论生命权视野中的生命刑

一、生命刑是对生命权的侵犯吗


生命刑，也即死刑，是以剥夺犯罪人生命为内容的刑罚方法。因其带来生命的丧失，所以也叫生命刑。[1]作为一种古老的刑罚，死刑曾长期占据了刑罚体系的中心地位。然自从1764年贝卡里亚率先提出，“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？”世界范围内长达200余年的死刑存废之争便经久不息。在200余年的争论中，正如西原春夫所言，“问题可以说已经提出殆尽了。所剩下的只是关于存续或废除的法律信念而已。”[2]故笔者并不打算就已经被反复讨论的死刑是否公正、是否有效、是否经济、是否会误判等问题作一番附和，而仅欲从死刑与生命权、死刑与生命观念的角度，谈一点自己的想法。

从生命权的角度看死刑，最突出的问题是：死刑是对生命权的侵犯吗？

（一）实在法的角度

一种看法认为，死刑不是对生命权的侵犯。不仅如此，该论者还认为，废除死刑将使更多的百姓死于罪犯之手，不利于保护大多数人的生命权。如美国专栏作家丹尼斯·普瑞格（Dennis Prager）对死刑废除论提出的两点批判中重要的一点[3]即为，“如果我们过去没有对谋杀犯执行死刑，将有多得多的无辜者已经死去。废除主义者使他自己和真诚而易受骗的公众相信，死刑政策威胁无辜者的生命而废除死刑则不威胁无辜者的生命。这完全是不真实的。”[4]持此观点的另外一部分学者则从权利丧失理论出发认为死刑不是对生命权的侵犯。著名的死刑留存论者海格（Haag）认为，生命的神圣性是指每一个人的生命对每一他人都是神圣的。仅仅宣告人的生命的神圣性与不可侵犯性是不够的。生命的神圣性还必须以使那些侵犯无辜者生命权的人丧失生命相威吓得到保障。至于对剥夺犯罪者生命权与法律保护生命权之间的冲突，他说，“每个人，谋杀者也不次于被害人，拥有不可侵犯的生命权。法律因此不能剥夺任何人的生命”是“站在高翘板上胡说”。“谋杀者通过对他的惩罚认识到，他的伙伴们已经发现他不值得活着，这是因为他实施了谋杀行为，他被从活着的共同体中开除。这种降格是他自己招致的。通过其谋杀行为，谋杀者已经是如此的自己失掉人性以致于他不能保持在生者之间。社会承认他的自我降格就是执行必要的刑罚。”[5] 死刑保留论者大卫·安德森（David Anderson） 也表达了类似的看法：“一个滥用自由或权利的人伤害或甚至杀害了他人，即将他自己置于人权保护之外并且可以被惩罚。因此，‘生命权’不是无条件的适用于一切环境下的一切人。一些规则和原则的例外仍然存在。”[6]日本学者内田文昭关于“无缘无故杀了人的人，按理说是不能主张生存权利的”的说法，在对犯罪人生命权的否定上，也别无二致。

与死刑留存论者提出的，死刑不是对生命权的侵犯，相反，它是对生命权的保护针锋相对，死刑废除论者们坚定地认为，死刑本身即为对生命权的一种侵犯。如美国死刑废除论者们往往认为死刑是对该国宪法关于人人皆有生命权规定的违背。

客观地说，本人也坚定地认为，死刑应当或早或晚被废除。本文写作之前，笔者亦认为，死刑本身即为对生命权的一种侵犯，并试图以此为立足点论证死刑废除之应然与必然。然经过大量的翻阅资料和思考，我不得不十分沮丧地承认，若从实在法上权利理解生命权，这一结论难以得出。

首先，主张死刑是对生命权的侵犯的首要论据为，国家无权杀人。死刑废除论之首倡者贝卡里亚即以这样的推理过程来论证国家无权杀人：

大前提：国家的一切权利都来源于个人对自己自然权利的割舍；

小前提：生命是个人绝对不可转让的权利，当然也不会转让给国家。

结论：国家无权剥夺任何人的生命。

不仅如此，贝卡里亚进一步论述，“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[7]现代死刑废除论者大多继承了这一论调。

