比较法视野下的中国刑事再审程序改革——从俄罗斯刑事再审程序谈起

【出处】《比较法研究》2010年第6期
【关键词】中国刑事再审；程序改革
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、苏俄刑事诉讼法视角下的中国刑事再审程序现状

　　（一）《苏俄刑事诉讼法典》[1]对中国刑事再审程序的影响

　　中国的刑事再审程序又称刑事审判监督程序，是指法院、检察院对已生效的判决或裁定，发现确有错误，依法提出并由法院对该案进行重新审理的程序。一般认为，我国再审程序的有关概念大都是从苏俄刑事诉讼法中照搬来的。确实，1960年《苏俄刑事诉讼法典》第6编第30章“监督审的诉讼程序”不仅在名称上，而且在程序上也与我国《刑事诉讼法》中关于再审的程序规定如出一辙，如该法第371条规定，对生效判决、裁定和裁决的监督审诉讼程序只能由检察长、法院院长以及他们的副职提起，但是，《苏俄刑事诉讼法典》中的监督审诉讼程序只是其刑事再审程序中的一部分，其第6编第31章“根据新发现的情况而恢复案件”则构成了其刑事再审制度的另一部分。[2]很明显，我国粗放式的刑事立法模式并没有吸收后一程序，这样的类似情况还有很多，如《苏俄刑事诉讼法典》中的侦查程序是分为侦查和调查[3]两种模式的，而我们对后者同样未予参考和借鉴，时至今日，在以缓解社会矛盾与节约司法资源为目的所进行的包括刑事和解运动在内的程序分流改革中，我们发现，这种在审判阶段适用一般审理程序，而在审前阶段适用简易侦查方式的所谓“调查程序”，对刑事案件有着很好的分流作用，并且，相比通常在审判阶段对案件适用特别程序或简易程序、以及在审前阶段直接由侦查主体对已经构成犯罪的案件作终止诉讼的处理、并施以非刑罚处分的分流方式，“调查程序”有着无可替代的优势。[4]因此我们看到，《苏俄刑事诉讼法典》对中国刑事再审程序的影响不可谓不深刻，但却并不全面。

　　其实，对于众多中国学者们从现代刑事程序理论的角度提出的关于中国“再审不具有诉讼的基本特征，……不具备程序公正的基本要求”[5]的批评，以及认为我国再审程序“应遵循‘控审分离’、‘不告不理’、‘裁判者中立’的现代诉讼原则”[6]的建议，如果我们对照1960年《苏俄刑事诉讼法典》的相关规定，就会发现，形成我国现行再审制度的真正原因，是移植苏联刑事诉讼法的结果，而我国刑事再审程序中的主要问题以及其中不符合诉讼原则的法律规定，都可以在那里溯源。因此，笔者认为，陈兴良教授关于“刑法知识的去苏俄化”[7]的主张，对我国刑诉法的相关制度，尤其是再审程序，也同样必要，个中问题，笔者将在下文展开论述。这里还有一点需要提及，那就是我国司法实务部门和理论界把审判监督程序的概念等同于再审程序，从上面的论述看来，是有其逻辑基础的。

　　（二）以《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》为视角下的中国刑事再审程序

　　苏联解体后，新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第15编“生效刑事判决、裁定和裁决的再审”仍分为两章—第48章“监督审的诉讼程序”和第49章“因新的情况或新发现的情况而恢复刑事案件的诉讼”。表面看来，新的俄罗斯刑事诉讼法因保留“监督审”这一称谓而与我国再审程序在名称形式上保持了一致，但在实质上，两者却有着天壤之别。首先，俄罗斯监督审诉讼程序原则上是一种为保障法院裁判合法、有据和公正而进行的有利于被判刑人或被宣告无罪的人的再审程序；[8]其次，俄罗斯监督审诉讼程序中“监督”二字的含义，除了表现在上级法院根据原刑事案件材料对作出生效裁判的下级法院的监督上，还在于其具有“检查”性质的程序设计，即利害关系人的申诉（抗诉），区别于上诉，不能直接引起再审审判程序，犯罪嫌疑人、刑事被告人、被判刑人、被宣告无罪的人、他们的辩护人或法定代理人、被害人、他的代理人以及检察长所提起的申诉（抗诉）只是再审程序开始的理由，之后必须由监督审法院的法官对申诉（抗诉）进行审前检查，而且，这种检查是一种不局限于申诉（抗诉）范围的全面审查，其裁判结果的类型非常广泛；再次，该程序具有法律审的特点，法庭审理根据书面的案件材料，不进行法庭调查，不允许控辩双方向法庭提交任何补充材料。

