简析交通肇事罪的共同犯罪问题

[摘要] 单纯就共同过失犯罪的理论而言，虽然我国现行刑法没有规定共同过失犯罪，但在实践中，共同过失犯罪的现象是客观存在的，因此，确立共同过失犯罪理论是完全必要的。根据共同过失犯罪的成立条件，可将共同过失犯罪限定在共同过失正犯的范围内，并围绕最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条第2 款的规定展开分析论证。
[关键词] 交通肇事罪 共同犯罪 共同过失

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第25 条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，按照我国传统刑法理论及现行的刑法规定，共同犯罪仅限于故意犯罪，而交通肇事罪是一种过失犯罪，过失犯罪不存在共犯形式。但最高人民法院于2000 年11 月15 日发布的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)改变了这一通说。该解释第5 条第2 款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。”这一司法解释首次明确了交通肇事罪这一过失犯罪的共犯形式存在，这是在我国现行所有刑事立法和司法解释中，第一次出现了共同过失犯罪的规定，从而在学术理论界引起了很大争议。
一、理论界对共同过失犯罪的争议与分歧
（一）肯定说
肯定说一般是持共同犯罪理论中行为共同说的学者所主张的。行为共同说是一种主观主义的共同犯罪理论，认为二者的行为是否构成犯罪应以自然行为本身是否共同而论：凡二人以上共同行为而实施犯罪的，皆系共同犯罪。据此，一方出于故意，一方出于过失，甚至双方均出于过失，也可以成立共同犯罪。
日本刑法学家大场茂马、藤木勘三郎、港田朝太郎以及前苏联刑法学家特拉伊宁等都是持肯定态度的。比如特拉伊宁就明确指出，在所有的人的行为都是过失的情况下，就发生过失的共同犯罪的问题。〔１〕而这种见解也逐渐在司法实践中得到了反应。在日本，大审院时代之判例曾否认共同过失犯罪的存在，但战后最高法院时代则出现了肯定的判例。一些国家甚至还进一步以刑事立法的形式予以支持。如意大利现行的《罗科法典》第133 条便明确规定：“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每个人均处以该规定的刑法。”〔２〕
（二）否定说
否定说一般是持犯罪共同说的学者所主张的。犯罪共同说是一种客观主义的共同犯罪理论，认为共同犯罪是指二人以上共同对同一法益的侵害，必须实施一个特定的犯罪。据此，共同犯罪只能在共同犯罪故意的场合发生，如果一方出于故意，一方出于过失，或者双方均出于过失，都不可以成立共同犯罪。
从世界范围来看，否认过失共同犯罪的观点仍居于主导地位。比如我国现行刑法的规定。德国的刑法学者比尔克迈耶、日本的学者小野清一郎、泷川幸臣等持此观点。日本的大冢仁教授则持限定的肯定说，既不完全肯定也不完全否定。该说一般不承认过失的共同犯罪，但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并且共同违反该义务时，才肯定过失共同正犯。〔３〕
二、共同过失犯罪成立的理由
虽然我国刑法只规定了共同故意犯罪，但是，这不能否认在司法实践当中存在共同过失犯罪的现象，不承认这种现象是不合理的。笔者认为，在交通肇事罪中承认共同过失，有如下几点理由：
第一，承认共同过失并不违背共同犯罪的一般原理。共同犯罪表现为客观上的共同性与主观上的共同性，共同过失的场合，也完全符合这两项特征。
在客观方面，过失犯具有实行行为，因而存在成立客观共同性的可能。过失犯的实行行为，就是违反客观的注意义务的作为与不作为。这里所谓的客观注意义务，是指为避免结果的发生而在社会生活上所必要的注意，如果违反这种注意，通常就会引起发生结果的危险。当二人以上共同违反客观的注意义务，在客观上就存在共同的过失犯的实行行为。
