刑事法官视野中的刑法渊源

　刑法渊源是一个理论性和实践性都很强的法学概念，同时又是一个兼有一定深度学理性和一定程度技术性的法学术语。准确把握刑法渊源非常重要，它关系到如何“发现”和“解读”罪刑法定原则的“法”、法官应该从哪里寻找办案的法律依据等基础性问题。遗憾的是，我国刑法学界和实务部门对这个问题的重视和研究还非常不够，尤其是从法官法源的视角，系统思考这个问题的成果更加匮乏。办案之余，笔者经常遇到如何寻找“刑法”的难题，也经常看到不少法官困惑于不识“刑法”的状况。为此，笔者不揣浅陋，谈谈对这个问题的认识。


一、刑法渊源的概念和分类

　　（一）刑法渊源的概念
　　在刑法理论中，刑法渊源一词通常有三种含义。第一种含义，是指刑法的“产生渊源”，即决定刑法存在或产生的力量。形式主义的刑法理论认为，这一意义的刑法渊源，就是有权颁布或制定刑法的主体，如封建社会的君主，或现代国家中有权制定刑法的国家立法机关等，实质意义上的刑法理论则认为，这一意义的刑法渊源，应该是指从根本上决定刑法产生、存在或决定刑法内容的终极力量，如神的旨意、人类理性、永恒正义、基本道德观念、统治阶级的利益、人民的意志等。在这个意义上来理解刑法渊源的观点，在西方刑法学中称为刑法渊源的实质主义。第二种含义，是指刑法的“历史渊源”。这一意义的刑法渊源，从动态的角度考察，是指现行刑法规范发展演变的历史过程；从静态的角度考察，则是指与现行刑法规定有着承继关系的历史上的刑法规范。第三种含义，是指刑法的“认识渊源”，即刑法在现实中的存在与表现形式，如封建时代皇帝的命令，现代议会制定的法律，我国现行的刑法规定等。在这种意义上来理解刑法渊源的观点，在西方刑法学中称为刑法渊源的形式主义。在刑法理论中，刑法的“认识渊源”是刑法渊源一词的最常义。[1]在笔者所见到的中国刑法教科书中，刑法渊源一词都是在“认识渊源”即刑法在现实中的存在与表现形式的意义上使用的。
　　法律渊源作为理论形态，要想体现其价值，就必须和司法方法结合起来。这就决定了我们研究法律渊源，就应站在司法的立场上进行。[2]立法中心主义者研究的是法律与其它社会现象之间的关系，或者叫做“关于法律”（about law）的思考，以及如何从社会关系的调整中，寻找立法的依据，如何进一步使法律得到完善，以更好地规范社会关系；而司法中心主义者关注的焦点是法律运用于实践的过程，可以说是“根据法律”（of law）的思考，是如何运用法律解决实际的社会问题，其研究的视点在于如何把法律性文件转化为裁判性规范。从研究立场看，司法中心主义者更关注法官的活动；从研究方法看，司法中心主义者更倾向于把法学看作规范科学，研究的是如何把普适的规范与个案相结合，实质上是法律解释学的进路；从研究目的看，司法中心主义者不是为了完善立法，而主要是为解决“法律问题”和“事实纠纷”寻求方法或答案，为法律运用提供理论指导。[3]可见，法理学研究中的司法中心主义的立场，实际就是法官中心主义的立场。笔者以为，我国法理学者所指出的，随着法学研究逐渐从立法中心主义向司法中心主义转变，必须从法官办案的视角赋予法律渊源以方法论上的意义的观点，对于刑法学和刑法渊源理论的研究，具有重要的启迪意义，界定刑法渊源的立场确有必要予以拓展，司法中心主义的立场尤其应得到重视和加以强调。
　　有学者认为，从法学方法论出发，法律渊源的概念应当表述为：法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判性规范的大致场所，即法官法源。这一概念应具有两层含义：第一，他的探究主体是法官，是从法官的视角认定什么是法律，以法官的标准判断哪些规范可以用作裁判案件的依据；第二，法源是一个发现法律的大致场所，是法官为自己的裁判寻找合法性和合理性论证前提的论据材料。[4]这种观点还认为，司法实践中，法官作出裁决的实际考虑并不像传统观点认为的那样，仅局限于固定的几种法律渊源形式。法律原则、权威的法理学说、公平正义观念、事物的本质等等，在司法实践中被广为参照。因此，“法”不止包括制定法和判例法，只要能够被法官运用于解决现实问题，构建裁判性规范的材料都属于法的范畴。笔者认为，这种将法律渊源界定为司法概念、将法律渊源等同于法官法源的观点，契合我国法治理论和实践的现状与要求，具有重要的方法论意义，确有必要在界定刑法渊源的概念时积极借鉴。但是，笔者并不赞同将“只要能够被法官运用于解决现实问题，构建裁判性规范的材料”都认定为“法”的观点，前述“材料”虽然都是法律渊源，但决不能都认定为法律。如果这些“材料”都是法律的话，区分法律和法律渊源还有什么意义呢？
