查、可疑文书检验，等；（2）生物科学（evidenceand the biological sciences），包括法医病理学、法医毒理学、血清学、DNA分析、法庭昆虫学（ the science of forensic entomology）、法医牙科学、法医人类学，等；（3）社会科学和应用科学（evidence and the social and applied sciences），包括行为科学、数字证据（digital evi-dence）、法庭语言学（forensic linguistics）、司法会计、法庭经济学（forensic economics）、法庭工程学（forensic engineering and science），等等。[30]此外，有学者的论述中涉及的科学证据还包括统计证据（statistical evidence）。 [31]有学者的著作中，法庭科学的范围和科学证据还涉及流行病学（epidemiology）、电磁场（electromagnetic fields）、烟草（tobacco）、石棉（asbestos）、硅胶移植（silicone implants）、出身检测（parentage testing）、笔迹鉴定（handwrit-ing identification）、咬痕鉴定（identification from bitemarks]，等等。[32]

　　美国著名证据法学家乔恩·R·华尔兹教授曾指出，科学证据主要包括：（1）精神病学和心理学；（2）毒物学和化学；（3）法医病理学；（4）照相证据、动作照片和录像；（5）显微分析；（6）中子活化分析；（7）指纹法；（8） DNA检验法；（9）枪弹证据；（10）声纹；（11）可疑文书证据；（12）多电图仪测谎审查；（13）车速检测[33]。随着他的著作在国内的两次翻译出版，对中国学者认识法庭科学和科学证据都发挥了巨大作用。在国内同样广有影响的《麦考密克论证据》一书在论及科学证据时也对其范围发表了观点，它把科学证据分为：（1）特殊检验。包括：物理学和电子学：速度测试和录音。生物学和医学：醉酒和血液、组织以及DNA类型。心理学：谎言测试，麻醉，催眠，目击证人证词；测验图，以及综合病症。刑事学：识别人和物。（2）统计学研究。包括：调查和民意测验；相互关系和因果关系：关于歧视的统计证据。（3）概率作为证据。包括：各种鉴定证据，如亲子鉴定等[34]。

　　美国学者对科学证据外延的介绍和著述为什么会紧密结合法庭科学的组成体系呢？那是因为“法庭科学是科学证据的理论基础，是产生科学证据的最重要、最常用的学科体系”，[35]可以这么说，科学证据就是指运用法庭科学的原理和技术所获致的各种证据资料。因此，通过法庭科学的组成体系来认识和阐述科学证据的外延范围就是理所当然的了。《美国联邦证据规则》第702条规定，“如科学上、技术上或其他之专业知识有助于事实审判者了解证据或决定争执之事实时，具有此知识、技术、经验、训练或教育专家资格之证人，得以意见或其他之方式作证，但须（1）该证言系基于足够之事实或资料而为者；（2）该证言系基于可信之原理原则及方法所得之结果；及（3）该证人确实地适用该原理原则及方法于本案之事实。”[36]立法在这里只是原则性地对包括科学证据在内的专家证言的基本要素作了表达，而对于其详细的划分就需要实践和学理去解决。学术界便依据科学证据的科学性基础知识体系对其范围覆盖进行表述。这是正确的选择，是科学的认识。

　　英国学者保罗·罗伯茨介绍道：“100多年来，英国刑事诉讼在法庭科学方面取得了极大的发展。自1902年苏格兰场（Scotland Yard）采纳了指纹证据后，作为警察侦查的标准特征，指纹成为第一类科学的专家证言之一。整个20世纪及21世纪初，法庭科学已产生的影响与日俱增，已发展出医学、牙科学、病理学、精神病学、心理学、毒物学、生物科学（血液、毛发和体液分析）、基因学、弹道学、毒品学、痕迹检验（涂料、玻璃、纤维、工具痕迹、足迹检验）、文件和笔迹分析，这里提到的只是在当代刑事诉讼中已建立的最常见的专家证言领域中的一部分。”作者论及的科学证据还有声音鉴定、罪犯画像和面貌复原、角膜图像、微型相机、计算机文件等等。[37]

