罪刑法定原则在我国60年的演进

【内容提要】建国后的较长时期内，我国的罪刑不是法定的。我们应该肯定罪刑法定原则是1979年刑法的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。罪刑法定原则在1997年刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化的刑法迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。作为刑事法治基石的罪刑法定原则的确立无疑与我国刑法领域逐步形成的民权刑法理念、谦抑刑法理念等具有密切关系。我国刑法中的罪刑法定原则的内容与其他国家地区不应有根本区别，其实质体现的仍然是“一点论”，即“不定罪、不处罚”。罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”，也即罪刑法定原则实际上是从保护被告人合法权利的角度提出并发展的。
　　【关键词】基本原则 罪刑法定 类推 刑法理念 有利被告

　　时下，“法治”一词已逐渐变成了社会上的一种流行词汇，建设社会主义法治国家已写入我国宪法，要求在中国实现法治也得到了较为普遍的认同。应该看到，罪刑法定原则是法治在刑事法领域中的集中体现，罪刑法定原则的立法确立，标志着一国对刑事法治的基本价值取向。因此，在我国建国60周年之际，笔者拟对作为刑事法治的基石——罪刑法定原则的演进轨迹、内含价值及其基本精神等内容进行一定的综合分析，以期对我国当前如火如荼的法治建设有所裨益。