在主观方面，过失犯是有意识的行为，因而也存在成立主观共同性的可能。过失行为虽没有故意犯那样的犯罪意图，但仍然是一种有意识的行为。例如，驾驶员甲对自己造成的交通事故这一结果是持反对态度的，但是甲对其驾驶行为，甚至是超速驾驶行为本身是有认识的。更重要的是，共同过失行为人违反了共同的主观上的注意义务。“对于过失行为来说，本质性的不是意识性的部分，因此，以关于意识性的部分的意思联络为基础来论及过失犯的共同正犯的成立，是不符合过失犯的本质的议论”。从过失犯的本质来讲，过失行为在刑法上所具有的意义，在于被科以的注意义务，“过失行为在以注意义务为媒介时，始成为刑法上具有意义的行为”。〔４〕违反客观的注意义务的作为与不作为就是过失犯的实行行为，而违反主观的注意义务就是不注意，即本应使__精神紧张，并且能够紧张但却没有紧张的内心态度。因行为人本应紧张且能够紧张的精神而没有紧张，以致发生危害结果时，数行为人之间就具有共同地违反主观注意义务的共同心态，从而构成了共同过失犯罪的主观基础。
第二，承认共同过失犯罪，有利于正确追究行为人的刑事责任。我国刑法规定，对于共同过失犯罪的行为人，应当负刑事责任的，分别定罪处罚。但是在具体量刑时，如何在各行为人之间合理分配刑罚，便成为问题。一般认为，应当根据行为人的主观过错的大小以及对结果发生的作用力的大小来认定。但是实践中常常无法比较各行为对结果发生的作用力的大小，也无法比较各行为人的主观过错程度的大小。如果引入共同过失犯罪的概念，将各行为作为整体予以评价，那么就可以正确地比较各行为的作用力的大小以及各行为人的主观过错的大小，从而为正确量刑奠定基础。
第三，承认共同过失犯罪，追究共同犯罪的刑事责任，符合现代社会刑事政策的要求。在工业文明高度发达的当今社会，科技的迅猛发展给人类社会带来了巨大的变革，同时也给人类社会带来了诸多不安全因素。如在交通运输领域，驾驶行业常常伴有一定的危险性，在与驾驶行为有关的环节中任何一个环节的疏忽，都可能导致危害后果的发生。实践中也常有发生因对非驾驶人员疏于管理、监督而发生交通事故的现象，如不加审核，将车辆交由未取得驾驶资格的人驾驶、强令驾驶人违法行驶等。因而，承认共同过失，从而增强车辆驾驶各个环节有关人员的协作和责任感，并在工作人员的过失行为共同导致了严重危害结果的发生时，追究其共同犯罪的刑事责任，是遏制严重的过失犯罪现象增加的必要举措。
三、共同过失犯罪成立的条件与范围
（一）成立条件
所谓共同过失犯罪是指二人以上的行为人负有防范危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。其成立应符合三个要件：
第一，二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务。这是共同过失犯罪成立的核心要件。
所谓各行为人共同的注意义务，是指只由各个共同行为人单独遵守是不够的，还必须要其他行为人也遵守，即，存在着全体共同行为人都必须相互遵守其义务的事态。〔５〕具体而言包括以下几个要点：
（1）共同注意义务的内容包括纵向和横向两个方面。〔６〕纵向上，各行为人要对自己的实行行为本身履行必要的注意义务；横向上，各行为人之间还要充分履行相互提醒、督促的注意义务。在分工日益精细的当今工业社会中，各项分工的环节至关重要，任何一个环节出现问题，后果便不堪设想。在因共同作业带来的利益共享的同时，也要求各分工协作者之间相互督促与提醒，以防危害事故的发生。是否存在共同的注意义务，是区分共同过失犯罪与同时犯的关键。如货车驾驶员A 与摩托车驾驶者B 由于各自违反交通规则而致行人C 重伤的场合，由于A、B 两者之间并不存在共同的注意义务，其各自的注意义务行为致C 重伤的，只不过是过失的同时犯而己。
（2）成立共同注意义务的前提是具有共同实行的意思。这是判断各行为人之间是否应被科以共同的注意义务的关键。所谓共同实行的意思，就是指数行为人之间具有共同实施或分担实施某个实行行为的意思。如甲、乙两人基于玩笑取乐的目的，共同驾驶一摩托车，甲手握车把，掌握方向，乙则负责更换档位，甲乙两人便具有共同驾驶车辆的意思。只有在存在这种共同实行的意思的前提下，才有可能对数行为人科以共同的注意义务。
第二，二人以上的行为人实施了违反共同注意义务的共同行为，导致危害结果的发生。这里的共同行为，指在共同过失犯罪中，各行为人都不仅自己没有履行注意义务，也没有履行使共同行为的其他人防止结果发生的注意义务。正是由于各行为人共同的作为或不作为，导致了危害结果的发生。
第三，二人以上的行为人在违反共同注意义务上都存在过失。在主观方面，共同过失犯罪不具有故意共同犯罪那样的“意思联络”，但在共同过失犯罪中，各行为人在违反共同注意义务上存在共同心情。〔７〕
