生产、销售伪劣产品罪司法认定问题研究

摘　要:生产、销售伪劣产品罪的客观行为包括掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,其行为对象是伪劣产品。实践中,正确认定生产、销售伪劣产品罪的客观行为、行为对象以及销售金额是认定本罪的关键。

关键词:生产、销售伪劣产品罪;伪劣产品;销售金额



生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在5 万元以上或货值金额在15 万元以上的行为。司法实践中,该罪发案率很高,认定上也存在一定困难。限于篇幅,本文仅就本罪比较突出的几个司法实践问题作一探讨。

一、生产、销售伪劣产品罪客观行为的认定

生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。根据刑法的规定,生产、销售伪劣产品的行为表现为如下四种形式:

(一) 掺杂、掺假行为

何谓“掺杂、掺假”? 有论者认为“, 掺杂、掺假,就是在生产、销售的产品中掺入杂物或者一些假的东西”。[ 1 ]也有论者认为,掺杂,是指在某种产品中部分地掺入同种但品质或者说级次不同的产品,也就是说,以次品或不合格品部分地掺入好的产品或者合格的产品中。掺假,是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者说质地不同的产品,也就是掺入假的产品”。[2 ] (P108) 事实上,第一种观点并没有解释清何为“杂”、何为“假”,第二种观点从与原产品是否同种或同质的角度来界定“杂”与“假”,不仅是不正确的, 而且也并没有区分开“杂”和“假”来。

2001 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《伪劣商品犯罪司法解释》)规定“, 在产品中掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。这一解释是从质与量两个方面来界定。从质的方面来界定,所谓掺杂,是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义,也即杂质。所谓掺假,是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质,即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质,也非同质,这是二者的共同之处。二者的不同之处在于: (1)“杂”是原产品在一般情况下所含有的,而“假”却不是如此。这是因为,产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触,不可避免地含有其他物质,这“其他物质”就是“杂”。如小麦中含有草籽、砂粒、尘土等。(2)“杂”与原产品在外形、颜色上在一般情况下差别很大,而“假”则恰恰相反。不法生产者、销售者正是利用“杂”是原产品一般情况下所含有的、“假”与原产品在外观上相同或相似的特点来欺骗消费者的。例如,某甲在20 吨磷肥中掺入10 吨同磷肥一样颜色的泥土,将磷肥和泥土搅拌混合后,分成25 公斤一袋,运往市场出售。某甲的行为就是掺假行为。泥土不是磷肥在一般情况下所含有的物质,它不属于“杂”,某甲正是利用“假”与真产品的外观相似性来欺骗消费者的。从量的方面来界定,掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能。也即掺杂、掺假的量要达到两个条件:一是致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求;二是降低、失去应有的使用性能。如果虽然不符合国家法律、法规,但没有降低、失去应有的使用性能,也不能视为掺杂、掺假。“这里边所讲的是指掺杂、掺假的物品失去了它的本来性能,降低了、失去了它的本来性能。举一个例子让大家都明白这个意思,在一麻袋的大米里掺一小捏沙子或者说一把沙子,这个大米能不能吃? 能吃,性能没有失去,那么就不能把这一袋大米叫做伪劣产品,就这个意思。但是你要是掺进去了一斤两斤沙子这肯定就是伪劣产品,因为没法吃了,淘洗不干净了。”[3 ]也就是说“, 掺杂”“、掺假”还有一个程度问题,即“杂”、“假”与产品总量的比例。按照司法解释,这个“度”,即这个比例,就是达到使产品降低、失去使用性能。“失去使用性能”容易把握,可“降低使用性能”就不好把握。例如行为人在1000 斤农药中掺入20 斤水,农药的使用性能降低了,掺入100 斤水,农药的使用性能降低了,但降低的程度显然不一样。是不是凡是产品的使用性能降低都视为刑法意义上的“掺杂、掺假”? 我们认为,不能这样,应该以“产品的使用性能明显降低”为标准。

(二) 以假充真的行为

以假充真,就是以假的产品冒充真的产品,也就是以此物冒充彼物。以假充真与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅仅部分是假的。例如,在桐油中掺入柴油,是掺假行为;而如果把柴油当着桐油来销售,就是以假充真的行为。