　　日本学者田口守一论及的科学证据有：拍照、摄像；采集体液（采尿、采血、采集呼气等）；监听；测谎器检查结果；警犬气味鉴别结果；声纹鉴定和笔迹检验；DNA（基因）鉴定，等[38]。上野正吉等编著的《刑事鉴定的理论与实践：以情况鉴定的科学化为目标》所条列的刑事鉴定种类有：法医学鉴定；化学鉴定；科学鉴定及其他（医学、心理学以及化学以外的鉴定，如指纹、声波纹，有关机械、电气、工程学的事例，枪炮刀剑，笔迹、印鉴，火灾的原因，有关爆炸物的事例，有关汽车的事例，等等）；饮酒鉴定；性犯罪的鉴定；精神鉴定（根据医学家的观点、法律家的观点），等[39]。 日本著名刑事诉讼法学者松尾浩也以“证据的科学化”为标题介绍了科学证据的范围，他认为科学化的证据有三类：第1类是采证学的发展，包括：人的生死的法医学鉴定；对人的辨认的各种手段，如血型、指纹、声纹、脚印、笔迹、毛发、警犬嗅觉识别、DNA分析结果等；人体状态的各种检测方法，如尿检，通过呼出的气体、血液和尿液测量酒精浓度，测谎器检查结果；对物品的识别，如痕迹鉴定，等。第2类是信息传递的机械化，如录音、摄像、拍照、机械性速度测定，等。第3类是情况证据的严密性，包括：类似事实的证实；疫学（epidemiology）的证明，等。[40]

　　与科学证据内涵界定的学说纷纭形成鲜明对照的是：我国内地学者对科学证据的外延几乎没有任何可取或者不可取的创见，基本是介绍或者转述三本外文书籍的内容，这三本书是：第一，美国学者豪森斯、英博和斯塔斯合著：《刑事案件中的科学证据》（ Scientific Evidence in Criminal Cases, 1986年第3版）。该书详述了科学证据的13个主要领域：（1）精神病学和心理学；（2）毒物学和化学；（3）法医病理学；（4）照相、电影和录像；（5）显微分析；（6）中子活化技术；（7）指纹鉴定；（8）枪弹证据和比较显微检验；（9）摄谱声音鉴定；（10）可疑文书；（11）测谎技术；（12）车速的科学测定；（13）麻醉分析和催眠术。在此书中还提到了几种示意证据，如模型、图表和绘图。该书在国内尚无翻译，论者大多从华尔兹教授的书籍以及刘晓丹所著《美国证据规则》一书中转引。[41]第二，美国学者乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》（Introduction to Criminal Evidence），何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993年3月版。该书第18章所指“科学证据”包括：（1）精神病学和心理学；（2）毒物学和化学；（3）法医病理学；（4）照相证据、动作照片和录像；（5）显微分析；（6）中子活化分析；（7）指纹法；（8） DNA检验法；（9）枪弹证据；（10）声纹；（11）可疑文书证据；（12）多电图仪测谎审查；（13）车速检测。第三，日本学者田口守一在其《刑事诉讼法》一书中对科学证据的介绍涉及以下方面：（1）拍照、摄相；（2）采集体液；（3）监听；（4）测谎器检验结果；（5）警犬气味结果；（6）声纹鉴定和笔记检验；（7） DNA（基因）鉴定。

　　在内地学者中，只有陈学权先生就科技证据的外延问题提出过自己的观点。他以科技证据所依赖的科学技术为依托，将科技证据分为七类：法医学类科技证据、法精神病学类科技证据、生物学类科技证据、物理学类科技证据、化学类科技证据、心理学类科技证据和社会科学类科技证据。[42]这种划分类似西方学者依据法庭科学体系对科学证据的外延认识，应当说是一种科学的划分方法和认识手段。当然，内地学者研究法庭科学时，对于法庭科学的组成是有许多见解的，例如常林教授认为法庭科学可以在范围上作广义和狭义的认识，“广义的法庭科学范围可以简单地概括为法医学和刑事技术（物证技术）”；法庭科学“狭义的概念是指刑事技术”。[43]