然而，遗憾的是，贝氏的论述也并非足以成立。这里姑且不论社会契约论之虚无性，单就国家刑罚权的来源本身看，也难以验证国家不具有死刑权。

包括死刑权在内的刑罚权是国家统治权的组成部分，是一种国家权力，具有公的性质。根据马克思主义的观点，“刑法不外是社会对付违反它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段。”[8]刑罚权的根据并不在于神权、契约，也不在于功利与社会防卫，而在于最强大、在经济上占统治地位的阶级借助于政治上的统治地位，获得了这种镇压和剥削被压迫阶级的手段。当然，刑罚权也不是统治者的恣意横行，它取决于一定的物质生产方式和需要。因此，“国家将杀人作为一种惩罚的权利（如果存在这样的一种权利的话）既不是一种‘自然的’也不是一种基本的权利，而是一种人为的或者极其偶然的与派生的权利。”[9]国家是否有死刑权，完全取决于这种如此严厉的惩罚在相应的物质条件（经济基础）下它是否是必需的。在法律上，国家是否拥有这一权力，取决于该国宪法对刑罚权的限制。因此，国家是否有死刑权，只有联系具体的经济基础及其决定下的宪法规定，才对于解决实际问题具有切实的意义。离开了具体的经济文化环境，抽象地谈国家是否拥有死刑权，无非是一种空谈。

其次，并非一切剥夺权利的行为都是对权利的侵犯。所谓侵犯，强调的是行为的不正当性与违法性。而作为行使国家刑罚权对权利的剥夺，由于其正义性，与侵犯合法权益的犯罪之间，具有质的区别。基于此，我们所言之对基本权利的侵犯仅指非法剥夺他人合法权益而不能包括作为刑罚或其他司法手段的剥夺权益，一如我们不能说自由刑是对公民人身自由权利的侵犯、财产刑是对公民财产权的侵犯一样。

至于认为死刑与禁止杀人相矛盾，则是一种偷换概念的诡辩。国家禁止杀人，是禁止作为犯罪行为的杀人行为，而非一切杀人行为。如正当防卫中的杀人，不仅不是法律禁止的，反而是法律所鼓励的行为。死刑尽管从表面看，也是一种杀人，但并非作为犯罪行为的杀人行为。将国家禁止杀人这一禁令中的“作为犯罪行为的杀人”偷换成“一切杀人行为”，以证明死刑也是对生命权的侵犯，在逻辑上是不能成立的。

作为实在权利的生命权不得不承受种种限制，尽管从自然权利的角度看，它未必是合适的。正如死刑废除论者批评死刑留存论者认为杀人者无权主张生命权与 “同害报复”和康德的绝对报应刑是根本相同的思想[10]。然在刑罚权以国家权力的形式对犯罪人生命权予以剥夺时，基于实在权利对国家权力的依赖性，我们也不能因此说它无权。因为，毕竟国家是否有权做某事与国家做某事是否是正确的，这是两个完全不同的问题。就如比多所言，“国家有权利杀人，虽然当国家行使这一权利时，它几乎不是在做正确的事”。[11]

（二）自然法的角度

与实在法强调法定权利实然状况相应，自然法强调基本人权的应然状态。

从应然层面上说，生命权作为人之最基本、最重要的权利，属于不可剥夺的权利。该不可剥夺性，并非来源于天赋人权或者生命是上帝赐予的只能由上帝收回等唯心主义观念，而是因为，“市民社会的成员，就是政治社会的前提和基础”。[12]每一个自然人自其出生起，就成为了社会的一分子，其为社会之组成做出了最基本的贡献，从而具有其自在价值。基于该不可撤回的贡献，其亦应享有最基本的权利——生命权。也正是在这个意义上，正如潘恩所言，“每个人都是社会的一个股东，从而有权支取股本”。[13]

因此，从自然法的角度而言，国家基于国家权力所享有的刑罚权（死刑权），是一种对生命权的侵犯。从法理上看，“我们设定权利，对主体来说，是为了能让其自由地做一些事情，而对权利的义务者（别人和国家）来说，是为了不让他们做一些事情。但是，国家在这里却可以合法剥夺人的生命而不叫做侵犯人的生命权，国家也可以允许别人剥夺一些主体的生命而不叫做侵犯生命权，则国家这种‘必要的恶’究竟有无限度呢？我认为，至少人的生命应该成为国家权力的一个限度，生命权的设定，因此才有意义。退一万步而言，即使在国家权力积极剥夺人的生命（死刑）或消极的不禁止人剥夺他人的生命（堕胎和安乐死）时，我们应该坦然承认，这些行为侵犯了人的生命权，而不是以法律的貌似严密的措词来为制度开脱责任。”[14]