“两高”的《伪劣商品司法解释》规定“, 以假充真”,是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。这一解释是从事物的使用性能上来界定“假”与“真”。一般来说,不同的事物具有不同的使用性能。对于产品来说,人们注重的就是它的使用性能,而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品,就侵犯了消费者的合法权益。使用性能的差异体现了行为的社会危害程度。从这个角度来讲,这一解释具有合理性。但是“, 假”与“真”的区别并不是仅在使用性能上,其根本不同在于事物的内部结构、组成不同。不同的事物可以具有同样的使用性能,有时只不过是在性能的程度上存在差异。比如煤油与柴油。香烟和酒类,如果从使用性能上,我们很难区分将这种香烟当别种香烟来销售就是以假充真。香烟的使用性能是什么呢? 我们确实不好说,因为吸烟有害健康,有百害而无一利。真要说出个使用性能来,可能就是能让人“过瘾”。从这个角度来看,以此种香烟冒充彼种香烟,就不是“以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品”,也不是以假充真的行为。

有一种意见认为,假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的商品,也属于“以假充真”的商品,生产、销售此类商品,情节严重的,按照刑法第140 条追究刑事责任。其观点没有被司法解释采纳,原因在于:一是《产品质量法》第53 条没有对此行为规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这意味着,立法者认为该行为没有侵犯商标犯罪的危害性大。如果将之解释为“以假充真”,以生产、销售伪劣产品罪处以刑罚,将远远高于商标犯罪,造成量刑上的失衡,与立法本意不符。二是其商品质量不一定“伪劣”。对于假冒他人注册商标的行为,如果商品合格,应认定为侵犯注册商标犯罪;如果不合格的,则属于“以次充好”。

(三) 以次充好的行为

以次充好,是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质较好的合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充品质较好的不合格或合格产品。对此,有观点认为“, 以次充好”,是指以同种但品质较差的合格产品冒充同种但品质较好的另一合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充同种但品质较好的另一不合格产品。我们认为“, 次”与“好”是指同种产品不同质级而言的“, 好”是相对于“次”而言,但是“, 好”不一定就是合格的,而“次”也不一定就是不合格的。产品在一般情况下有等级之分,高等级的产品相对于低等级的产品就存在“好”与“次”的区别,但符合某一等级的产品,对该等级的标准来说又是合格的。“以次充好”就存在着以低级的合格或不合格产品冒充高等级的合格或不合格产品等四种情况“, 好”与“次”是就质地等级而言,不是就合格不合格而言。所以,上述观点强调“以次充好”是合格产品与合格产品之间或者不合格产品与不合格产品之间的冒充,这是不正确的。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定“, 以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。这一解释就强调了产品的等级的不同,而不是产品合格与否。

(四) 以不合格产品冒充合格产品

“以不合格产品冒充合格产品”,是指以同种但不符合特定要求和标准的产品冒充符合该特定要求和标准的同种产品。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定,“不合格产品”,是指不符合《产品质量法》第26 条第2 款规定的质量要求的产品。我国《产品质量法》第26 条规定:“产品质量应当符合下列要求:(1) 不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准; (2) 具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外; (3) 符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。根据《标准化法》第6 条的规定,标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准,是指保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。其他标准是推荐性标准,由企业自愿采用;地方标准在本行政区域内是强制性标准;企业标准是企业自己规定的产品质量标准。企业标准在本企业范围内是强制性标准。另外,若无国家标准、行业标准、企业标准的情况下,按照社会通行的标准来衡量。

不合格产品,是指产品不符合上述标准的产品。所谓“以不合格产品冒充合格产品”,就是明知产品不符合上述标准而冒充符合上述标准进行销售的。

二、生产、销售伪劣产品罪行为对象的认定

生产、销售伪劣产品罪的行为对象是伪劣产品。犯罪对象可分为物质形态和非物质形态。物质形态又分为人体、物体和状态;非物质形态又分为主体形象、知识产品和合法行为。本罪的对象伪劣产品自然属于物质形态中的物质的范畴。伪劣产品是本罪的法定对象,如果生产、销售的不是伪劣产品,就不构成生产、销售伪劣产品罪。