　　因此，不难看出，这种“监督”与我国审判监督程序中的“监督”不可同日而语，我国审判监督程序中的“监督”强调的是法院和检察院作为国家司法机关、法律监督机关，以追求实体真实或纠错为名，对已作出生效判决的案件的被告人行使的一种凌驾于诉讼参与人之上的特别监督权力。需要注意的是，通常意义上理解的“审判监督”即“对本院或下级法院生效判决、裁定的再次审理”的说法，并不能深刻反映我国再审程序的本质特点，对于这一问题的分析，需要我们关注的不是再审的审理程序，而是它的启动程序。对此，我们首先应该明确，“再审的提起程序……总的特点是特别慎重、特别严格。我国刑事诉讼法规定了三个有权提起再审的主体：一是当事人及其法定代理人、近亲属；二是人民检察院；三是人民法院。”[9]的观点是粗浅且错误的，笔者认为，中国再审的启动程序，归纳起来主要存在三个方面问题：第一，所谓再审程序从再审立案开始，只是对法院和检察院而言，而对于当事人及其法定代理人、近亲属，《刑事诉讼法》第203条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第296条至303条、《人民检察院刑事诉讼规则》第405条至407条，共同为他们在再审立案之前设立了极为苛刻的审查程序；第二，虽然《刑事诉讼法》第204条为当事人及其法定代理人、近亲属规定的再审申诉理由与《人民检察院刑事诉讼规则》第406条规定的再审抗诉理由一模一样，但由于两者适用不同的再审立案程序，以及该理由本身的规定缺陷，导致表面行文一致的再审立案条件在当事人那里与法院、检察院那里有着天壤之别；第三，在整个再审启动程序中，当事人自始至终都不是提起再审程序的主体，其申诉与其他的机关、团体、企事业单位或群众等对生效判决、裁定所提出的意见或情况反映一样，只是一种请求。

　　俄罗斯另一种再审程序形式—因新的情况或新发现的情况而恢复刑事案件的诉讼—倒是与我国的审判监督程序颇有几分相似。例如，在再审启动程序上，该种再审形式规定，因新的情况或新发现的情况而提起刑事案件诉讼的权利属于检察长，辩护方无权直接提起这种诉讼，作为公民、公职人员，可以向检察长进行举报。但是，提起该诉讼的条件被严格限定，并且近乎苛刻，所谓“新发现的情况”，首先要求“被害人或证人的故意虚假陈述、鉴定人的故意虚假鉴定结论、伪造的物证、侦查行为笔录、审判行为笔录等文件、故意错误的翻译，以及调查人员、侦查员或检察长的犯罪行为”，[10]导致出现了不合法、无根据或不公正的刑事判决，或不合法、无根据的裁定或裁决，抑或“法官在审理该刑事案件时实施了犯罪行为”。[11]其次，必须要有相应的法院生效判决或裁定、裁决，或者侦查员、调查人员关于因时效期届满、大赦或特赦、刑事被告人死亡或未达到刑事责任年龄而终止刑事案件的决定对上述情况予以确认，这时，才可以成为恢复刑事案件诉讼即再审的根据；所谓“新的情况”是指俄罗斯联邦宪法法院认定法院在该刑事案件中适用的法律不符合《俄罗斯联邦宪法》，以及欧洲人权法院认定俄罗斯联邦法院在审理刑事案件时因适用了不符合《保护人权与基本自由公约》规定的俄罗斯联邦法律或进行了其他违反《保护人权与基本自由公约》的行为从而违反了《保护人权与基本自由公约》[12]。