从自然法的层面来说，死刑是对生命权的违背，与近代国家人权法在此问题上的认识也是一致的。虽然从历史的眼光看，国家人权法在死刑与生命权的关系认识上也存在一个不断调整的过程。

《世界人权宣言》并不认为死刑是对生命权的违背。由于《宣言》中并没有关于死刑的文字，我们只能从相关资料中推测《宣言》在此问题上所持立场。而在联合国世界人权宣言第二次会议之前，人权委员会秘书处的建议稿中关于生命权的条款建议稿写道，“每个人享有生命权。这一权利只有在假借规定有死刑的犯罪的普通法被确定有罪的情况下才能被否认。”这也就是承认死刑为生命权的唯一例外。对此，1980年联合国秘书处的一份报告给予了确认，认为联合国世界人权宣言在关于死刑问题上保持了“中立”。[15]

而《公民权利和政治权利国际公约》则希望废除死刑，虽然没有形成任何理由认为生命权要求废除死刑。该公约依然对死刑与生命权作了并行的规定。其在“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”之后，紧接着规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”

历史上人权议定书首次暗示生命权在一定方式上与死刑相抵触的是1971年11月联合国通过的第2857号决议。该决议规定：“……为了全面的保障世界人权宣言第3条规定的生命权，从在一切国家废除死刑的愿望的观点出发，主要追求的目标是逐步限制规定有死刑的犯罪的数目。”

标志着国际人权法对生命权与死刑关系的认识发生根本转变的，是1989年12月15日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第二任择议定书。该议定书指出，废除死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展，深信废除死刑的所有措施应被视为是人类在享受生命权方面的巨大进步。要求各缔约国在其管辖范围内，任何人不得判处死刑，每一缔约国应采取一切必要措施废除死刑。尽管在联合国189个成员国中，对于这个附加协议，到现在为止也仅有60个国家批准，另有8个国家签署，但该议定书本身却足以表明国际人权法在此问题上的态度。

存在的问题是，死刑留存论者提出诘难：“强加一定的重新解释于一个国际文献，并且否认我们所了解的文献本身对于死刑的中立观点，这在道德和智力上是否可以接受？”[16]对此，我们的解释是，事物总是发展变化的。国际人权法也随着20世纪后半期人道主义思想的广泛传播和人权保障活动的普遍发展改变了原有的立场，这也并不是一个意外。

这一点从近年来有关废除死刑的区域性议定书批准和签署的情况可以得到证明。截至2007年4月1日，已有8个美洲国家批准、1个美洲国家签署《美洲人权公约关于废除死刑的议定书》、45个欧洲国家批准、1个欧洲国家签署《欧洲保护人权和基本自由公约第六议定书》。此外，对于《欧洲保护人权和基本自由公约第十三议定书》，也已有37个欧洲国家批准，另有7个欧洲国家已经签署此项议定书。



二、生命刑与生命权保护观念



从前面的分析可以得出的结论是，从实在法上权利的角度看，实际上死刑的存废并不因为其对生命权的维护或侵犯。从功利的角度看，对具有严重人身危险性的罪犯处以死刑，客观上将导致一般社会公众生命权受到侵害的危险降低。从这个意义上，死刑留存论者所说的死刑之存在是对社会大多数人生命权的一种保护，也未必完全没有道理。问题是：这种以牺牲少部分人的手段来保护大多数人的方法，是否就是正确的呢？若从生命权保护的角度出发，这个问题也可以换成：死刑与指导生命权保护的生命观念是一致的吗？

这里实际上涉及的已经不纯粹是一个刑法的问题，而是一个生命观念的问题。但正如日本尾后贯庄太郎在神奈川大学法学部创建时所言，“未必是死刑的问题，所有的刑罚问题都是世界观问题、哲学方面的立场问题。”[17]因此，在死刑的抵达点究竟应当是存或废问题上，笔者认为，汗牛充栋的死刑论著在死刑的节俭性、公正性、威慑性等问题上纠缠不休，并不能令人信服死刑存或废之应然性，毋宁将视线凝聚于文明时代我们应对生命所持观念和世界观上。