(一) 伪劣产品范围的界定

从理论上讲,伪劣产品包括伪产品和劣产品。伪产品,简单地说,是指假产品。从性能上说,是不具备某种性能而说成具备某种性能的产品;从组成上说,不含有某种成分而说含有某种成分。实践中,一般有两种情况:一是以此物冒充彼物,如用人造革冒充皮革、以自来水冒充矿泉水等;二是产品的主要组成、性能名不符实。劣产品,是指质量不符合相关标准的产品。劣产品与伪产品的不同在于劣产品是真产品,产品的主要性能和组成名实相符。但是,从罪刑法定原则的要求来讲,作为生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象的伪劣产品只能是《刑法》第140 条所明确规定的情况,即: (1) 掺杂、掺假的产品; (2) 以假充真的产品; (3) 以次充好的产品; (4) 以不合格冒充合格的产品。

(二) 伪劣产品的认定

尽管刑法对生产、销售伪劣产品的具体行为作了明确的规定,但是,对这些行为的认定最终还要落到对生产者和销售者生产、销售的产品是否伪劣产品的认定上。对于伪产品,比较容易认定。如果生产、销售的是现实已有的产品,只要看产品的主要成分是否一致即可;对于创新产品,就要看产品的主要成分和主要性能是否与生产者、销售者所承诺(包括明示或默示) 的一致。只要不一致,就可认定属于伪产品,或者说是“以假充真”的行为。实践中,比较难认定的是劣产品。劣产品包括掺杂掺假产品、以次充好产品和不合格产品冒充合格产品,所以,并非质量不合格或者不好的产品都是刑法意义上的劣产品。认定劣产品,可以从以下几方面着手:

1 不符合国家强制性标准的产品,为劣产品

强制性标准,是指保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。《产品质量法》对产品质量明确要求:不存在危及人身、财产安全的不合理危险,产品应当符合安全、卫生标准的要求。任何产品都不能存在危及人身、财产安全的不合理危险,这是对所有产品的最基本、最起码的要求。强制性标准有些是针对某一行业的产品,有些是针对所有产品的。不符合强制性标准的产品,属于不合格产品。如果不明示而销售该类产品,就属于以不合格产品冒充合格产品的行为。

2 不符合生产者、销售者对产品性能、质量作出的承诺的产品,为劣产品

《产品质量法》规定产品质量应当“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。如果在产品或其包装上注明了所采用的产品标准,或者在产品说明中明确说明了产品的功能、效用、质量等级的质量状况,或者以实物样品表明了产品质量状况,这实际上是生产者、销售者对自己产品的质量、性能的承诺。这一承诺就成为判断其产品是否伪劣产品的标准。在这种情况下,产品本身是否符合国家标准、行业标准就不重要,重要的是产品是否符合生产者或销售者所作出的承诺。如果产品质量状况与承诺的不符合,就说明行为人存在以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为。

3 产品质量的鉴定必须由法律赋予鉴定权的机关进行

《伪劣商品司法解释》第1 条第5 款规定:“对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”根据《产品质量监督试行办法》的规定,负责产品质量鉴定工作的,一般是各级标准化管理机构。但一些特殊商品则是由特定检验机构进行质量鉴定。如根据《药品管理法》的规定,负责药品鉴定工作的,是各级药品检验机构;根据《食品卫生法》的规定,负责食品鉴定工作的,是各级食品卫生检验机构。

三、“销售金额”的认定

(一) 对销售金额的理解

“销售金额”是认定本罪的关键,那么,什么是“销售金额”呢?“两高”的《伪劣商品司法解释》第2 条作出明确规定:“刑法第140 条、第149 条规定的‘销售金额’,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”据此,销售金额包括:

1 生产者、销售者出售伪劣产品后所得的违法收入

“所得的违法收入”是指已经实际得到的违法收入,包括货物已经销售出去得到的全部或部分货款,或者货物还没有发出得到的预付款和定金。理论上对销售金额是否局限于已经销售的伪劣产品上曾存在不同意见,如,一种意见认为销售金额是销售伪劣产品而进行的投资(成本) 及其增值;[4 ]另一种意见认为销售金额既指实际已销售出去的产品金额,又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。[ 5 ]司法解释对此作出了明确界定,即必须是已经销售的伪劣产品的金额。从立法的本意来讲,司法解释是正确的。立法者使用了“销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金; ⋯⋯”的语言,显然是把销售金额规定为实际销售出去的产品金额,因为只有这样,才能使立法的内容完全得到落实,即一方面可以据以确定客观、明确、稳定的销售金额,另一方面又可以保证依法对行为人判处具体的罚金数额。而将尚未销售而可能销售出去的产品金额也当作销售金额的内涵,则上述两方面的立法内容均难以落实,从根本上说,是违背立法的本意的。[6 ]另外,从销售金额本身的字义上来看,销售金额应是因销售而获得金钱的数额。实际销售是销售金额产生的前提,没有销售,哪来的销售金额?“尚未销售而可能销售出去的产品金额,实际上只是一种主观上推断出的数额,一般是以成本为基础,综合影响销售量的诸多因素而估算出来的,而且还具有可变性,会随着供求市场的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣商品的规模和可能会给社会带来的危害,但在本质上与‘销售金额’却是两个完全不同的概念,不能混为一谈。如果由于主客观原因,伪劣商品最终根本没有进行销售,那么,所谓的‘销售金额’也就永远不可能变为现实了。”[6 ]

2 生产者、销售者出售伪劣产品后应得的违法收入

“应得”,指行为人已经出售伪劣产品,按照合同或者约定将要得到的违法收入。对于已经交付货物的情况,双方约定的货款自然属于“应得”,但是,如果双方签订了合同,但并没有交付货物,这种情况下合同约定的货款是否属于“应得”,则存在着不同意见。有的学者认为,销售金额应当包括因签订合同而即将获得的金额或者说是销售合同上规定的货款,即“应得款”。[7 ]针对此,有观点认为“销售金额意味着必须先有销售行为,无销售行为则无所谓销售金额。也就是说,销售金额是销售行为完成后的结果。判断销售行为是否完成应以该产品是否被交付给销售者或消费者为标准”。[2 ] (P111) 我们同意第一种观点。能否记作“应得款”直接影响着定罪量刑,这说明这一数额表明着行为的社会危害程度,否则就不能影响定罪量刑。那么,该问题的关键就是看行为人签订销售伪劣产品合同这一行为是否能表明行为人销售伪劣产品行为的社会危害,以及行为人交付货物与否是否影响销售伪劣产品行为的社会危害性。我们知道,只要签订了销售伪劣产品的合同,即合同成立,就必然破坏国家产品质量管理秩序,损害买方的合法权益。根据民法的有关规定,买卖合同原则上是诺成性合同,除法律另有规定或当事人另有约定外,买卖合同双方当事人表示一致时即为成立,并不以标的物的实际交付为合同成立要件。另外,如果行为人签订了销售伪劣产品合同,对方预付了货款,但行为人还没有交付货物时被抓获,这一预付货款显然被记作销售金额。可见,货物交付与否并不影响行为的社会危害性。因此,除法律另有约定外,就销售伪劣产品与买方形成意思表示一致时,就应当将可能根据该合同得到的货款作为卖方的销售金额。当然,如果只有口头意思表示而不具备书面形式时,不能认定销售金额。

(二) 销售金额的计算

1 关于伪劣产品的价格

生产、销售伪劣产品的具体犯罪事实比较复杂,有的只是单纯生产、销售伪劣产品,有的还假冒他人注册商标;有的是以成本的投入决定具体的销售金额;有的是直接按照其假冒注册商标的商品价格进行销售;还有的则是以明显低于其所假冒注册商标的商品价格进行销售。因此,价格的确定对于计算销售金额的重要。当然,对于价格,既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高”,也不能简单地取中间价格来计算,可以分如下几种情况来确定: (1) 实际销售价格。如果能够查明其实际销售的具体价格,原则上按照该价格计算; (2) 假冒产品的价格。对于假冒他人注册商标的伪劣商品,无法查明实际销售价格的,原则上按照其所假冒注册商标商品的市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的,按照国家定价计算;属于国家指导价的,按照指导价的最高限价计算。(3) 估价。如果无法查明其实际销售的具体价格,应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构估价。(4) 销售时价格。计算销售金额,均以销售伪劣产品时的价格为标准。其中,对伪劣商品的半产品(如没有包装的假烟等) ,按照成装后的成品价格计算。(5) 伪劣产品价格是指销售给其他销售者或消费者时的销售价格而不是他从生产者或者其他销售者那里购买该伪劣产品时的价格。