　　对这种由检察长负责的再审程序的提起条件做如此严格的限制，原因不言而喻，因为我们知道，由检察长启动的再审程序往往是不利于被判刑人的再审。而俄罗斯刑事诉讼立法对这种再审程序因此所表现出的慎重考量还远不止于此，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第415条第3款规定，检察长在因举报中出现“新发现的情况”而提起诉讼时必须先行进行审查；再如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第414条第1款规定，因新的情况或新发现的情况而进行的有利于被判刑人的有罪判决再审，没有期限限制，而再审无罪判决或者终止刑事案件的裁定、裁决，以及以量刑过轻或必须对被判刑人适用关于更重犯罪行为的刑事法律为由再审有罪判决的，只能在《俄罗斯联邦刑法典》规定的追究刑事责任的时效期限内，并且必须是在自出现“新发现的情况”之日起1年内；又如，立法者特别强调检察长在因新的情况或新发现的情况而恢复刑事案件的诉讼中所承担的客观义务，尤其在可能有利于被判刑人时，这种立法思路在审前阶段也有很多表现。2007年6月5日颁布的《关于修改（俄罗斯联邦刑事诉讼法典＞和（俄罗斯联邦检察院法＞》的第87号联邦法律就使得俄检察长在案件从立案到移送检察长批准起诉书阶段中的追诉色彩大为淡化、地位趋于中立，使案件在审前侦查阶段就具备了对抗制的基础，[13]检察长成为侦查机关和嫌疑人之间的仲裁者，从而可以有效解决许多审前阶段的争议事项[14]。

　　综上所述，我们看到，从《苏俄刑事诉讼法典》到《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，俄罗斯有关刑事诉讼的司法改革实现了质的飞跃，其新的刑事司法制度不断被建立和完善，而新制度的适用又逐渐作用于法律实务工作者们，使他们最终树立起正当程序的种种理念，于是笔者发现，即便一些对法律具体规则或司法实践问题有异议的法律实务工作者们，其中包括许多经历了苏联时期检察制度的俄罗斯地方检察长们，现在也完全能够接受诸如无罪推定、司法审查、法官豁免权等刑事诉讼的基本原则。[15]因此，在监督审诉讼程序以及因新的情况或新发现的情况而恢复刑事案件诉讼这样一些极为特殊的审判程序中，俄罗斯刑事诉讼也坚持了不告不理、控辩双方平等对抗[16]等诉讼原则。当然，新的刑事司法制度在树立新理念的同时也带来许多新问题，比如俄罗斯现阶段无论在打击犯罪、维护社会治安方面，还是在侦查、审判，包括再审程序等方面，都面临着严峻挑战，但这是刑事程序改革所无法回避的，至于中国刑事再审程序的改革，当务之急就是如何建立一个符合诉讼规律的再审程序制度，这既是我们下文将要讨论的内容，更是中国法律人应该共同思考和努力的问题。

　　二、比较法视野下的中国刑事再审程序改革

　　（一）即判力理论对各国刑事再审程序的影响

　　研究再审程序必须要说到既判力理论，这一源于罗马法的法律传统是指“由司法裁决最终解决的事项，……从延伸意义讲，由于某一裁判已经成为司法最终裁决的事项，由此具有了约束的效力。”[17]而“既判力在立法和实践中更为常用的，是作为抗辩理由阻却再次起诉和再次审判。”[18]由此可见，再审程序是该理论主要的一种例外制度设计，它与既判力的关系，就像一枚硬币的两面，既矛盾又统一。