生命伦理学关于生命观念，主要有生命神圣论、生命质量论和生命价值论。

㈠生命神圣论

生命神圣论是一种古老的伦理观念。我国古代传统的伦理观念认为：“人命至重，有贵千金”。古希腊的毕达哥拉斯则提出“生命是神圣的，我们不能结束自己和别人的生命”。而历代基督教和天主教主张“谁杀死自己就是对上帝的犯罪。佛教则认为宇宙中存在的各种生命现象都是生命之法的安排，也是生命之法的体现，任何生命都潜藏着佛的生命种子，并可以通过修行变革自身的生命状态。所以，所有生命都是宝贵的，都应该加以尊重，而不应随意杀生。

现代生命神圣论者则从强调任何人类生命，无论其形式、状态或所处阶段，都应得到确认、珍爱和尊重的角度认识生命。他们将生命神圣具体化为以下几点：⒈对人种的存在和完整性给予充分的考虑。这里强调的是人类至少主要类似于现在，在尘世中的继续存在；⒉对家族存在与完整性的尊重。⒊肉体生命的完整性。核心的是，个人应当被允许活着并享受他的伙伴们所给予的保护；⒋一个人应当被允许作出明显关乎其个人命运的选择，不受他人精神或情绪的操纵所妨碍；⒌个人个体肉体的完整性。个人的身体，包括其器官，不受侵犯。[18]

生命神圣论充分强调了生命的神圣性，把生命置于绝对不可侵犯的地位。应该说，它立足于个体生命价值的认识，维护自然人的生命权利，有助于捍卫人类生命的尊严，对于我们在现代法治中强调生命权的法律保护也能提供强有力的伦理基础。（当然，对于古代生命神圣论中的一些陈腐观念应予摒弃，如不允许对生命体作任何改进或修补的主张实际是不利于生命价值之实现的。）

㈡生命质量论

生命质量论是以人的自然素质优劣高低来衡量其生命存在对自身、他人及社会的价值的一种学说，主张以生命质量的优劣来确定生命存在有无必要。生命的质量主要取决于个体的身体、智力状态、人际交往在社会和伦理上的相互作用等方面。

生命质量论认为，医务人员的目标应是给患者提供最大程度的愉悦，并最大限度地减少患者的痛苦，提高其生命的质量，只要是有助于实现这一目标的行为就是善的和道德的。由于对不符合生命质量标准的人进行治疗不能给其增添快乐和幸福，无助于减少其痛苦，因此放弃或不予治疗的行为是善的。这在伦理上体现了功利主义的思想。

生命质量论的出现使得人类对生命的态度由繁衍和维系生存的低层次过渡到提高生命质量的高层次上来，为人们在认识和处理生命问题提供了重要的理论依据，可以作为一定情况下是否延长、维持或结束生命的依据，如对缺陷新生儿的处理等。但从该论出发，健康状况恶劣的人，包括晚期癌症病人、严重残疾的人、植物人、智商低于20 的人等，其生命质量都被认为已经足够低到不应该维持的水平，应予终止。如此理解，虽能为社会减轻压力，却足以让活着的人们心寒。

㈢生命价值论

生命价值论认为，人的生命价值在于能进行创造性的劳动，改造生活环境。并认为，生命价值包括两个方面，一是生命的内在价值，即由生命质量所决定的生命的自我价值；另一则是生命的外在价值，即某一生命对他人、对社会的意义，也就是社会价值。

生命价值论主张以生命的价值来衡量生命存在的意义，强调生命对他人、对社会、对人类的贡献。然而，从理论上讲，人的生命都是无价的，以外在的价值标准去衡量一个人的生命价值，有失公平与公正。因此，学者主张，“只能从生命的内在本质去理解”生命价值，“在生命价值领域，生命的价值只能体现在生命的质量上，而不能以任何其他的价值标准去衡量”。[19]注重个体的工具性价值，而忽视了其存在目的性价值的生命价值论在此意义上，不能不说有把个人当作为他人和社会服务的工具的嫌疑。