对于共同过失犯罪来说，必须要求行为人之间存在共同的过失，共同的过失行为造成一个共同的危害结果，共同对这一危害结果承担责任。虽然各个过失行为人不具有故意共同犯罪那样的意思联络，但却存在对注意义务共同违反的事实，存在着对应当共同履行的注意义务共同懈怠的共同心态。正是这种共同的过失心理态度助长了各个行为人主观上的不注意，违反了注意义务，才导致了危害结果的发生。因此，对于共同过失犯罪的行为人，应以共同犯罪来认定和处罚。
（二）成立范围
在承认共同过失犯罪能够成立的学者当中，对于共同过失犯罪成立的范围又有不同认识。有人认为共同过失犯罪既包括共同过失正犯，也包括共同过失教唆犯、共同过失帮助犯；有人只承认共同过失正犯。笔者认为，虽然应当承认共同过失犯罪，但是，应当将其限定在共同过失正犯的范围，过失教唆、过失帮助不包括在内。
教唆一词，从词义学的意思上说，是指在故意的心理状态支配下的一种行为，指有意识地使他人去实施犯罪，从教唆者一方来说，是明知本人的行为会引起他人的犯罪而希望或放任这种结果发生，因而教唆只能由故意构成；从被教唆一方来说，只是在他人的教唆下故意地去实施犯罪，才谈得上被教唆。如果因他人的指使而实施过失犯罪，那么，指使者就是利用他人的过失行为的间接实行犯，而谈不上教唆，因而所谓的过失教唆犯是不能成立的。我国台湾学者郭君勋指出：“也有少数犯罪共同说的学者认为过失共同正犯能够成立。在过失犯，行为之意思非不可，且过失并非无意识，虽认识犯罪事实，而不容认其发生时亦有可能，因此，在认识之限度内，意思之共同，亦有可能，即可采认过失之正犯。”〔８〕又如日本学者福田平教授认为，既然存在着所谓违反客观注意义务的危险的实行行为，而在对此具有共同的意思并对该事实能够认识的情况下，是能够肯定过失共同正犯的存在。〔９〕共同过失正犯，是二个以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于共同的过失行为，以致结果发生的情形，应当将共同过失犯罪与基于各自的过失而同时犯罪的“同时犯”加以区别，区别的主要点在于，过失的同时犯，各个行为人之间的__注意义务彼此是各自独立的，不存在共同的注意义务，过失的行为与行为之间不具有内在的联系，因此对过失的同时犯，应当适用各自处罚的原则，而不以共同犯罪的原则处罚。
四、关于《解释》第５条第2 款的分析
最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第５条第2 款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因而得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这是唯一明文规定交通肇事罪共同犯罪成立的法律依据。这一规定的出台，引起了众多的争议。
对于此处共犯的规定，有学者认为，这一解释内容是近乎荒唐的，严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定，因而也与罪行法定的原则相悖。〔10〕还有学者认为，虽然我国刑法至今尚未对此作出明确规定，但解释勇敢地向现实迈出了一大步，率先对此作了规定。虽有超越司法解释权限之嫌，但却是十分令人欣慰的。〔11〕这位学者的说法很矛盾，《解释》都超越了司法权限，还怎么能说令人欣慰。笔者认为，单纯就共同过失犯罪的理论而言，虽然我国现行刑法没有规定共同过失犯罪，但在实践中，共同过失犯罪的现象是客观存在的。理论来自实践，而不能受现行立法的约束。因此，确立共同过失犯罪理论是完全必要的，当然，是有条件的承认，前文已经指出，是在共同过失正犯的范围内成立，这又涉及到立法的完善问题。所以说，共同过失犯罪的问题，完全可以在理论上进行探讨。
但是，就我国目前的司法实践来看，《解释》存在的问题如下：
第一，就我国现行的刑法规定而言，并没有明确共同过失犯罪可以成立，《解释》属于越权的司法解释，在司法解释当中却规定了共同过失犯罪。