　　综上，笔者认为，在刑法渊源一词传统的三种理论含义的基础上，从服务于刑事法官审判实践的方法论角度出发，借鉴上述法理学界的研究成果，我们还可以从司法中心主义的立场出发，赋予刑法渊源一种新的含义，将刑法渊源界定为：刑事法官在司法过程中寻找和发现适用于具体刑事案件的裁判性刑法规范的大致场所。
　　（二）刑法渊源的分类
　　我国刑法理论界的传统观点认为，按照刑法规范的内容，可将我国刑法渊源分为刑法典（普通刑法）、单行刑法（特别刑法）、其他法律中的刑法规范（附属刑法）三种情况，此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。[5]另有观点指出，刑法渊源，可以按不同标准进行分类。例如，以司法机关是否可以直接援引为定罪处刑的依据为标准，可以分为“直接渊源”和“间接渊源”；以制定刑法的机关及刑法的适用范围为标准，刑法可以分为“全国性刑法”和“地方性刑法”；以规定刑法规范的法律的主要内容为标准，可以分为“普通刑法”、“特别刑法”和“附属刑法”，等等。在刑法理论中，一般将刑法渊源分为“直接渊源”和“间接渊源”两种情况。[6]刑法的直接渊源，是指司法机关在刑事案件的审判中可以直接援用为定罪判刑依据的法律规范。一般来说，包括正式的法律和具有法律效力的其他规范性文件。所谓“正式的法律”，是指根据宪法规定有权行使立法权的国家机关颁布的正式的法律文件，包括宪法、宪法性文件和专门的刑事法律和其他法律中包含的有关认定犯罪与运用刑罚的标准的规范。所谓“有法律效力的规范性文件”，是指立法机关根据宪法授权国家元首、国家行政机关和军事当局在特定情况下制定颁布的以犯罪与刑罚为主要内容的法令、政令、命令等。刑法的间接渊源，是指不能直接援引为定罪处刑的法律依据，但却为理解刑法规范的内容或决定刑法规范适用范围不可或缺的那些行政法规、国际条约、风俗习惯、法院判例等。最高人民法院和最高人民检察院在适用法律过程中所作的司法解释，应归入刑法的间接渊源。
　　我国刑法理论界对刑法渊源分类的传统观点，是与自身基于立法中心主义立场，对刑法渊源含义的传统认识相适应的。这种观点将刑法渊源等同于刑法，其分类就只能是刑法的表现形式的不同种类。值得注意的是，将刑法渊源分为“直接渊源”和“间接渊源”的观点，从刑事案件审判的角度，根据司法机关能否直接援引为定罪处刑依据，对刑法渊源进行分类，实际上是站在司法中心的立场界定和区分刑法渊源。这种理论观点服务刑事法官办案实践的方法论意义要大于传统观点。笔者认为，对刑法渊源进行分类，一方面要突破传统观点，不仅仅站在立法中心主义的立场，而且要基于司法中心主义的立场区别刑法渊源，不能将刑法渊源仅局限于刑法规范的表现形式。另一方面，要注意刑法渊源与其他部门法渊源的重大区别。按照现代法治的原则，当成文法出现空缺时，司法者不能以法律没有明文规定而拒绝裁判案件。在民商事案件等私法领域，法官可以到成文法之外的其它法形式，比如法律原则、国家政策、社会习惯等中去发现针对个案的正式“法律”渊源；而刑法作为公法，罪刑法定原则是其根本原则，如无制定法依据，则不可能在此之外再找到正式“法律”渊源，据以对案件定罪处刑，而是只能宣告无罪。也就是说，刑法渊源的层次要比其他部门法渊源的层次更明晰。