前述各种生命观念中，我们的选择只能是以生命神圣论为基础，以生命价值论、生命质量论为补充的统一论。因为，从根本上说，生命存在与生命质量是对立统一的：生命存在是表现形式，而生命质量是内涵。不存在无生命质量的生命体，也不存在无生命形式的生命质量。生命神圣是生命价值和生命质量的前提和归宿；生命神圣在于生命的价值。对生命神圣性的敬畏是捍卫生命质量和价值的内在动因，否则，仅仅以质量和价值来衡量人的生命，有可能把人降低到一般动物的水平，甚至会导致不可想象的后果。生命价值和生命质量是生命神圣的补充。在坚持生命神圣的基础上，不断地提高生命质量，执著地追求生命价值，是现代生命伦理道德的核心。而在此统一论中，生命神圣论必须是我们牢牢把握的前提，尽管在某种程度上，由于种种原因，它或有乌托邦之嫌。但“人权的目标如同自然法的目标一样，是尚未实现的一种承诺，是一种反对现在的不确定性。……当人权失去了乌托邦的目标时，人权也就终结了”。[20]

人本主义认为，人永远只能是目的而非手段。这也是我们强调生命神圣最为核心的体现。以人作为达到任何目的的手段的做法和论调，都是对人本身即为目的这一原则的违背和对神圣生命的漠视。

在这种层面上说，现存死刑存废论中的相当一部分论证都是以人为工具的功利主义论调[21]。

不用说死刑留存论者关于死刑是防止私刑的必要手段，死刑具有最大的威慑力，死刑是彻底剥夺再犯能力的必要之刑，不可避免的错杀与滥用是死刑之利的必要代价等论据明显是以功利论为基础的立论。即使是死刑废除论者，其立论也往往难逃功利主义的窠臼。早期的死刑废除论者，无论是贝卡里亚还是边沁，其主张废除死刑，无不出于一种两害相权取其轻的选择。其论证基本是：在死刑之外还存在着一种较小的恶，它的代价小于死刑，但对于犯罪的一般预防和特殊预防的效果和作用却不小于，甚或大于死刑。这种较小的恶就是终身监禁。故从总体上来看，死刑较终身监禁，代价大而收益小，为不必要的刑罚，应当废除。贝卡里亚反复强调死刑是不必要的，[22]而边沁晚年立足于死刑是“浪费”之刑呼吁废除之[23]，论证方法和体现的价值观上，不能不说也都是功利主义的。

以人为工具的功利主义世界观所导致的后果是，死刑留存论者与死刑废除论者各自基于自己的认识，去理解死刑的效益性、死刑的公正性以及死刑对生命权的保护等问题，得出完全相反且彼此均无法说服对方的结论。

只有以人本主义为世界观，以生命至上为原则，才能得出一个具有确定性的结论，那就是死刑的废除。

尽管我们前文认为，从实在法意义的生命权保护，无法推导出死刑的存在是对生命权的侵犯，但也并非意味着国家依该权力行使死刑权就符合现代人本主义世界观。正如比多所言，“尽管人的生命的神圣性与生命权截然不同，但它们有着一种共同的联接。各自表达了这样一种观点，即对人的生命持一种工具性的看法是错误的。”[24]

国家死刑权的行使，从刑罚的目的来看，无非是特殊预防与一般预防。而无论是对特殊预防或一般预防目的的实现，若以人的生命的剥夺作为代价，究其实质，难说不是对人的生命持一种工具性的看法。

依据以生命至上为基本原则的人本主义主张废除死刑，与当代方兴未艾的人道主义思潮也是相一致的。与世界文明发展的脚步并行的是，人道主义也日益深入人心。“人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。”[25]它是一种以人为中心的人本主义世界观。刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求则是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。体现在刑罚的设置上，即在于刑法不得剥夺人之不可剥夺的基本权利。正如前文所论述的那样，人之作为人类社会的一分子，其自出生就因其参与组成人类社会这一基本的贡献而享有作为人之最基本的权利，生命权即为人最基本、最重要的权利。故从人道的观念，任何人，无论是一般社会成员抑或是犯罪人，其最基本的权利——生命权不应被剥夺。