　　台湾地区学者在使用“科学证据”语词时也不太在意外延的列举和周延，例如黄朝义教授所介绍的科学证据主要就是测谎鉴定与DNA鉴定，尽管他自己也认为科学证据除此两种外，尚有诸如声纹判断、警犬所为可疑物体之选别判断、麻醉分析等。[44]朱富美博士在其专著中论及的科学证据（科学鉴定）也仅限于活体之检查、尸体死因鉴定与相验、尸体解剖鉴定、DNA证据、指纹鉴定、笔迹鉴定等。[45]笔者认为，之所以会产生大陆和台湾学者都不在意科学证据外延的精准，原因在于不同的专家证据体制。大陆法系对于诉讼中的专门问题是交由鉴定制度解决；英美法系，尤其是美国则是交由专家证人制度解决。大陆法系的鉴定人有严格的准入资格，是法庭的助手；英美法系的专家证人是当事人的辅助人。他们之间的区别背景在于大陆法系是职权主义审判模式，而英美法系是陪审团和对抗制模式。同样是科学证据，英美法系是进入法庭容易、被采信难；大陆法系是进入法庭较难、采信较易。惟因如此，英美法系需要不厌其烦地厘清法庭科学是什么、有哪些？科学证据的范围到底应有多大？具有一定普遍性的、有效性的科学证据究竟有哪些？不明确它们的范围，怎么来进行初步的可采性判断呢？这一点原因的明了对于我国科学证据的研究非常有意义。因为我国自2005年开始的鉴定体制改革是将原来严格准入的鉴定机构普遍社会化了，而我国法官又普遍存在鉴定依赖症。[46]在这种情况下，我国应当加强科学证据以及法庭科学内涵和外延的研究，只有加强了科学证据内涵和外延的研究，才能真正弄明白哪些是科学、哪些是“伪科学”、“垃圾科学”。

　　四、如何准确界定科学证据的内涵和外延

　　笔者认为，准确界定科学证据的内涵，首先必须破解我国学者在概念认识上的那三个误区。其次，在界定科学证据时，要充分认识到科学证据是一个类概念，是一个学理表述。明确科学证据是一个类概念就必然提醒我们在界定时必须能够包含全部子项，否则你的定义就可能存在不能涵盖的部分，定义就是失败的，至少是不周延的。最后，界定科学证据的概念既要借鉴国外学说观点又应当结合中国的立法实践和司法实践。中国立法对证据没有概念表述却有不厌其烦的种类列举；中国司法官员法庭科学知识背景特别欠缺，诉讼中需要借助科学技术的领域特别宽广。因此，科学证据的概念应当考虑能够涵摄所有法律领域和所有证据类型。基于上述三方面的分析，笔者主张，科学证据可以进行这样的界定：

　　科学证据是指存在于法律事务过程中的，具有科学技术含量、能够证明案件事实或者证据事实的各种信息。

　　对此定义，笔者略作说明如下：

　　第一，关于属概念“信息”的选择。科学证据不是一个单一的证据种类，它是许多证据的总称。对于什么是证据、如何界定证据，学术界有不同观念。笔者选择张保生教授所主张的“信息说”，认为“证据是与案件事实相关的，用于证明所主张事实之存在可能性的信息”。[47]既然证据是信息，而科学证据又不过是具有科技含量的那些证据的合称，用“信息”来界定它就是可以的。这里“信息”属概念的选择，同时表明笔者不主张科学证据仅仅限于物证类型。

　　第二，关于科学技术含量的说明。法官对案件事实的认知，可以通过证据途径，也可以通过诸如司法认知、当事人自认和推定等非证据途径[48]。就证据途径而言，法官依据证据资料认定案件事实又需要借助于三种知识，即：经验认识、逻辑认识和科学认识。对于法官而言，科学知识往往是他们所欠缺的。因此，中外的法官都把具有科学技术含量的、在证据判断和运用上他们相对欠缺专业知识的那些证据称为“科学证据”。因此，所谓科学证据就是有科技含量的、法官不借助于他人的科学技术知识无从判断的各种证据。[49]科学证据之所以引起如此的关注和深入的研究，说到底就是因为一方面它们出现在了法庭上，另一方面负责事实认定的人又欠缺判断它们的科学技术知识。科技含量的具体形态包括有些证据资料是科技创制的；有些是科技收集的；有些是科技形成的；有些是科技揭示的；有些是科技鉴真的。