　　受西方法理学的影响，有学者指出，法律渊源可分为正式渊源和非正式渊源两种。正式渊源是指有法律上约束力的渊源，一般是指较为明确的、由立法机关制定或认可的行为规范，在我国主要包括制定法、经国家认可的习惯和国际条约等。非正式渊源是指虽然没有明显的法律上的约束力，但对法官等职业法律群体来说有很大影响力和说服力的渊源，在我国一般包括公平正义观念、判例、法理学说等。[7]美国法律哲学家博登海默主张，将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法和法规、行政法规、条例、国际条约和司法先例等，非正式渊源大致包括正义标准，推理和思考事物本质的原则，衡平法，公共政策，道德信念，社会倾向和习惯法。[8]笔者认为，从服务于刑事审判实践的角度衡量，对刑法渊源进行理论分类时，有必要在坚持传统观点的基础上，适当借鉴前述两种观点。因此，刑法渊源也可以分为正式渊源和非正式渊源两种。正式渊源是指法官在刑事案件的审判中可以直接援用为定罪判刑依据的法律规范，包括刑法典、刑法修正案、刑法立法解释和司法解释。非正式渊源是指虽不能直接援引为定罪处刑的法律依据，但却为理解刑法规范的内容或决定刑法规范适用范围不可或缺的宪法规定和精神、刑事司法政策、规范性刑法文件、国际条约、道德信念、风俗习惯、法理学说、法院判例等。


二、刑法渊源的发现和识别

　　法官的司法裁判过程主要包括三个内容，分别是法律发现、法律解释、法律论证。法律发现是寻找法律；法律解释是把寻找到的法律运用到具体的案件事实，剪裁客观事实；法律论证则是论证所寻找到的法律是否能够得到人们的普遍遵守（尊重）。这三个阶段都离不开法律渊源，它具有三重身份，一是法律发现的对象，二是法律解释的前提，三是法律论证的内容。[9]笔者认为，在刑事审判过程中，刑法渊源对于刑事法官具有同样的“身份”特征。将刑法渊源界定为刑事法官办理刑事案件“找法”和“用法”的大致场所，只是从与司法方法相结合的方法论意义上，为刑事法官指明了准确适用刑法的大致方向，刑事法官要完成发现刑法、解释刑法和论证刑法的任务，还必须掌握刑法渊源的发现和识别技术。[10]刑法渊源发现和识别的原理和技术，是需要理论界和实务部门深入研究的一项重要课题。笔者从刑法的正式渊源和非正式渊源两个层面，选择刑事法官应该把握和运用的四种主要刑法渊源，结合刑事审判实践，粗浅谈谈刑法渊源如何发现和识别的问题。
　　（一）刑法的正式渊源
　　刑法的正式渊源，相对于非正式渊源，又可以称作“基本渊源”或者“主要渊源”，表现为刑法本身或者基于刑法所作的有权解释，对刑事法官来说具有强制性的拘束力，要解决的是刑事审判的合法性问题；而刑法的非正式渊源，作为“辅助渊源”或者“次要渊源”，表现为刑法之外的材料，要解决的则是刑事审判的合理性问题。在刑事法官具体的办案实践中，刑法的正式渊源和非正式渊源均应得到重视。但是，刑法的正式渊源才是主导的、第一位的办案依据，非正式渊源只能是辅助的、第二位的补充性的依据；二者有主次之分和层次之别，法官不能在未发现刑法的正式渊源的情况下根据非正式渊源办案，但正确适用正式渊源离不开非正式渊源。刑法的正式渊源，按效力层次，可分为刑法典、刑法修正案与单行决定和规范性刑法解释[11]即刑法立法解释与司法解释两种。
　　1．刑法典、刑法修正案与单行决定
　　这三类是我国刑法最重要的正式渊源，或者说是最重要的表现形式，也是刑事法官必须掌握的基础性刑法文本。在我国的刑事司法实践中，宪法的精神和要求必须予以关照，但宪法条文并不在司法活动中直接援引，因此，宪法只能算是刑法的“非正式渊源”。作为效力和地位仅次于宪法的基本法律，全国人大及其常委会制定的刑法典、刑法修正案与单行决定，是效力最高的刑法渊源。1997年刑法典修订以来，全国人大常委会共出台了三个单行决定（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、《关于维护互联网安全的决定》），七个刑法修正案，增、删和修改了大量内容。刑法的频繁修正对刑事法官适用刑法提出了新要求，最起码的要求就是要全面掌握增、删、改的内容，在具体适用中还要注意准确把握刑法规范的意思。笔者以2009年2月通过的《刑法修正案（七）》为例，谈两点理解与适用刑法修正案的体会。