一、我国罪刑法定原则的立法与演进轨迹

　　（一）1949—1979：罪刑非法定阶段
　　1949年2月28日，中共中央颁布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，其中第5条明确指出：“无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”因此，新中国建国之后，基于以上因素，出现了法律的真空地带，而政策也就成了弥补这一空白的应对手段。在这种情况下，罪刑法定原则也就失去了其存在的现实基础。指示第5条还规定，“司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义—毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策，纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。”本着上述宗旨，在当时的情况下，罪刑法定原则事实上成为“反动法令的精神”，这在实质上导致了罪刑法定原则被“蔑视和批判”。因此也开始了法律虚无主义的滥觞。
　　新中国的法制是在彻底摧毁旧法统的基础上，按照前苏联早期的法制模式，在疾风骤雨的阶级斗争和轰轰烈烈的群众运动中建立起来的。计划经济体制下的中国表现出典型的政治社会的特征，一切都为政治服务，在相当长的时期内法治阙如，主要是以政策为治理国家的手段。司法活动也以政策为导向，成为贯彻政策的工具。刑法也不例外地成为政治的工具，其功能也仅仅表现为保护社会。基于政治斗争的需要，决策者随时可以超越法律定罪处刑。诸如罪刑由执政党、领导人依据政策来定的案例在当时并不鲜见。甚至出现诸多“罪刑由人民群众定”的案件：在“文革”期间，“四人帮”在上海的亲信要求“第二武装”（民兵）“要唱政法工作主角”，说民兵办案“是政法工作的大方向”；“四人帮”在辽宁的死党推行什么“五群”（“群侦、群审、群判、群定、群办”）经验；“文革”前期，三、五个人凑到一起，代表什么群众组织，就可对公民抄家、游斗、通缉、劳改等，合法的公、检、法机关被砸烂，代之以诸如“贫下中农高等法院”之类的荒唐组织。[1]因此，不仅刑事诉讼程序方面与罪刑法定原则存在着背离，在刑事实体法方面，在长达30年的时间里，我国甚至没有一部刑法典，遑论及对罪刑法定原则的确认及遵守。
　　由上可知，在建国后的很长一段时期内，打击犯罪的依据是非常不明确，毫无疑问罪刑不是法定的。关于这一点，邓小平同志曾进行反思：“纠正不正之风、打击犯罪活动中属于法律范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题，应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念。[2]尽管人民的利益和意志就是最高的法律，但是，并不是说人民群众的意志可以直接表现为法律，相反，它必须经过法定程序上升为国家意志，始能成为法律。可是，在很长时间内我们恰恰对这些常识予以忽略、漠视。
　　（二）1979—1997：罪刑法定与类推制度并存阶段
　　长达30年“无法”的结果不仅使普通百姓付出了沉重的代价，同时使执政者本身深受其害，社会也处于瓦解崩溃的边缘。在这种背景下，包括1979年刑法在内的诸多法典得以陆续通过无疑是痛定思痛的结果。
　　1979年刑法并未明确规定罪刑法定原则，相反该法第79条用一个条文明确规定了类推制度。由此也引发了一个问题：罪刑法定是否是我国刑法的基本原则？对此，我国刑法学界长期存在着肯定与否定两种截然对立的观点。肯定说认为，我国刑法是以罪刑法定原则为基础的，就是说，罪刑法定是我国的基本原则之一。即使我国刑法规定了类推制度，但是这种类推也是足以体现罪刑法定原则的，一定意义上说，类推本身就是罪刑法定的一种表现。[3]否定说则认为，罪刑法定和刑事类推，是根本对立，互不相容的，那种认为我国刑法是以罪刑法定原则为基础实行有控制的类推的观点，从理论上看是说不通的。[4]
　　我国1979年刑法中的类推制度是一种对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照最相类似的条文定罪判刑的制度，这显然是不利于被告人的类推。从这个意义上说，罪刑法定原则与刑事类推实际上体现了刑法中的一对矛盾，这就是刑法的保障机能与保护机能之间的矛盾。刑法的保障机能要求实行罪刑法定，使公民能够预见到自己行为的法律效果，以便更好地保障公民的人身及其他各种权利。而刑法的保护机能要求实行类推，使刑法能够更好地保护社会的政治、经济和其他各种秩序。而且，在当时的形势下，我国各种危害国家安全和其他性质的犯罪仍然存在，并且会随着经济体制和政治体制的改革而不断发展变化，在这种情况下，允许有限制的类推在当时普遍被认为是必要的。例如，高铭暄教授在论及刑事类推制度的立法理由时指出：“为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。”[5]有鉴于此，笔者认为，1979年刑法的制定和适用本身就是罪刑关系明确化的结果，是对罪刑擅断的一种反正，是对政策治国的一种反思，而随后的司法实践中类推的实际运用也十分有限，因此，我们应该肯定罪刑法定原则是1979年刑法的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。
　　（三）1997年以来：罪刑法定刑事立法确立阶段
　　尽管类推制度在历史上起到了一定的积极作用，在一定程度上也弥补了立法的疏漏与不足，并且这种作用的存在曾在1997年刑法修改之前被作为是类推保留论者秉持自己观点的重要论据。但是，类推毕竟是一种带有根本性缺陷的制度。尽管设立类推的确可以在一定程度上弥补刑法不圆满性的缺憾，但类推背后却隐藏着一种得不偿失的危险事实：即破坏法治、扩张刑罚权、损害公民权利自由。而实行罪刑法定废止类推，刑法难免的漏洞固然可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与保留类推的情况下公民权利自由遭受“法外”侵害相比，也许只能算是一个微不足道的缺陷。通过权衡利弊，在罪刑法定与类推这两个根本对立的制度中取孰舍孰，我们不难很快得出结论。也正因为如此，随着刑法修改研拟的不断深入，社会政治、经济的变迁，1993年以后，对于类推制度，刑法学界的废除之声明显占据了上风。1996年3月17日我国刑事诉讼法修改的决定通过后，国家立法机关即将主要精力迅速转入刑法典的全面修改工作，刑法典修改逐步进入立法程序，废止类推、罪刑法定原则立法化已成为不可逆转的趋向。1997年刑法明文规定罪刑法定原则，并废除了类推制度，刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”毫无疑问，罪刑法定原则在刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。