　　第三，关于存在领域的说明。笔者坚持认为科学证据存在于所有法律事务领域，既不限于诉讼程序；在诉讼程序中又不限于刑事追诉。只要存在法律意义上的证明活动、只要运用证据去证明、只要所运用的证据具有科技含量，那么科学证据就会存在。尽管从源头上说，科学证据首先是在刑事侦查领域使用的一个概念，[50]但是发展至今天它显然已经不限于刑事侦查了。

　　第四，关于存在过程的说明。科学证据是存在于法律事务过程中的，这里的“过程”首先包括当事人自身的行为过程，以及事务形成一定法律“案件”后的处理程序。例如，张三利用高科技手段侵入他人电子计算机系统，他在实施侵害行为、未被有关单位和个人追究时，电子证据材料实际已经存在。其后，他被追诉了，有关机关运用科技手段收集、固定他实施违法犯罪的行为证据。在这里，作为科学证据之一的“电子证据”初始存在于张三自身的违法犯罪行为过程中，然后出现在追诉的案件程序中。其次，这里的“过程”就案件处理程序而言，也不限于取证阶段。事实上，证据的质证、证据的审核，甚至证据的提交都有可能出现科技含量和科技因素。例如，在民事诉讼中，被告否认原告提交的“借条”是自己亲笔书写，此时法官就应当依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条，确定被告提交自己书写材料供笔迹鉴定专家进行鉴定比对。笔迹鉴定是一个科技活动，非常人所能胜任和明白。

　　第五，关于功能的说明。笔者认为科学证据的证明功能绝不限于证明案件事实，更多的科学证据恰恰是直接证明某证据事实的存在的。正如何家弘教授所言，物证需要解读、解读需要科学技术。张保生教授也指出，“辨认和鉴真是两种重要的证据调查方法。在诉讼双方对某件展示性证据存在争议的情况下，通过辨认和鉴真来证明物证、书证等证据的同一性、真实性及其与案件事实的相关性，可以消除争议，为证据的采纳铺平道路。没有这种证据铺垫，事实认定就难以进行。”“辨认是确定人物、物体、文件等展示性证据同一性的证明活动。”“鉴真是确定物体、文件等展示性证据真实性的证明活动。”[51]许多科技手段就是用以辨认和鉴真的，例如DNA鉴定、笔迹鉴定等，它们都是归属科学证据范畴的。

　　笔者认为对于科学证据的外延，完全可以从不同角度加以认识和分析，比如，可以从法定证据种类的角度分析，也可以从学理分类的角度分析。西方学者普遍从作为学科基础的法庭科学的组成体系角度认识，这是可以的。笔者在这里从科学技术的功能发挥角度试对科学证据的外延作一个说明。笔者认为，基于科技在证据资料运用过程中的功能作用，可以把科学证据分为五类：

　　第一，科技创制的科学证据。它是指行为人或当事人本身就是使用科技手段从事活动，进而留下的证据资料。例如电子证据、视听资料和监听记录等。这类证据在“案件”进入法律程序前就存在，自身就具有科技特性。

　　第二，科技收集的科学证据。它是指证据事实本身在“案件”进入法律程序前已经客观存在，但不显现，通过科技手段对其予以发现、提取、收集、固定、保全的各类证据。例如对指纹痕迹的提取等。这类科学证据所占数量较多，也是重点研究对象。

　　第三，科技形成的科学证据。它是指证据材料不存在，但相关的环境、状况客观存在，通过科技手段对此进行分析，得出某种对案件有证明作用的科学证据。例如公民张三整天疯疯傻傻的状况是存在的，但是否就是精神病呢？是哪一种精神病呢？有无责任能力呢？这些结论性意见不存在，通过专家进行法医精神病学鉴定形成一种结论。这个结论是案件进入某种程序后，专家人为形成的。

　　第四，科技揭示的科学证据。此类证据的本体是客观存在的，也很显现，但它的证明价值非一般人所能感知，需要借助专家的科技分析论证才能揭示。这类起着揭示其他证据证明价值作用的证据材料就是科技揭示的科学证据。如伤害案件中的伤情是客观存在的，脸上有个口子一望便知。这个伤情可以揭示出多大的损害程度呢？需要专家进行鉴定。再例如，犯罪现场客观存在一根头发，它是否就是犯罪嫌疑人李四遗留下的呢？通过专家进行法医物证学的鉴定形成一种结论加以证实或者排除。