2 伪劣产品与非伪劣产品混同情况的计算

行为人将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售,如果能区分,应将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额分开计算;如果不能区分,应视销售金额为销售伪劣产品的金额。这是因为,行为人故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起,导致销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割,这种不可分割性的局面,不仅是销售者自身的责任,而且常常是他们销售伪劣产品的手段,即以部分合格产品欺诈对方,从而使对方信以为真。在此意义上说,其合格产品实际上成为欺诈他人的工具,在这种情况下销售合格产品,本身就是违法的。所以,将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额具有合理性。另外,在不可分割的情况下,如果认为产品的各部分都具有合格产品的可能性,那么,必然意味着没有销售伪劣产品的金额,于是行为便不构成犯罪。这种处理的结局,必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起,从而逃避刑事责任。这显然不利于维护市场秩序。[7 ]

3 销售多种伪劣产品情况的计算

行为人销售多种伪劣产品,应把各销售金额的总和作为定罪量刑的标准。这里应注意的是,如果行为人销售多种伪劣产品,有些伪劣产品造成了严重后果,有些伪劣产品没有造成严重后果,对于造成严重后果而构成他罪的,其销售金额不能计算在内。41 货值金额与销售金额并存时的计算实践中,很多情况下,行为人的伪劣产品没来得及销售完就被查获,这就存在着销售金额与货值金额并存。这种情况下,可以把货值金额按比例折算成销售金额。根据“两高”《伪劣商品犯罪司法解释》,可以按照3 :1 的比例来折算。

四、生产、销售伪劣产品罪未遂形态的认定

(一) 生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂形态

对生产了伪劣产品但尚未销售,或者生产并已经销售但销售金额不满5 万元,或者虽然没有从事生产伪劣产品的行为,但为了谋取暴利而大量购买伪劣产品等,是否能够认定为生产、销售伪劣产品罪。如果对此一律不以犯罪论处,显然不利于有效地震慑伪劣商品的生产者、销售者。但如果以犯罪论处,似乎又不符合刑法规定的“销售金额5 万元以上”的构成要件。理论上有着两种不同的观点:一些人主张,只要其销售金额可以达到5 万元以上,也就是经营额在5 万元以上的,均应以生产、销售伪劣产品罪的未遂论处,而不能认为不构成犯罪。[8 ]另外一些人则认为,生产、销售伪劣产品的行为构成犯罪的,销售金额必须达到5 万元以上,否则不以犯罪论处。如果生产者只是生产了伪劣产品,而未推向市场,就谈不上销售金额较大,因而不符合本罪的客观构成要件。[9 ]可以看出,前一种观点实际上是肯定了生产、销售伪劣产品罪存在未遂的形态,而后一种观点则是否定了该罪有未遂存在的可能。这实际上是涉及到一个重要的理论问题,即生产、销售伪劣产品罪是否存在未完成形态。《伪劣商品犯罪司法解释》第2 条第2 款肯定了该罪未遂形态,即“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第140 条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂) 定罪处罚”,为解决上述问题提供了法律依据。[ 6 ]

我们认为,从理论上讲,生产、销售伪劣产品罪存在未遂犯。

首先,从犯罪未遂的理论看。《刑法》第23 条第1 款的规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”它具有三个特征:一是行为人已经着手实行犯罪,即已经开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件中的行为;二是犯罪没有达到既遂状态,即“未得逞”,也就是没有完全具备刑法分则所规定的构成要件;三是犯罪没有达到既遂状态,是由于行为人意志以外的原因。对于生产、销售伪劣产品行为,只要符合这三个特征的,就可以构成未遂。生产、销售伪劣产品罪属于行为犯,其实行行为是生产、销售行为。行为人开始实施生产、销售行为就可视为犯罪着手。对于行为犯,一般认为行为实施到一定程度或行为的完成为既遂标准。对于生产、销售伪劣产品罪,其既遂的标准从理论上讲应该是生产、销售行为的完成,但从刑法规定来看,是销售行为达到一定程度为既遂的标准。无论采取哪种情况,只要行为人已经着手实施生产、销售伪劣产品行为,并且在达到既遂之前由于行为人意志以外的原因而停顿下来,就成立生产、销售伪劣产品罪的未遂。这种情况在实践中是存在的,如行为人刚开始销售伪劣产品就被抓获。所以,从犯罪未遂的理论上看,生产、销售伪劣产品罪是存在未遂的。