　　下面我们来看两大法系几个主要国家在既判力和再审问题上近年来的发展状况。

　　我们知道，英美法系国家主要采用“禁止双重危险原则”来保障生效判决的既判力，所谓“禁止双重危险规则”，即国家不得对任何人的同一行为进行再次追诉或惩罚。一般认为，该规则乃英美法系国家刑事诉讼程序中的一项基本原则，《美国宪法》第5修正案则明确规定，任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。事实上，该规则适用在所有犯罪中，而不仅限于被判处死刑或身体刑的犯罪，它与“获得陪审团审判之权利”一起成为美国宪法传统中的基本精神。美国联邦最高法院法官布莱克对禁止双重危险原则的价值理念作了如下经典表述：“拥有各种资源和权力的国家不应被允许因为一个公民一项被指控的犯罪，而反复作出试图使他得到定罪的努力，以致把他置于尴尬、消耗和使其意志遭受痛苦磨难的状态之中，迫使他生活在一种持续的焦灼和不安全状态之中，同时增加即便他无罪，但也会被判定有罪的可能性。”[19]因此美国传统上把上诉权和非常救济申请权即所谓的人身保护令，视为被告人的特权，检察官只有在法定特殊情形下，才可以提出有限的上诉，比如针对法官出现在审判过程中的法律适用错误的上诉。但是，近年来陆续出现以违反《1964民权法案》或陪审团组成不当为由，对已作出生效判决的案件重新开启对被告人不利的再审的判例。如1992年5月，美国联邦地区法院对已由加州地方法院于1992年4月作出无罪判决的罗德尼·金案件[20]以新的罪名—“侵犯民权”进行了再审，并于次年4月再审改判4名被告人中的2名有罪，不仅如此，美国联邦第9巡回上诉法院还于1995年1月受理了以量刑过轻为由而对本案再审判决提出的上诉。再如，2005年6月，美国密西西比州法院对1964年埃德加·雷·基伦谋杀案[21]重新遴选陪审团，对其进行了再审，由当年12名当地白人组成的陪审团作出的无罪判决被推翻，并且，原19名被告人中仍然在世的其余7人也将陆续接受再审，类似的再审案例还包括1955年14岁黑人少年蒂尔被害案、1963年黑人民权领袖梅德加·埃文思被害案等等。

　　虽然在英国没有“禁止双重危险原则”的宪法性规定，但英国在前经开释和前经定罪原则思想的影响下，有关针对再次审判[22]的制度设计表现出对起诉方极为苛刻的特点，起诉方的上诉权被限制于法律有特别规定的极少数情况之下，而针对生效判决的所谓非常救济程序以及上诉程序则被规定为被告人的基本权利。英国限制起诉方继续追究被告人的大体思路是这样的，对无罪判决的再次审判严格限制，对有罪判决中涉及定罪问题的再次审判严格限制，对有罪判决量刑问题中影响到被告人实际科刑问题的再次审判严格限制。但是，我们同时注意到，英国2003年11月通过的《刑事司法法》在一定程度上对再次审判的限制有所放宽，它规定，在英格兰和威尔士，对29种非常严重、法定最高刑为无期徒刑、对被害人或整个社会的危害后果特别严重的犯罪，包括故意杀人、强奸、贩毒等，在发现新的令人信服的证据证明原无罪判决确实存在错误时，被判决人会受到再次追究。

　　大陆法系国家用来维护生效判决既判力的是“一事不再理原则”，即“案件经裁判并发生法律效力后，除法律另有规定的外，不得再行向法院起诉，法院也不得再行受理。”[23]在《公民权利与政治权利国际公约》中，这一原则被表述为：任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。

　　德国在一事不再理原则的影响下，其刑事诉讼法典第四编“对以确定判决结束的程序再审”，明确区分了“有利于受有罪判决人的再审”和“对被告人不利的再审”。其中对于后者的提起条件作出了更为严格的限定，另外，《德国刑事诉讼法典》第373条还明确规定，仅由受有罪判决人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提请再审的时候，对于原判决在法律对行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于受有罪判决人的变更。[24]