二、我国罪刑法定原则演进的理念基础

　　在法治建设过程中，理念无疑是先行的。再好的制度，如果不能有与之匹配的理念，都可能异化为最坏的制度；相反，一个不健全的制度（一定意义上说，每种制度都不可能是十分健全的），如果有良好的理念作为精神基石，也可能得到良好的运行。[6]因此，在建设社会主义法治过程中，从刑法角度来说，作为刑事法治基石的罪刑法定原则的确立无疑与改革开放以来在刑法领域逐步形成的民权刑法、谦抑刑法等理念等有着密切关系。
　　（一）民权刑法理念
　　民权刑法这一概念，最先见于李海东博士的《刑法原理入门（犯罪论原理）》。在该书序言中，他从转变刑法观念的角度出发，根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为两种类型，国权主义刑法与民权主义刑法。[7]国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑法。[8]在国权刑法中，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具，因而刑法是用来限制公民行为的，而国家刑罚权本身则往往不受这种限制。也就是说，国权刑法时代，凸现的是刑法的社会保护功能。而在民权刑法中，刑法不仅限制公民行为，更重要的是用来限制国家刑罚权，具有政治国家与市民社会的某种契约性。正是这种契约性，使民权刑法获得了正当性，建立在宪政基础之上，也使作为法治国刑法的民权刑法在性质上根本区别于专制社会的国权刑法。其不仅注重保护社会，而且也注重人权保障。
　　新中国成立以后几十年里由于一直推行计划经济，其结果是政治国家完全吞没了市民社会。在这种一元的社会结构中，政治国家对社会进行全面的控制，公民个人自由与权利长期受到压抑与压制。在这种情况下，刑法与政治进一步结缘，成为阶级斗争的工具，强化了它的社会保护机能，刑法的人权保障机能则被忽视甚至漠视。刑法的政治性依然历史性地成为我国刑法的一大特征，各类犯罪行为都被深深地赋予了政治色彩。例如1952年《关于中华人民共和国贪污条例草案的说明》就曾指出：“最近一个时期，全国广大人民群众为了制止贪污分子的违法乱纪，制止来自不法资产阶级分子的猖狂进攻，捍卫和贯彻执行共同纲领的路线，进行了激烈地斗争，获得了伟大的胜利，除了对于国家工作人员中一部分严重违法乱纪的大贪污犯和工商界的一部分严重违法的大盗窃犯以外，这种斗争仍是人民民主统一战线内部的斗争。”⑴这种单一的社会结构以及传统文化的惯性，导致人们的刑法观念仍然是社会保护观、刑法工具观。随着我国社会主义市场经济的逐步建立，公民权利与国家权力关系模式出现一定变化，即逐渐由市民社会与政治国家重合的一元社会结构模式向政治国家与市民社会对立的二元社会结构过渡。在这种二元对立的社会结构中，市民社会与政治国家相分离，在个人生活领域，国家不能随意介入。个人自由、个人权利在市民社会得到最大实现。市民社会对政治国家的权力有所限制。权力受制于权利。正如论者所说，“只有在市民社会与政治国家二元分立的社会结构中，刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，从而也具有了保障人权的使命。”[9]可见，正是在市民社会与政治国家相分离的二元社会结构背景下，才有罪刑法定原则生存的空间。
　　（二）谦抑刑法理念
　　所谓谦抑，是指缩减或者压缩。[10]谦抑刑法，又被称之为刑法谦抑，是指：“我们应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[11]换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法谦抑理念的形成有着漫长的历史。无论是在我国，还是在国外，刑法谦抑理念都不是与刑法同时产生的，而是到了近现代才进入了刑法学者的视野。[12]从本质上说，谦抑刑法理念其实是源自刑法自身的一种自律、自我约束，具有限制机能，其蕴含着人权、自由、民主等先进思想，承载着自由、公正、秩序、效率等多重价值，有鉴于此，谦抑刑法已成为当今法治社会的基本刑法理念之一，其与罪刑法定原则存在着天然的契合性。
　　很长一段时期里，我国实行“从重、从快”打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，这一方面强化了人们对刑法调控范围的不切实际的期待，另一方面又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪效果的期待，重刑主义思想有所抬头。[13]这些刑法观念与现实做法显然与现代的刑法谦抑性理念相去甚远。这种观念和做法固然起到了一些震慑犯罪分子的作用，但是却是在付出了巨大的社会成本之后的结果，是在夸大了刑法作用的前提下获得的，而且其作用也是短期的和有限的。实质上还是中国古代“天下常亡（无）一人之狱”⑵思想的一种体现。本质上还是将刑法（刑罚）的目的定位于“消灭犯罪”。[14]改革开放以来，中国已经在经济、、政治、民主法制建设等方面取得了世人瞩目的成就，以市场为资源配置主要方式的社会主义市场经济体制已经确立并在不断完善之中，这不仅使得我国经济得到了飞速发展，而且也为上层建筑领域的革新和发展奠定了坚实的物质基础；随着政治体制改革的深化，在制度建设方面尤其是法制建设方面，我们也取得了辉煌的成就，由宪法、民商法、经济法、行政法和刑法等组成的社会主义法律体系建构基本完成，体现法律至上、法大于权的依法治国方略顺利出台。与此同时，人们的观念世界也受到了前所未有的冲击与挑战，在传统与现代、本土与异域各种观念的碰撞中，经过理性的扬弃，我国的民众意识正逐步完成现代化的演进。自由、平等、人权、民主等观念日益深入人心，并正沿着观念——制度——行为的路径逐步成为社会生活中的现实。[15]社会结构的变化、法制理念的变化等均导致谦抑刑法理念在我国不断得以倡导，法律的作用和地位逐渐得到了合理的定位，刑法与道德规则的关系、刑法与其他法律的关系逐步被厘清，这对于罪刑法定原则的发展具有非常积极的推动作用。