　　第五，科技鉴真的科学证据。它是指证据客观存在，但对其客观真实性产生争议，通过科技手段去进行鉴真，如笔迹鉴定、测谎结论等。与上述四类不同，这类科学证据往往是直接证明证据资料的客观真实性，间接地证明案件事实。

　　上述对于科学证据内涵和外延的认识，是笔者研究的一个阶段性结果，其正确性有赖于在科学证据基础理论的深入研究过程中进一步检验。

　　五、结语：内涵和外延在科学证据研究中的基础地位

　　笔者认为科学证据研究的理论体系应当包括绪论、总论、分论三大板块。绪论介绍科学、技术与证据和证明的基本知识；总论介绍科学证据的基本理论问题；分论介绍科学技术或法庭科学在证据运用中的具体形态和过程。在科学证据研究的总论中，应当包括概念论、历史发展论、类型论、证据要素和属性论、运用过程论等部分。其中，科学证据的内涵和外延研究应当是基础性工作，只有解决了科学证据的内涵和外延，才能明确科学证据是什么、有哪些。这个问题解决了，才能进一步研究其证据资格和证明价值；研究其合法性、客观性和关联性；研究其历史发展形态；研究其获取、提交、质证、认证的系列过程。




【作者简介】
邱爱民，扬州大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见《刑事诉讼法》第42条第2款、《民事诉讼法》第63条第1款、《行政诉讼法》第31条第1款。
[2]参见中国台湾“司法院司法行政处”编著：《美国联邦证据法》，“司法院”2004年印行。
[3]参见[美]罗纳德·1·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第741页。
[4]这里的论文不包括对某一种具体形态的科学证据的研究，它们是有相对明确的“科学证据”或者“科技证据”诸如此类名词术语表述的；以及事关科学证据的概述性或纲领性问题。
[5]参见陈学权：《科技证据论—以刑事诉讼为视角》，中国政法大学出版社2007年版；李昌博，张渝玲：“判断‘科学证据’的科学性标准：中美有关证据制度的比较研究”，载《河南司法警官学院学报》2004年第2期；柳燕：“浅论科技证据及其在我国刑事诉讼中的运用问题”，载《犯罪研究》2004年第3期；汪建萍，唐宇穗：“现代科技证据适用研究”，载《江苏警官学院学报》2005年第1期；杨波：“对科学证据的反思：以程序为视角的关照”，载《当代法学》2005年第6期；郭金明：“科学证据的概念和法律性质分析”，载《江西农业大学学报（社会科学版）》2007年第3期；陈永佳，关颖雄：“关于科学证据的几个基本理论问题探析”，载《新疆警官高等专科学校学报》2009年第2期。
[6]陈学权，同注5引书，第51页。括号及“功能”二字为笔者所添加。
[7]徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第160页。
[8]何家弘：《法苑杂谈》，中国检察出版社2000年版，第155-156页。·
[9]刘静坤：“论科学侦查与科学证据”，载《法治论丛》2006年第1期，第58页。
[10]张斌：“论科学证据的概念”，载《中国刑事法杂志》2006年第6期，第52页。
[11]黄冬艳：“对科技‘证据’的重释”，载《金卡工程·经济与法》2009年第2期，第14页。
[12]张继成：“论命题与经验证据和科学证据符合”，载《法学研究》2005年第6期，第42页。
[13]陈学权，同注5引书，第44 - 47页。
[14]例如英国人David M. Walker编著的《牛津法律大辞典》（李双元等译，法律出版社2003年版）收录Opinion Evi-dence（意见证据）、Expert Evidence（专家证据），而不收Scientific Evidence。国内学者薛波主编的《元照英美法词典》（法律出版社2003年版）收录Expert Opinion（专家意见）、Opinion Evidence（意见证据）、Expert Evidence（专家证据）、Expert Testimony（专家证言）、Expert Witness（专家证人），也不收Scientific Evidence。
[15]杰克·B·温斯坦，约翰·H·曼斯菲尔德，诺曼布拉姆斯，玛丽特·A·伯杰：《证据：规则，章程和案例的补充》（Jack B. Weinstein, John H. Mansfield, Norman Abrams, Margaret A. Berger: Evidence: Rules, Statute and Cases Supple-ment. New York: Foundation Press, of Thomson/West,2005:92.）
[16]同注15引书，第305-314页。
[17]布赖恩·A·加纳：《布莱克法律词典》{Bryan A. Garner: Black' s Law Dictionary（ ninth edition）. Thomson/WestPublishing Co. 2009:639.}
[18][美]苏珊·哈克：《理性地捍卫科学：在科学主义与犬儒主义之间》，曾国屏等译，中国人民大学出版社2008年版，第46页。
[19]保罗·C·吉安娜利，爱德华·L·伊温克尔瑞德：《科学证据》
{Paul C. Giannelli, Edward L. Imwinkeiried:Scien-tific Evidence（fourth edition）．LexisNexis, 1986:2}
[20]保罗·罗伯茨：“科学、专家和刑事司法”，载麦高伟，杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，刘晓丹译，法律出版社2003年版，第232 - 258页。