　　原本，俄罗斯刑事诉讼中对已生效判决依照监督审程序审理时，只允许减轻对被判刑人的刑罚或适用关于较轻犯罪的刑事法律，而不允许为了适用关于更重犯罪的刑事法律，以量刑过轻为由、或依照导致被判刑人状况恶化的其他根据，通过监督审程序对有罪判决以及法院裁定和裁决进行再审，也不允许对无罪判决或法院关于终止刑事案件的裁定或裁决进行再审；对可能对被判刑人适用关于更重犯罪行为的刑事法律或从重量刑的第二种再审程序形式—因新的情况或新发现的情况而恢复刑事案件的诉讼，如本文第一部分所述，只有在极严苛的条件下才可能被提起。但是，俄罗斯2009年3月14日颁布第39号联邦法律，它根据2005年5月11日俄罗斯联邦宪法法院第5号裁定，允许了在特定条件下依照监督程序启动不利于被告人的再审，法律规定，如果在法庭审理过程中严重违反刑事诉讼法并由此影响到法院判决、裁定或裁决的合法性时，则在判决、裁定或裁决发生法律效力之日起的一年期限内，允许按照会导致恶化被判刑人状况的根据，通过监督程序对有罪判决、因上诉或抗诉作出的后续法院裁判以及无罪判决或法院关于终止刑事案件的裁定或裁决进行再审，所谓严重违反刑事诉讼法的情形包括：作出刑事判决的法庭组成不合法；作出陪审团判决的陪审团组成不合法；剥夺了俄罗斯联邦刑事诉讼法典所保障的刑事诉讼参加人在辩论和平等原则基础上获得公正审判权利的可能性，或严重限制了这些权利，并且这些剥夺和限制影响了法院判决、裁定或裁决的合法性。

　　对于上述不同法系国家在刑事再审程序中所适用的不同诉讼原则—禁止双重危险原则与一事不再理原则，一些学者认为，它们二者之间是有着本质区别的，认为“尽管禁止双重危险与一事不再理都起源于相同法域，但不能以此否认两项制度间存在的巨大差异，体现在制度理念相异、制度适用时间点上的差异、适用对象判断标准不同、例外规则明显不同等几个方面”，[25]陈瑞华教授则提出，“在以往的研究中，……忽略了它们相互间的巨大差异。……一事不再理作为一种制度设计，必须从原来的既判力理论的影响下逐渐解脱出来，而建立在免受双重危险原则的基础之上。”[26]

　　笔者认为，如果采用这种传统、静态的视角进行观察，我们是可以举出两大原则背景下各国刑事再审程序的诸多不同之处的，如一事不再理原则强调诉讼双方主体权利义务平等，法院作出的生效判决对双方具有相同约束力，在一般情况下，双方都无权再次申请启动新的程序，而在特定情形下启动再审程序，对控辩双方也就会有大体相同的条件限制，由此，也较为容易出现对被告人不利的再审。禁止双重危险原则强调的是程序的正当性，一旦法院代表国家作出生效判决，检方打击犯罪的职权即告终结，控诉权消亡，但被告人寻求救济的权利却仍然存在。

　　然而，如果我们能够从动态和发展的视角审视两大法系国家再审制度近年来在立法和司法层面上所发生的变化，就不难发现，两大原则下具体运行的实际程序正在渐趋融合。以美国为代表的所谓禁止提起对被告人不利再审的国家已经在司法实践中逐步放宽这一限制，而大陆法系国家则致力于通过立法来严格限制不利于被判刑人的再审，其一事不再理原则已越来越注重吸收人权保障这一现代刑事诉讼程序的核心价值理念。因此，笔者认为，上述两大原则，以及两大法系国家的再审制度终会殊途同归，达成共识，因为绝对禁止不利于被告人的再审就如同绝对禁止对生效判决的再审一样，是极端教条的做法，实不可取，而不对不利于被告人的再审进行严格的限制，则会违背人权保障的基本要求。这两者之间，存在一个黄金分割点，由于国别的不同，这个点的位置可能会由于一定的具体国情有些许差别，对此，可以通过各国自己的司法实践和立法努力进行细微的调整，但是，根本的原则是明确的。对于中国再审程序，认识和把握这一准则，并确立其作为立法的指导方向，尚需时日，这从有关再审问题的最高人民法院司法解释可见一斑。如，1998年《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第257条明确规定，“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”可见，中国再审制度站在距离这一再审基本准则的最远端，任重而道远。