其次,要弄清楚我国刑法分则到底是以何种模式为依据的。前述持否定论的学者认为刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件,而不是犯罪的既遂要件,符合犯罪构成要件的,表明犯罪成立,否则不成立犯罪。对于生产、销售伪劣产品罪而言,销售金额即是这样一种要件,没有达到5 万元以上的,不构成犯罪,也就谈不上未遂了。我国刑法理论的通说认为,刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,都是以犯罪既遂为标准的。但是,有的学者认为,这种通说观点来源于资产阶级刑法理论,因为他们的刑法以处罚既遂为原则,以处罚未遂为例外。而我国刑法并非如此,它在总则没有规定对犯罪未遂、中止和预备的处罚以分则有特别规定为限,而是均原则上处罚,因此,规定具体犯罪的分则条文,就不仅包含了犯罪既遂,而且包含了其他可能出现的形态,认为我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式就没有法律依据;此外,分则给具体犯罪规定的法定刑,也包括了各种形态的犯罪的法定刑,否则,对未遂等量刑也就失去了依据。同时,罪刑关系的原理决定了刑法分则首先要确定具体犯罪的特有要件,我国刑法分则事实上就是如此。这里的“具体犯罪”包括了具体犯罪的各种形态。如果认为分则规定的犯罪构成以既遂为模式,则分则条文不仅规定了具体犯罪的特有要件,而且还规定了构成要件以外的因素,如第132 条故意杀人罪中的“被害人死亡”。这是不成立的。[ 10 ]我们认为,这个问题确实存在一定困难。如果说我国刑法分则并不是以既遂为模式,那么我国刑法总则关于犯罪预备、未遂的规定就不好解释。但是,仔细考察刑法分则的规定,并不好说都是以既遂为模式,更多的是规定犯罪成立的条件。比如刑法分则关于生产、销售伪劣产品罪的规定。虽然犯罪既遂必然意味着犯罪成立,但犯罪成立并不一定是犯罪既遂。从理论上来讲,未遂犯、预备犯和中止犯解决的首先都是犯罪成立的问题,其次才是处罚问题。刑法分则规定的是既遂模式,是犯罪成立的标准,但并不是犯罪成立的最低标准;刑法总则规定的预备犯、未遂犯和中止犯同样也是犯罪成立的标准,只不过犯罪停顿在不同阶段,表现为不同形态,所以,才会有对同一犯罪规定几个犯罪成立的标准,或者说规定几个犯罪构成。这几个犯罪构成,既遂的构成,我们通常称为基本的犯罪构成,其他的几个被称为修正的犯罪构成。所以,说刑法分则是以既遂模式为标准与说刑法分则规定的是犯罪成立的条件并不矛盾,只不过不是犯罪成立的最低条件。刑法分则以既遂模式为标准实际上是出于立法技术的需要。未遂等形态的构成只是缺少既遂构成的某一要件,而其余要件则是相同的。这使得重复规定这些相同的要件成为多余,而且刑法简洁性的要求也不允许这样的重复。因此,采取在分则中规定达到既遂的构成要件,而在总则中对未遂等形态加以概括性地规定的方法便成为各国刑法的通例。[ 6 ]当然,这只是就理论而言,刑法分则应该以既遂为模式。有的观点认为我国刑法分则并不全以既遂为模式,这也不错。问题在于我国刑法的立法并没有恪守理论的指导,刑法分则的一些条文并没有以既遂为模式。这样,如果用既遂模式来套每一个刑法分则条文,自然会出现困难。然而,如果以不科学、不合理的立法来否定理论,也有点简单化。