如此可能存在的责难是，人道是否以牺牲正义为代价？然而，正义也是一个发展的概念。在同态复仇的时代，人们认为以眼还眼，以牙还牙是正义；而在等价报应的时代，则强调罪与刑在价值上的等同；在强调罪刑均衡的今天，正义并不在于刑种与罪之间权益性质的一致性而在于是否重罪重罚，轻罪轻罚。在今天，对杀人者在综合评价行为的社会危害性后给予相应轻重的自由刑而非死刑，也并不是有失正义的裁判。当然，人们对正义理解的不断发展变化也与人类随着人道主义观念的渐入人心而日益宽容有关。



三、生命至上观念培育与死刑废除之渐进



目前，我国学界对于死刑的废除，应该说普遍还是比较理性的，但也有少数人主张，现在越来越多的国家加入了废除死刑的行列，而且步伐是越来越快，死刑的废除并不需要通过一个缓慢的过程，并以世界上实际存在短时间内完全废除死刑的国家为例证明其合理性：土库曼斯坦在1994、1995、1996年每年要执行100多个死刑，是世界上执行死刑最多的国家之一，1997年的刑法仍然规定了17个死刑罪名，1999年土库曼斯坦的总统宣布暂停一切死刑的执行，然后以总统命令的方式，宣布废除所有犯罪的死刑。在该国死刑废除的实现就没有经过一个缓慢的发展过程，而是直接跳跃式的。更有激进者宣称，“给我一个开明的政治家，我将一夜之间废除死刑”。

死刑由于其不人道性，应从人类刑罚体系中废除并且终将被废除，对此笔者也坚信不疑。然而，在从数千年个人观念泯灭的封建社会直接过渡，欠缺人道主义与基于个人基本权利认识的生命至上观念的我国，对于死刑这一曾经长期占据核心地位的刑种，直接废除存在现实可能性吗？

日本学者正田满三郎指出：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[26]

从物质文明程度上来说，中国尚是一个发展中国家。虽然我国正在全面建设小康社会，但距离这个目标尚有一段相当长的距离。而社会对生命价值的认识与社会物质条件——经济发展水平之间存在正相关的关系。在经济学领域，对生命价值的理解甚至就是指“平均人”在一生中所能创造的社会财富的经济价值。尽管在生命伦理学、法学等领域，对生命的价值不能限于经济学的理解，但该计量方法体现出的社会对生命价值的衡量与经济发展水平之间的正相关关系却是不容忽视的。在生产力极不发达的原始社会，由于物质的匮乏，战俘被认为是无价值的，因而往往被杀死；而在生产力稍有发展的奴隶社会，人们发现战俘尚可创造财富，于是战俘的生命被认为是有价值的，不再被杀掉。在现代各国在死亡损害赔偿金数额上的巨大差异，在一定意义上也折射出不同经济发展水平状况下人们对生命价值大小认识上的差异。在我国目前物质条件相对落后的情况下，社会对生命价值的理解同样也保持在一个与之相对应的较低水平上。生命价值较低水平的认识，直接的后果是：从犯罪预防的角度看，从肉体上消灭罪行严重且具有再犯可能性的犯罪人就被认为是比花费大量的人力物力财力防范犯罪成本小得多的合理选择。因此，我们说，较低的物质发展水平决定了死刑的完全废除在我国目前不具有现实可能性。

另一方面，任何法律的更新其实质或根本应是法律观念上的彻底更新。[27]一定的立法，都是一定文化观念的反映；反之，文化观念对立法的支持也将维护立法的权威并使得其在实践中被自觉有效地拥护和执行。如此方能在立法与文化观念之间形成良性互动。或许正是基于此，日本在考虑是否在立法上废除死刑时，十分强调对国民情感的考虑。