　　（二）中国刑事再审程序改革的主要困境

　　根据前面的分析不难看出，我国刑事再审程序改革的主要困境集中在两个方面，一是在提起再审的问题上，二是在所谓不利于被告人的再审上，这两个问题是我国再审程序改革的重点，也是瓶颈所在。从本文第一部分的分析中我们知道，中国再审程序的启动权被法院和检察院垄断着，当事人站在千里之外，远远望着再审程序启动的这道大门，却只能隔靴搔痒地不断申诉。因此，我们看到，即便像河北聂树斌案，这种在申诉过程中出现王书金这样对犯罪供认不讳的真凶时，[27]其再审程序都多年无法启动。而在被告人无权提起再审的同时，却是法院赤膊上阵，行使本不属于它的诉权，向自己提起再审程序，然后自己来做自己启动案件的裁判者。这种再审模式，从时间的角度纵向来看，启动再审的是法院，正式审理的还是法院，从审判构造的空间三角形结构上横向来看，法院既处在等腰三角形顶部审判者的位置，又极有可能由于启动再审时其具有的或控诉或辩护的倾向，而同时站在这一三角形下部或控方或辩方的位置上。我们不禁要问，这样的审判价值何在？事实上，沈阳刘涌案件的再审遭到法学界广泛诟病的原因也主要在于此。因此，笔者认为，很多学者提出的“对再审申诉进行诉讼化改造”的主张，其基础必须建立在控辩平等和司法中立之上，只有使被告人和检察院能够平等面对中立的第三方，才有可能实现这一目标。除此之外，在案件启动之后，正式再审之前，现行刑事诉讼法及相关司法解释对申诉所规定的审查程序应当予以保留，并把检察院的再审抗诉也纳入该审查的对象范围之内，这样，既是对生效判决既判力的一种维护，可以防止控辩双方滥用再审诉权，同时也成为再审程序和二审程序的区别之一。有关这一问题，很多学者主张“接受再审申请的法院应以诉讼方式对此申请进行审查，……应在控辩双方的同时参与下，举行听证程序”，[28]“通过听证会，使得当事人能够积极有效地参与到诉讼程序中来”，[29]对此，笔者不敢苟同。因为即便正式的再审程序，法官也不过主要是在原生效判决已确定的事实基础上对有关的法律问题进行审理，其法庭审理程序并不需要依照事实审程序进行，只要控辩双方出庭、进行简单的陈述、表明各自的观点即可，同时，考虑到目前我国激增的申诉案件数量，所以，作为正式再审程序前置程序的再审审查程序不应叠床架屋式地采用与正式再审程序类似的开庭审理方式，只要采取书面审理的方式，并保证由原审法院的上级法院的法官对申诉和抗诉进行全面审查，就完全可以在提高司法效率的同时，保障控辩双方的再审申诉（抗诉）权。