[21]参见[日]石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，五南图书出版公司2000年版，第10-11,318-322页。
[22][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第238页。
[23][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第178- 179页。
[24]参见朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第14页。
[25]参见黄朝义：《刑事证据法研究》，元照出版公司2000年版，第227-259页；周叔厚：《证据法论》，三民书局股份有限公司1995年版，第251-257页。
[26]吴巡龙：《刑事诉讼与证据法实务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第181页。
[27]安德烈·A·芒司森思，卡罗尔·E·亨德森，沙龙·G·波特伍德：《在刑事案件的科学证据》{Andre A.Moenssens,Fred E. Inbau:Scientific Evidence in Criminal Cases（second edition）. Mineola,New York:The FoundationPress, Inc. 1978.}
[28] Physical sciences应当翻译为“自然科学”，它包括物理学、化学和天文学等。参见[英]Catherine Soanes主编：《牛津实用英汉双解词典》，外语教学与研究出版社2007年版，第929页。
[29]安德烈·A·芒司森思，卡罗尔·E·亨德森，沙龙·G·波特伍德：《在民事和刑事案件的科学证据》（Andre A.Moenssens, Carol E. Henderson, Sharon G. Portwood: Scientific Evidence in Civil and Criminal Cases. Thomson West,2007.）
[30]西里尔·H·韦希特，约翰·T·拉弋：《法庭科学与法律》（ Cyril H. Wecht, John T. Rago: Forensic Science andLaw. Taylor＆Francis Group,2006.）
[31]保罗·C·吉安娜利，爱德华·L·伊温克尔瑞德：《科学证据》〔Paul C. Giannelli, Edward L. Imwinkelried : Scien-tific Evidence（ fourth edition）. LexisNexis,1986.〕
[32]大卫·L·菲戈曼，戴维·H·凯，迈克尔·J·萨克斯，约瑟夫·桑德斯：《现代科学证据》{ David L. Faigman,David H. Kaye, Michael J. Saks, Joseph Sanders: Modern Scientific Evidence （The Law and Science of Expert Testimo-ny）. Thomson West,2005.}
[33]〔美〕乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第369 - 464页。
[34][美]麦考密克：《麦考密克论证据》（第五版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第391 -432页。
[35]常林主编：《法医学》，中国人民大学出版社2008年版，第15页。
[36]同注2，第86页。
[37]同注20引书，第235 - 237页。
[38]同注22引书，第71 -77,239 -242页。
[39][日]上野正吉等：《刑事鉴定的理论和实践：以情况鉴定的科学化为目标》，徐益初等译校，群众出版社1986年版．第106-146页。
[40][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第108-122页。
[41]刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第371-372页。
[42]同注6引书，第61 - 69页。
[43]同注35引书，第13-14页。
[44]黄朝义：《刑事诉讼法》，一品文化出版社2007年版，第521-522页。
[45]同注24引书，第3章至第8章。
[46]刘鑫，张宝珠，陈特主编：《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第260-262页。
[47]张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第12页。
[48]孙彩虹主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2008年版，第124页。
[49]参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条，该条虽然遗漏了科学知识在证据认定中的作用，但这不也表明了科学知识往往是法官所不能掌握的这一事实吗？有关鉴定制度的安排更佐证了事关科学技术的证据和证明问题，法院是委诸于专家的。
[50]杨波：“对科学证据的反思—以程序为视角的关照”，载《当代法学》2005年第6期，第42页。
[51]同注47引书，第199 - 200页