三、我国罪刑法定原则内容的应有之意

　　有必要指出，时下对罪刑法定原则这一基本内容的理解，理论上有不同的观点。有人认为，我国罪刑法定原则有别于西方国家的罪刑法定原则，是具有中国特色的罪刑法定原则，有人则认为，我国的罪刑法定从实质上无异于其他国家。特别是有关我国罪刑法定原则内容的应有之意，理论上存在“两点论”与“一点论”之争。
　　近年来，有很多学者在谈及罪刑法定原则时普遍认为，对于我国罪刑法定原则的基本内容应该从两方面去理解，即所谓的“两点论”：第一点是法律如果有明文规定的，就按照法律规定定罪或处罚；第二点才是法律没有明文规定不能定罪，不能处罚。按照他们的观点，对于罪刑法定原则的理解应该分两个层面，那就是首先应该是“要定罪”、“要处罚”，其次才是“不定罪”、“不处罚”。罪刑法定原则是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪刑法定原则的全面的正确的涵义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。”[16]另有学者认为：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”[17-19]
　　笔者认为，上述“两点论”观点似乎很有道理且比较全面，更由于这种观点有着刑法条文规定的实证根据和支撑，因而在理论界和实务界十分流行是完全可以理解的。但这种观点是对罪刑法定原则的根本性偏差，我国罪刑法定原则从本质而言仍然是“一点论”，即罪刑法定内容的应有之意仍侧重于“不定罪、不处罚”。具体理由如下：
　　第一，“两点论”观点明显偏离了罪刑法定原则的原本含义。因为罪刑法定原则从其诞生那天起，就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的，罪刑法定原则以保障公民自由、限制国家刑罚权为己任，其基本内容是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但是“两点论”则认为罪刑法定原则首先强调的是要定罪要处罚，其次才是不定罪不处罚。笔者认为，这一观点的错误在于，“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈。”[20]也即将刑法是保护机能与保障机能统一的要求，强加给罪刑法定原则的机能上。事实上刑法的双重机能是通过刑法的构成要素从多角度加以体现的，而这些具体的构成要素又往往是从不同侧面体现刑法这种双重功能。特别是由于各种构成要素受到其本身内容的限制，因而体现刑法双重功能的角度或侧重面有可能完全不同。就此而言，考察罪刑法定原则不难发现，正是由于受该原则原本含义和基本内容的限制，罪刑法定原则的机能实际上只能突出对行为人个人基本权利的保障机能，而无法如刑法一样达到保护机能与保障机能双重功能的统一。罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的，经历了两百多年的发展变化，在世界范围内逐渐传播，并最终成为普遍的刑法基本原则，正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。可见，“两点论”的观点看似全面，但它却混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限，从而偏离了罪刑法定原则本身所具有的侧重点。由这个侧重点分析，我们可以清楚地发现罪刑法定原则确实是存在偏向性的，也即“不定罪”、“不处罚”是这一原则的核心。应该看到，罪刑法定原则的这种偏向性在其派生出来的其他原则中体现得十分清楚。例如，刑法中有关溯及力的原则，在确立罪刑法定原则的最初，人们强调法律不能溯及既往。之所以强调法律不能溯及既往，完全是按照罪刑法定原则的要求派生出来的，也即不能用人们不知道的法律来处罚他人的行为，不能用以后颁布的法律来处罚以前的行为。由此可见，溯及力原则的这一精神显然是罪刑法定原则的体现。我们不能让当事人去猜测法律今后将会有什么样的变化，更不能期待当事人在实施行为前要对今后法律的变化作出一定的预测。可见，这些原则实际上是从有利于被告人的角度提出来的。另外，刑事诉讼中我们提倡的“疑罪从无”、“无罪推定”等原则，都是由罪刑法定原则所派生出来的基本原则。这些都反映一个实质问题：那就是罪刑法定原则是有侧重点的和偏向性的，而“不定罪”、“不处罚”就是其侧重点和偏向性的集中体现，这一点应该是毋庸置疑的。
　　第二，就我国现行刑法规定分析，客观地说刑法第3条确实作了两方面的表述，从形式上看刑法有关罪刑法定原则是从正反两方面加以提出的，有关罪刑法定“两点论”的观点可能也是由此产生的。对于刑法第3条的规定，理论上也有学者提出质疑，认为其不符合罪行法定原则应然的价值取向，有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例，造成了刑法和刑事诉讼法的不协调局面，同时也违背了立法的简约性原则。[21]更有学者具体分析了刑法第3条产生的过程，认为我国刑法第3条并不是从一开始就采取了双向表述的方式；事实是，在草案中出现关于罪刑法定的表述时（1995年8月8日），首先采取的是与国外并无二致的单向表述方式，历经一年有余，这种表述方式才被具有中国特色的双向表述所取代（1996年10月10日），并且最终被立法者所认可。[22]
　　笔者认为，就我国刑法这一规定而言，其强调对犯罪行为严格依照法律规定定罪处刑，这本身并无可厚非，特别是偏重社会、国家本位而忽视公民个人权利的观念在我国长期以来占据主导地位，且将正确运用刑罚权以惩罚犯罪和保护人民作为刑法首要任务的当时，立法者强调严格依照自己所立之法加以适用当然是可以理解的。特别是作为刑法条文的规定当然要追求完整和全面，所以刑法也只能从两个方面对罪刑法定原则加以规定。但是，如果我们据此就可以认为罪刑法定原则的原本内容就包含“两点论”，或者认为我国的罪刑法定原则与其他国家和地区的罪刑法定原则的不同之处就在于我们具有“两点论”，甚至进一步提出罪刑法定原则首先应该追求“要定罪、要处罚”的内在价值，其次才能体现“不定罪、不处罚”的内在价值，那就完全背离了罪刑法定原则的基本精神和价值取向，无论在理论上还是实践中均是不可取的。