　　本文第二部分所涉及的有关不利于被告人的再审问题，是中国目前再审程序改革的又一主要问题，对此，我们首先应当明确，如同对生效判决的重新审判只能作为一种例外存在一样，在再审中，出现不利于被告人的再审结果相对于出现有利于被告人的再审结果也只应作为一种例外情况。而做到这一点，仅仅效仿二审程序中的上诉不加刑原则，相应地在再审判决结果问题上提出“再审不加刑原则”是远远不够的，必须在提起再审的理由之中，单独列出所谓不利于被告人的再审的理由，并对其严格限制。一般来说，这些理由应被限制在两类违法行为之内，一类是原审判决严重违反了刑事诉讼法，如法庭组成不合法或控辩双方未能平等有效地行使诉权，并由此对原审判决产生了影响；另一类是法官、检察官、侦查人员、鉴定人、证人、翻译人员等在案件诉讼过程中实施了犯罪行为，如枉法裁判、作伪证等等。笔者认为，从正当程序的角度，刑事再审程序理应以公正性为目的，这里所追求的公正，是一种天平倒向弱者的公正，因为刑事诉讼是一种强大的国家公权力对弱小个人的追诉活动，如果前者作出的结论—生效判决，被认为在案件的事实认定、证据运用或实体法适用等方面给予了被告人某些“优惠”，那么此时，由于国家所拥有的犯罪追诉权随着生效判决的作出已然消耗殆尽，不利的后果只能由国家自己来承担，而被告人则绝对不应再次面临刑事追究的威胁，即前面所说的“不公正”的对待，除非在法律规定的特殊情况下。事实上，生效判决理应采用比未生效判决更有力的人权保障措施，在再审启动阶段就对被告人予以“不加刑”的保护，是再审程序作为二审程序的监督程序而在被告人权利保障方面应有的加强，同时，这也成为建立在正当程序价值理念上的再审程序和二审程序的标志性区别之一，更是“再审不加刑原则”所应具备的完整内涵之所在。然而，站在司法改革前沿的中国最高司法机关，对于该问题却只在再审判决结果的层面对再审量刑问题进行了如下规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚，另外，如果不具备开庭条件可以不开庭审理的，或者可以不出庭参加诉讼的，[30]不得加重未出庭原审被告人、同案原审被告人的刑罚。”[31]这就是中国再审程序改革的困境所在！[32]