从理论上看，社会生活的丰富多彩和社会矛盾的复杂多变，造成法律总是不能如愿以偿地满足法官裁判案件的需要，法律不可能天衣无缝。因此，司法解释就成为必要。但在此之前，必须厘清立法权限和司法解释权限的分野。一般来说，法律之“缝”表现为两种情况：一是法律缺位，即现行法律体系外的应有法而实无法——某些社会关系本应受到法律调整，而实际上未为现行法律所涵盖；二是法律漏洞，即为现有法律体系内应有法而实无法，它存在于现行法律体系内，在法律制定之初有的内容本应涵括实际上未能涵括。〔12〕对于法律漏洞的填补，受现行法律体系的原则、理论等的指引，是对现行法律体系的完善，法官（法院）能够胜任对之进行填补。但对法律缺位的填补不但逾越了现行法律体系本身，而且超越了现行法律体系所蕴涵的法律思想高度，直接受整体法秩序和法律最根本原则的指引。如果将其委任之法官（法院）解释，容易失足于极端司法主观主义的泥潭，而且如拉伦茨所言“此种做法在法政策上有重大疑义，司法裁判还是最好把这种——法律制度的认可及详细形成——工作让诸立法者为宜。”〔13〕从以上分析可以得出如下结论：过失共同犯罪超越了我国现行刑法法律体系的涵盖范围，属于法律缺位。对过失共同犯罪应否认可应委之于立法者，最高人民法院无权对此作出司法解释。
第二，最高人民法院的该条司法解释违背了法律解释所应遵循的原则——罪刑法定原则。罪刑法定作为刑法基本原则的确定，是17、18 世纪启蒙运动的产物。它经历了从绝对罪刑法定到相对罪刑法定的发展过程。从绝对罪刑法定到相对罪刑法定无疑是刑法发展史上的一个巨大进步，相对罪刑法定现已成为现代各国刑法所奉行的原则。绝对罪刑法定否定法官（法院）有解释法律的权力，法官扮演的只是法律的机械执行者的角色。相对罪刑法定原则不反对法官（法院）的解释，认为由于受到人的理解能力、立法者的认识水平、社会生活的变动不居、作为法律文本载体的语言文字本身的局限性等因素的影响，成文法的局限性是客观存在的，成文法的局限性决定了刑法解释的必要性，但这种解释是一种有限度的解释。刑法的各种解释方法均受到罪刑法定原则的规制。在文义解释和论理解释的关系中，文义解释优先；限度解释应该符合立法本来意图；当然解释要求将实际上包含于法条中的意义按照事理上之当然和逻辑上之当然的道理解释出来；扩张解释要求在罪刑法定提供的合理空间里进行解释，排斥类推解释。〔14〕最高人民法院的该条解释采取的显然是扩张解释的方法，那么该解释是否符合扩张解释的要求呢？笔者认为显然不符合。扩张解释是指法律规范的含义过于狭小，不足以表达立法意图，遂按照立法精神或立法意图对刑法作出的合乎逻辑的、适当的扩大其字面意义的解释。扩张解释要具有合理性，要以可预测性作为解释的限度，要能获得社会民众普遍认同和支持，符合人们的通常观念。我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，人们对共同犯罪的通常观念是：共同犯罪是故意共同犯罪。最高人民法院的该解释超出了人们的可预测范围，不符合扩张解释的基本要求，违背了罪行法定原则。
第三，就交通肇事致人死亡的结果而言，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的指使行为与被害人的死亡没有直接的因果关系。死亡的结果是由肇事者先前的肇事行为和事后的逃逸行为导致的，而不是由单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人的指使行为造成的。因此，这里的共犯不能成立。
我国《刑法》因果理论认为，原因总是在前，结果总是在后，即前因后果。在结果发生之后的现象，不可能成为结果的原因。具体到交通肇事罪，肇事者逃逸与被害人死亡存在序列性，即此种因果关系中必须遵循因在前果在后的规则。按照《解释》第５条第2 款之规定，似乎是先有指使行为，然后才有肇事者的交通肇事行为。实际上，指使逃逸致人死亡的行为并非发生在交通肇事行为实施过程之前或之中，而是发生在交通肇事之后，属于一种事后指使肇事者逃离事故现场的行为，即先有肇事行为，而后才有指使逃逸的行为。在这种情况下，还把指使行为人作为交通肇事罪的共犯，就等于认定指使行为是交通肇事的原因，这与因果关系理论相违背。〔15〕
第四，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人实施的仅仅是指使行为，不是交通肇事罪犯罪构成要件的行为。他们就不能构成交通肇事罪，怎么可以构成交通肇事罪的共犯呢？这一解释明显违背了基本的犯罪构成原理。同时，根据《刑法》第133 条的规定，行为人交通肇事后逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，是交通肇事罪的一个加重结果。在具备交通__肇事罪基本犯罪构成的条件下，如果又有交通肇事后逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡这一加重结果的，就按第三个量刑档次对肇事人进行处罚。