最后,从社会危害性上看,生产、销售伪劣产品罪的犯罪未遂构成未遂犯。否定生产、销售伪劣产品罪存在犯罪未遂状态的观点认为,如果一个生产者只是生产了伪劣产品,一个销售者只是购入伪劣产品,还没有将伪劣产品推向市场,就既没有破坏市场竞争秩序,也没有侵犯消费者的合法权益,只是给自己带来各种损失,刑法没理由将之作为犯罪处理。我们认为,这种观点有待商榷。众所周知,对某一种行为施以刑罚,从根本上讲,是因为其具有社会危害性。所谓社会危害性,一般是指行为对社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。不仅已经完成的犯罪具有社会危害性,即使处于未完成形态的犯罪,也同样具有社会危害性。追究犯罪未遂等未完成形态行为的刑事责任的根据即在于此。就生产、销售伪劣产品犯罪活动而言,对我国正在构筑的社会主义市场经济体制具有极大的破坏性,因此,被规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第一节中,足见立法者是将之列为打击的重中之重。不仅要严厉惩处已经将伪劣产品销往市场、获得销售金额的生产、销售伪劣产品犯罪分子,对那些大量生产伪劣产品而未销售或者刚刚开始销售伪劣产品的犯罪分子也应从严制裁,将之消灭在萌生阶段,避免恶性膨胀,造成难以挽回的损失。只有这样才能充分体现立法的原意,才能更有效地发挥刑罚的预防功能,最大限度地遏制此类活动的发生和蔓延。对销售金额可能达到5 万元甚至几十万元以上__的生产、销售伪劣产品行为,以生产者生产伪劣产品的活动尚未进入销售阶段,或者生产者、销售者实际销售伪劣产品的数额不足5 万元为理由,不将其移送司法机关审理而“以罚代刑”,或者司法机关不认为是犯罪,都是对犯罪的放纵。

(二) 生产、销售伪劣产品罪未遂形态的认定

生产、销售伪劣产品罪未遂犯的成立要具备三个条件:

一是行为人已经着手。生产、销售伪劣产品罪的实行行为是生产、销售行为,其着手的标志就是行为人开始实施生产、销售行为。对于生产、销售伪劣产品罪,其着手的标志是开始实施生产行为;对于单纯的销售伪劣产品罪,其着手的标志是开始实施销售行为。对于销售伪劣产品罪来说,销售行为实施以前的行为,如购买伪劣产品的行为都属于预备行为。在这里有必要提一下“两高”的《伪劣商品犯罪司法解释》的有关规定。该解释第2 条第2 款规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第140 条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂) 定罪处罚。”这一解释对于既生产又销售伪劣产品的行为尚可理解,但对于单纯的销售伪劣产品行为,其将“着手”以前的行为(尚未销售) 视为“未遂”,似乎与刑法理论不一致。有观点认为,没有实施生产伪劣产品行为但为了谋取暴利而大量购进伪劣产品,尚未销售出去,而货值金额达到15 万元以上的,认定为销售伪劣产品罪(未遂) 。其理由主要是:要正确理解“销售”的含义。不应将之局限于把伪劣产品销售出去,而应作广义的理解,包括为销售而进行的收购、储存、出售等一系列活动,即产品生产完毕准备出售一直到产品卖到消费者之间的全部经营活动。对于已购进大量伪劣产品但尚未出售出去的行为,也应当视为已经着手销售,这是符合着手的含义的,它已经超越了为犯罪创造条件的范畴,对犯罪客体形成了现实的威胁。否则,就可能将此种情况当作犯罪预备来处理,这与司法解释的本意是矛盾的。[11 ]我们认为,从司法解释的字面意思看,是无法排除购买伪劣产品尚未销售的情况。但是,司法解释也必须恪守刑法的规定。我国刑法总则明确规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备”,很显然,为了销售而购买伪劣产品的行为是预备行为。将“购买行为”解释为“销售行为”似乎距离“销售”的本义太远了。不能为了迎合司法解释就不遵守刑法规定,把刑法司法解释看成高于刑法的东西,这是违背罪刑法定原则的。

二是行为人的行为未达到既遂。根据我国刑法理论通说和我国刑法的规定,生产、销售伪劣产品罪的既遂标准为销售金额达到5 万元。凡是伪劣产品尚未销售或已经销售但销售金额没有达到5 万元的均不构成既遂,有可能构成未遂。

三是行为人的行为未达到既遂,是出于行为人意志以外的原因。就生产、销售伪劣产品罪而言,主要是被人发现或被有关机关查获。

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[11 ] 　史卫忠. 生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题[A] . 整顿规范市场经济秩序法律适用指导[ C] . 北京:中国检察出版社,2002.


作者简介:周洪波,男,中国人民大学博士后流动站研究人员,国家检察官学院讲师、法学博士。
文章来源：《国家检察官学院学报》2004 年第1期。