【作者简介】
元轶，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]《苏俄刑事诉讼法典》全称为《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国刑事诉讼法典》。
[2]该程序作为独立的刑事诉讼程序是苏联从1921年开始确立的。
[3]调查是指在不必进行侦查的刑事案件中，即轻罪或中等严重犯罪的案件中，由调查人员（侦查员）进行的一种相对简易的审前侦查活动。
[4]在审判阶段对案件进行分流，虽节约了部分司法审判资源，但会在一定程度上损害审判程序的正当性，而直接由侦查主体施以审前分流程序，虽节约了司法资源，但被告人权利缺乏有效保障。而调查程序这种针对轻微刑事案件适用的简易审前程序模式，既能够符合此类案件的侦查要求，又有效节约了审前程序的司法资源。
[5]陈瑞华：“刑事再审程序研究”，载《政法论坛》2000年第6期。
[6]红梅：“中外刑事再审制度比较”，载《广播电视大学学报》2007年第3期。
[7]陈兴良：“刑法知识的去苏俄化”，载《政法论坛》2006年第5期。
[8]2009年3月14日，俄罗斯第39号联邦法律对《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第405条作出修订，提出一项该原则的例外情形。
[9]卞建林主编：《刑事诉讼法学》，科学出版社2008年版，第818页。
[10]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第413条第3款第1、2项。
[11]此时法官在审理案件时所实施的犯罪行为是否导致了不合法、无根据或不公正的刑事判决（不合法、无根据的裁定或裁决），已不是必备条件，参见《俄罗斯刑事诉讼法典》第413条第3款第3项。
[12]其实这些也是俄罗斯两种再审形式之间，除程序、主体、裁判结果等各方面区别之外的又一重要区别，即监督审诉讼程序中法院必须根据原有的案件材料对原审裁判之错误进行审查，因新的情况或新发现的情况而恢复刑事案件的再审程序则需要收集这些新的证据。
[13]但在“调查”这种区别于“侦查”的简易审前调查形式中，检察长的各项审前领导权力仍被保留。
[14]法律规定由法院行使决定权的事项，例如选择羁押、采取监听、住宅搜查措施等除外。
[15]根据笔者与莫斯科、圣彼得堡、乌兰乌德三地法律实务工作者的交流调查。
[16]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第416条规定：在检查或调查终结后，如果没有恢复刑事案件诉讼的根据，检察长应作出决定终止对案件提起的诉讼，决定应通知利害关系人，检察长还必须告知利害关系人有权对终止提起诉讼的决定向有权解决因新的情况或新发现的情况而恢复该案件诉讼问题的法院依法提出申诉。
[17]李哲：“刑事既判力相关范畴之比较”，载《比较法研究》2003年第3期。
[18]同上。
[19]转引自张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年，第71页。
[20]1991年3月2日晚，假释犯罗德尼·金酒后超速驾车并拒捕，洛杉矶4名白人警察为将其制服，使用金属警棍对其进行殴打，加州地方检察官以“使用致命武器和不必要的暴力殴打嫌疑人”之罪名起诉至加州地方法院，但陪审团宣布鲍威尔警官、孔恩警长等4名警察无罪。
[21]身为3K党头目的埃德加·雷·基伦于1964年组织谋杀了施威纳、谷德曼、钱尼3名民权工作者，并安排将他们的尸体埋于一座农场大坝15英尺深的泥土之中，1967年以基伦为首的19名被告中有12人被宣告无罪，其中包括策划者基伦。
[22]鉴于英美法系刑事诉讼程序的特点，这里的再次审判包括上诉和非常救济程序两部分。
[23]陈光中主编：《中华法学大辞典》，中国检察出版社1995年版，第714页。
[24]《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年，第136页。
[25]黄皓：“禁止双重危险规则及我国刑事再审制度之相关设计”，载《法律园地》。
[26]陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，载《政法论坛》2002年第5期。
[27]1994年8月5日，河北省石家庄市郊区发生一起强奸杀人案，9月23日，河北省鹿泉市鹿泉镇下聂村村民、21岁的聂树斌被石家庄市郊区公安分局抓获。1995年4月，河北省高级人民法院二审判处聂树斌强奸罪无期徒刑，故意杀人罪死刑，决定合并判处死刑并核准死刑判决，4月27日，聂树斌被执行死刑。2005年1月18日，河南省荣阳市公安局根据群众举报，在某砖瓦厂抓获河北广平籍犯罪嫌疑人王书金，王书金供述了在河北强奸并杀害了4名妇女的罪行，其中包括聂树斌案被害人康菊花，公安干警随即押送王书金到石家庄指认了作案现场。2007年4月，王书金强奸杀人案一审宣判，王书金被判死刑，王书金随即上诉，理由之一是没有认定他供述的石家庄市郊区强奸杀人案，即聂树斌案。
[28]同注5。
[29]胡铭：“联合国刑事司法准则视野下的再审程序改革”，载《研究生法学》2005年第1期。
[30]特指以下几种情形：1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》施行以前裁判的；原审被告人（原审上诉人）、原审自诉人已经死亡、或者丧失刑事责任能力的；原审被告人（原审上诉人）在交通十分不便的边远地区监狱服刑，提押到庭确有困难的，但人民检察院提出抗诉的，人民法院应征得人民检察院的同意；法院按照审判监督程序决定再审，经两次通知，检察院不派员出庭的；人民法院审理共同犯罪再审案件，如果人民法院再审决定书或者人民检察院抗诉书只对部分同案原审被告人（同案原审上诉人）提起再审，其他未涉及的同案原审被告人（同案原审上诉人）不出庭不影响案件审理的。
[31]参见2001年《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》。
[32]至于再审申诉、抗诉的次数和期限应分别予以相应限制，再审审级应得到提高，以及再审作为审判程序必须开庭审理，庭审程序应予简化等问题，相关论文多有论述，且尚不是中国再审程序改革中的关键问题，因此不做赘述