按照这种推论，解释的内容就不可理解了。在这里，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人仅仅有指使肇事人逃逸的指使行为，并未实施交通肇事罪基本犯罪构成要件所要求的行为，即基本犯罪构成尚不存在，加重处罚的结果从何而来？对单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人来说，是按照第一量刑档次处罚还是按照第三量刑档次处罚？不论是前者还是后者，在理论上都是矛盾的。对肇事司机而言，是按照基本犯罪的量刑档次处罚，还是按照第三量刑档次处罚，也不能得出明确的结论。另外，根据该规定，此处的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人与被指使的肇事司机构成共同犯罪，各个共同犯罪人应负怎样的刑事责任，同样不能得出明确的结论。
笔者认为，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使驾驶人逃逸的行为是一种事后行为，其指示行为本身并不对肇事行为产生影响，因而以交通肇事罪追究其法律责任的作法欠妥。最高人民法院的《解释》第５条第２款对共同过失犯罪的规定违背了诸多刑法原理，其理论缺陷是显而易见的。
虽然我国现行刑法没有规定共同过失犯罪，但在实践中，共同过失犯罪的现象是客观存在的，因此，确立共同过失犯罪理论是完全必要的，但应将共同过失犯罪限定在共同过失正犯的范围内。“对现行法律进行合理性审视是必要与不可缺少的。但是，任何立法建议、立法批评都不能取代对现行法的解释与执行。”〔16〕总之，理论上的澄清是为了司法上的适用，是为了更好地发挥刑法的惩戒作用。

参考文献：
〔１〕 参见《外国刑法参考资料》（第２辑），中国政法大学出版社1982 年版，第329 页。
〔２〕 参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998 年版，第38 页。
〔３〕 参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992 年版，第437 — 439 页。
〔４〕 参见大冢仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993 年版，第258 页。
〔５〕 参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988 年版，第258 页。
〔６〕 参见林亚刚著：《过失犯罪研究》，武汉大学出版社2001 年版，第263 页
〔７〕 参见冯军著：《论过失共同犯罪》，法律出版社1997 年版，第168 页。
〔８〕 参见郭君勋著：《案例刑法总论》，台湾三民书局1988 年版，第495 页。
〔９〕 参见林亚刚著：《过失犯罪研究》，第257 页。
〔10〕 参见肖中华：《论交通肇事罪的认定与处罚》，载赵秉志主编：《刑事法实务疑难问题探索》，人民法院出版社2002 年版，第325 页。
〔11〕 参见侯国云：《交通肇事罪司法解释缺陷分析》，载《法学》2002 年第3 期。
〔12〕参见郭燕：《法的续造——法官的权力》，载《法律方法》第5 卷，第299 — 300 页。
〔13〕拉伦次著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004 年版，第300 页。
〔14〕 参见王瑞君：《罪刑法定与刑法解释》，载《法律方法》第5 卷，第275 — 284 页。
〔15〕 参见龙在先：《交通肇事逃逸行为及其相关问题研究》，载邱兴隆、杨凯主编：《刑法分论研究》，中国检察出版社2005 年版，第46 — 47 页。
〔16〕 郭立新、黄明儒主编：《刑法分则适用典型疑难问题新释新解》，中国检察出版社2006 年版，第64 页。
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作者简介：孟静(1974 —),女，法学硕士，四川绵阳人，广东外语外贸大学财经学院讲师，主要从事刑事法学研究。刘锋（1974 —），男，山东菏泽人，法律硕士，广东省公安厅交通管理局。
文章来源：《中国政法大学学报》2009年第４期（总第12 期