受较低程度的物质文明发展水平决定，足以导致死刑被废除的精神文明程度在我国目前也难以认为已经达到——尤其是其中占主导的人道主义思想和生命至上的观念。

人道主义强调将任何人都作为人来看待，包括犯罪人在内。在此基础上的生命至上观念认为，一切人的生命都是有价值的，它“比整个地球都贵重”，即使是犯罪人。正如日本教授熊仓武所言，“即使是被告人的生命在‘生命是宝贵的’这一点上按理说没有什么不同的，另外，它在‘比整个地球都贵重’这一点上也不应该有存在差异的理由。当然，被告人因其所犯的罪行，在合理的限度内通过妥当种类的刑罚，如在某种程度上拘束其自由，或是蒙受财产性负担，是免不了的。这种对抗性的制裁是不言而喻的。然而，尽管是以国家权力的名义，永远地否定了被告人的生命，直接地而且是现实地剥夺被告人的人性，这一点已经背叛了自我抑制刑罚权的现代市民国家所负的历史性、政治性的责任义务，越出了刑罚权的妥当性根据、刑罚权的合理性界限恰恰不过是……对国家公权力的滥用而已。”“国家并不是把因被告人玩忽职守而造成的结果，在牺牲被告人生命上来挽回，而恰是应当亲自完成防止值得判死刑的这种犯罪的历史性、政治性责任义务的。唯有这样做的结果，才真正产生出、孕育出包括被告人在内的国民对于生命的觉醒，对于生命尊严的认识和树立尊重生命的理念。”[28]

应该说，在中国几千年的生死文化中，崇尚生命的观念并非完全不存在。据马王堆汉墓出土的医书《十问》记载，尧曾经问舜，天下万物孰最贵？舜答曰：“生”。尧舜之间的这个问答应该说代表了整个中华民族的共同信念；《易传》所载“天地之大德曰生”也是说生命是天地给予人类的最高恩惠，应格外珍惜。成书于战国时期的我国第一部中医理论专著《黄帝内经》明确提出：“天覆地载，万物悉备，莫贵于人”；我国隋唐时期最伟大的医药学家孙思邈亦在《千金方》序言中写道：“人命至重，有贵千金，一方济之，德逾于此”。如此种种，不胜枚举。然这种朴素的生命神圣观却不可能将死刑引向消亡的归宿。在中国几千年家国天下的封建历史中，这种生命神圣的观念与我们今天基于对个人基本权利的尊重所强调的生命至上具有质的区别。中国传统价值观念强调的是个人对群体的责任感和义务感，其出发点是整体主义而非个体主义的。在这种整体价值观念下，对生命神圣的颂扬并不必然导致对个体生命价值的高度评价。恰恰相反，在个人生命与集体利益冲突的场合，个体利益，包括生命均被认为是可以牺牲的，或者认为是应当作出牺牲的。

这种观念在今天的社会依然存在，虽然它或许会表现得羞答答一些。如曾经沸沸扬扬的姚丽案[29]即明显反映了社会上普遍存在的个体生命与集体财产冲突下，对公民个体生命的漠视。虽然后经法院判决认定姚丽胜诉，但此案中建行对姚丽“未与歹徒搏斗”即位严重渎职的认识，以及此后对姚丽申请行政复议的驳回，却表明了将职工不惜牺牲生命保卫国家财产上升为一种职责的做法。这种做法体现出其对国家财产与公民个人生命价值倾向上，毫不掩饰地选择了前者。

作这样选择的，决不仅仅是姚丽案。轰动一时的开县井喷案，同样也体现了我国个人生命至上观念的匮乏。

从具体个案得出的结论或许是感性的。从可得统计数据来看，人文精神或者对人生命价值强烈的人文关怀也远没有成为社会的主流意识。1995年，中国社科院法学研究所与国家有关统计部门合作，曾专门就死刑问题所作的问卷调查结果显示，在接受调查的5006人中，有95%以上支持死刑。其中，在1021名大学文化程度以及113名大学以上文化程度的被调查对象中，各仅有0.69%和0.88%主张废除死刑。[30]而在2003年1月新浪网评论死刑存废问题总数超过4600条的帖子中，据不完全统计，其中约有75. 8%主张坚决保留死刑，而支持废除死刑者则仅约13.6%（另约10. 6%为中间派，认为须视中国发展情况决定死刑存废）。[31]
鉴于在我国立足于公民基本权利层面的生命至上观念的缺乏，笔者以为，培育生命至上观念，对于死刑之废除，具有深远意义。相应的，刑法所能做的，首要的便是对非故意侵犯生命的犯罪所配置的死刑予以废除[32]，以引导民众生命至上的观念。只有如此，方能完备死刑废除的观念基础。



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[1] 为求表述之合乎习惯，本文除标题外，一般仍称之为死刑。

[2] 转引自［日］长井圆：《围绕舆论与误判的死刑存废论》，张弘译，《外国法译评》1999年第2期，第17页。

[3] 另一点理由是认为，几乎没有一项重要的社会利益不导致无辜者的死亡，正如高速公路之存在。

[4] //www.townhall.com/columnists/dennisprager/dp20030617.shtml

[5] //www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/angel/procon/haagarticle.html

[6] //w1.155.telia.com/~u15525046/document.htm.