四、我国罪刑法定原则体现的基本精神

　　对于罪刑法定原则所体现的基本精神可以从很多角度去考察，但是从对罪刑法定原则基本内容所坚持的“不定罪、不处罚”这一侧重面和偏向性分析，我们不难看出，罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”，是从保护被告人的合法权利的角度提出并发展的。需要说明的是，在刑事诉讼中特别是在刑事案件的法律适用中，为什么要强调有利于被告人？笔者认为，这主要还是应该从罪刑法定的终极目标以及刑事诉讼中当事人之间的法律关系中去寻找原因。
　　首先，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由罪刑法定的内涵所决定的。众所周知，古典自然法学派的思想家们从批判否定封建刑法的残酷性出发，以维护人的基本权利为中心，用自然法理论阐述了人类社会的文明进程。在这一基础上，以卢梭、贝卡利亚等为代表的资产阶级启蒙思想家们提出，建立在“社会契约”基础上的国家产生的目的在于保障人权。由于刑法权属于国家公共权力的重要组成部分，因而其承担着实现公共权力共同体时所设定目的的重要职责。但是，对公民自由和权利的最大威胁主要来自于国家对公权力的滥用。更由于刑法权能否正当行使直接关系每个公民的生命、自由和财产的安全，所以刑法权的滥用是国家对公权力滥用的最直接也是重要的表现。为此，贝卡利亚等人提出国家的刑法权必须体现尊重人权、保障自由的价值观。他们在论证了国家权力来自于人们订立的契约后，又将保护人权的理念嵌入近代刑法理论之中，使罪刑法定原则真正具有“以自由、人权为理论基础，以法律面前人人平等为要旨，并以限制国家刑罚权的无端发动、保障民权为终极关怀”[23]之实际内容。应该承认，将保护人权作为罪刑法定原则的终极目标无疑是人类刑法史上的一次质的飞跃。就此而言，在刑事诉讼中强调有利被告人精神，理所当然符合罪刑法定的真正内涵。
　　其次，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所决定的。在当今社会中存在有各种各样的法律关系，而在每一种法律关系中，当事人的地位并不完全一样。从民商事法律关系等角度去看，原、被告的地位是完全平等的。但在刑事诉讼中，原、被告地位是不可能平等的。正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出的：“犯罪……孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲产生的。”就这一马恩经典语录分析，可以很清楚地看到，由犯罪而引发的刑事法律关系当然就是个人和国家的关系。在刑事诉讼中特别是在公诉案件中；公诉人代表国家对被告人提起诉讼，在这种情况下，刑事被告人怎么可能同公诉人平等呢？应该说这种平等是永远不可能存在的。在刑事诉讼中且不说公诉人与被告人地位不可能平等，事实上其与辩护人的地位也不可能平等。因为公诉人是代表国家对被告人提起诉讼，而辩护人则是为被告人（即孤立的个人）进行辩护，由于性质不一样，所以法律地位也就不可能一样。由此可见，在刑事诉讼中，被告人与公诉人之间实际上是力量相差悬殊的强者与弱者的对话，在这种情况下，如果再不强调对被告人的利益进行保护，那么被告人的合法权益必然受到侵害。另外，笔者还认为，罪刑法定原则之所以强调有利于被告人的精神，还在于刑法的人道性所决定的。在现代社会中弱者的利益最容易受到侵害因而也最需要保护，刑事被告人是弱者，所以罪刑法定原则强调有利被告人的精神并不为过，这就是理论上人们通常所说的刑法是保护犯罪人的大宪章基础所在。就此而言，强调保护刑事被告人利益显然是与此基础相吻合的。这就是在刑事诉讼中我们要特别强调有利于被告人的原因，也是罪刑法定原则要把有利于被告人的内容作为基本精神体现的原因所在。
　　罪刑法定原则体现有利于被告人的精神反映在多个方面，特别是在罪刑法定原则的派生原则中得到了集中的体现。例如，否定类推定罪；阻却重法之溯及力效力；避免刑罚的加重适用并防止减轻处罚的滥用；不采用不定期刑并尽量缩短相对确定法定刑的跨度等派生原则的内容中实际上均反映了有利于被告人的精神。由此可见，尽管时下理论上对于何为我国罪刑法定原则的根本精神尚存在有多种不同的观点，但是，笔者认为，无论从罪刑法定原则的内容及其派生原则的内容分析，还是从刑事诉讼中原、被告地位分析，得出“有利于被告人”是罪刑法定原则所体现的根本精神之结论，应该是在法理和情理之中的。

注释与参考文献
　　⑴1952年3月8日彭真同志在中央人民政府委员会第14次会议上所作的《关于中华人民共和国贪污条例草案的说明》。
　　⑵详见《汉书·董仲舒传》。
　　[1]孙丽娟．我们是如何逐步实现“罪刑法定”的？——建国以来法学界重大事件研究（六）[J]．法学，1997，（11）．
　　[2]邓小平文选（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1993：163．
　　[3]杨敦先．罪刑法定与类推的适用[J]．北京大学学报（哲学社会科学版），1982，（1）．
　　[4]周密．罪刑法定和类推的适用[J]．法学研究，1980，（5）．
　　[5]高铭暄．中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M]．北京：法律出版社，1981：126．
　　[6]童德华．规范刑法原理[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005：2．
　　[7]李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）[M]．北京：法律出版社，1998：3—4．
　　[8]许道敏．民权刑法论[M]．北京：中国法制出版社，2003：10．
　　[9]陈兴良．从政治刑法到市民刑法[C]//．陈兴良．刑事法评论，1997年第1卷．北京：中国政法大学出版社，1997：35．
　　[10]甘雨沛，何鹏．外国刑法学（上册）[M]．北京：北京大学出版社，1984：175．
　　[11]陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：7．
　　[12]王明星．刑法谦抑性精神研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005：1．
　　[13]储槐植．罪刑矛盾与刑法改革[J]。中国法学，1994，（5）．
　　[14]吴刚，陈一鸣．从重从快打击刑事犯罪[N]．人民日报·华南新闻，2001—04—12，（1）．
　　[15]吴富丽．刑法谦抑实现论纲[D]．长春：吉林大学出版社，2007：43．
　　[16]何秉松．刑法教科书[M]．北京：中国法制出版社，1997：63—68．
　　[17]陈兴良．刑事法总论[M]．北京：群众出版社，2000：167．
　　[18]曲新久．刑法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：12．
　　[19]刘文远，刘艺兵．刑法学[M]．北京：中国社会科学出版社，2003：16．
　　[20]周少华．罪刑法定与刑法机能之关系[J]．法学研究，2005，（3）．
　　[21）刘志远，喻海松．论罪刑法定原则的立法表述[J]．中国刑事法杂志，2005，（5）．
　　[22]付立庆．善待罪刑法定——以我国刑法第3条之检讨为切入点[J]．法学评论，2005，（3）．
　　[23]徐岱．中国刑法近代化论纲[M]．北京：人民法院出版社，2003：170．

【作者刘宪权】华东政法大学法律学院院长，教授、博士生导师，法学博士，中国法学会刑法学研究会副会长，研究方向：刑法学。
【文章来源】《法学论坛》2009年第5期。