[7] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第49页。

[8] 《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第579页。

[9] ［美］雨果·亚当·比多：《生命权与杀人权》，邱兴隆主编：《比较刑法——死刑专号》，中国检察出版社2001年版，第142页。

[10] ［日］长井圆：《死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据》，《外国法译评》1999年第1期，第18页。

[11] ［美］雨果·亚当·比多：《生命权与杀人权》，邱兴隆主编：《比较刑法——死刑专号》，中国检察出版社2001年版，第141页。

[12] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第436页。

[13] ［英］潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第143页。

[14] 徐显明主编：《人权研究》，山东人民出版社2002年版，第133页。

[15] UN Doc. A/CONF.87/9, §5.

[16] //w1.155.telia.com/~u15525046/document.htm

[17] ［日］长井圆：《死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据》，《外国法译评》1999年第1期，第15页。

[18] //imc.gsm.com/demos/dddemo/consult/sanctity.htm

[19] 徐宗良等：《生命伦理学理论与实践探索》，上海人民出版社2002年版，第47页。

[20] ［美］科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第408页。

[21] 功利主义者认为，人们之所以这样行为而不那样行为，纯粹是由于人的趋乐避苦的天性使然，对快乐的追求是人的一切行为的潜在指导者。这种快乐主义的人生观构成了功利主义理论大厦的基石。体现在对人权的保护上，“功利主义的突出特点是：认为集体福利不过是个人福利的总和。只要符合最大多数人的最大幸福的原则”，“几乎任何事物都可以在集体的名义下成为好事。多数人，在自由和平等投票的基础上可以要求个人的死亡，如果认为这样做对社会是好的话。”（［美］D.福塞希：《人权的政治哲学》，沈宗灵、黄枬森主编：《西方人权学说》（下），第60页。）

[22] 参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45－51页。

[23] 参见杰里米·边沁：《死刑及其考察》、《论死刑――杰里米·边沁致他的法国同胞》，邱兴隆译，邱兴隆主编：《比较刑法—死刑专号》，中国检察出版社2001年版，第101－137页；邱兴隆：《边沁的功利主义死刑观》，《外国法学研究》1987年第1期。

[24] Hugo Adam Bedau, Death is Different: Studies in Morality, Law and Politics of Capital Punishment, Northeastern University Press, 1987, P.10.

[25] 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第221页。

[26] 转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第 844页。

[27] 参见李晓明：“罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革”，载//www.pp369.com/by/zflw/xflw/29.htm。

[28] ［日］熊仓武：《死刑是刑罚吗》季刊社会改良11卷2号，14－16页。转引自［日］长井圆：《死刑存废论的抵达点》，《外国法译评》1999年第1期，第16页。

[29]姚丽案的基本情况是：姚丽是大庆建行某储蓄所的一名普通职员。1999年7月9日12时许，姚丽及其他3名女职员正在吃午饭时，突然来了2人抢劫。抢劫犯手持一把5－6磅重的铁锤威胁姚丽等如若报警就整死她们。面临生命危险的情况下，她们仍按了报警器开关。但警讯未能传出。打电话报警，电话也未通。歹徒将姚丽办公桌中的13568.46元和孙海波办公桌中的30190元抢走。当歹徒威胁姚丽打开保险柜时，姚丽骗歹徒说其中没有钱使其中的25万元安然无恙。歹徒逃离现场后，姚丽又打110报了警。后，银行以其“未与歹徒搏斗”而认为其严重渎职，对其开除公职、开除党籍。

[30] 参见胡云腾著：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第342－345页。

[31] 曲新久：《推动废除死刑：刑法学者的责任》，《法学》2003年第4期，第43页。

[32] 对于故意杀人犯罪以外的其他罪行废除死刑，既符合国际人权法的死刑适用标准，也能获得包括死刑留存论者在内的最广泛的社会支持。关于这一点，笔者将另行撰文论述。

作者简介：朱本欣 北京交通大学法律系讲师，法学博士。
文章来源：《刑法论丛》第13卷