　　（1）准确把握《刑法修正案（七）》的立法原意。成文刑法一经颁布，在司法者眼中即应然成为正义的文字表述。司法的过程，某种意义上讲，就是立法意志的执行过程。因此，自觉自主地把握立法原意，是司法者理解与适用《刑法修正案（七）》的首要和必然要求。立法原意自然体现在以正义为价值追求的成文刑法的文字表述上，但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法条文的全部真实含义，并实现正义。比如，《刑法修正案（七）》第4条增加规定了组织、领导传销活动罪。在过往的司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。那么，对于《刑法修正案（七）》之后实施的组织、领导非法经营类型的传销活动的行为，是数罪并罚还是择一重处？
　　最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于非法传销构成非法经营罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。《刑法修正案（七）》对于上述情形，并未明文规定处理原则。查阅《刑法修正案（七）》草案二审稿，我们发现，草案二审稿第4条第2款曾明确规定，犯组织、领导传销活动罪，又有其他犯罪行为的，“依照数罪并罚的规定处罚。”《刑法修正案（七）》的正式文本删去了草案二审稿中有关数罪并罚的内容，我们有理由相信，立法者并未明确采纳数罪并罚的做法。对于《刑法修正案（七）》之后实施的组织、领导非法经营类型的传销活动的行为，按照组织、领导传销活动罪一罪定罪处罚，既符合犯罪构成理论，又能全面反映犯罪的基本特征。
　　因此，笔者认为，把握《刑法修正案（七）》的立法原意，无疑应通过法条的文字表述去探询，同时，还应当着重考察以下几个方面：①关于《刑法修正案（七）》的历次草案审议稿及说明；②全国人大常委会委员在审议《刑法修正案（七）》时的发言（可登陆全国人民代表大会网站查阅）；③参与起草、审议《刑法修正案（七）》的人员发表的有关言论和文字论著；④理论界和实务部门在《刑法修正案（七）》出台前的有关立法建言；⑤引发《刑法修正案（七）》增加和删改有关条文的各种具体事件等。
　　（2）客观解释《刑法修正案（七）》的条文。刑法修正案一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在。同时，刑法修正案为保证具备足够的稳定性，有意识地使用了一些概括、抽象和具有包容性的文字表述，有计划地留出了一些“模糊地带”，供司法者根据客观情势裁量。因此，司法机关从社会的客观需要和案件的具体情况出发，对《刑法修正案（七）》进行客观解释不仅是必要的，也是立法机构支持和要求必须做到的。比如《刑法修正案（七）》中的“情节严重”、“数额巨大”、“其他”等规定，便是立法者有意留待“两高”作出司法解释加以规范，或者交由司法官进行自由裁量的内容。再如，《刑法修正案（七）》第13条增加规定了利用影响力受贿罪，将犯罪主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”。这里的“关系密切的人”的范围，是否可以根据“两高”2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“特定关系人”的范围来界定？类似问题，必须由司法机关和司法者在准确把握立法意图的前提下，根据客观情势作出进一步合理解释。
　　对刑法条文包括《刑法修正案（七）》进行客观解释，要求司法者想象“如果自己是立法者，会得出何种结论”，将正义理念、刑法规范和生活事实相互对应。比如，《刑法修正案（七）》草案一审稿中，曾将绑架罪的法定最低刑由有期徒刑10年调至3年。后来，立法者考虑绑架罪发案率比较高，社会危害性较大，将最低刑降低为3年，不利于打击，因此，《刑法修正案（七）》第6条将绑架罪的法定最低刑调低至有期徒刑5年。那么，对于《刑法修正案（七）》实施后的无法定减轻处罚情节的绑架案，人民法院还能否根据刑法第63条的规定，报请核准法定刑以下量刑？笔者以为，考虑到绑架案件事实的复杂情况，且刑法第63条与修正案的规定并不矛盾，基于一般正义与个别正义的平衡，对于无法定减轻处罚情节的绑架案，特殊情况下，仍然可以通过报核的法定程序在法定刑以下处刑。
　　2．规范性刑法解释
　　规范性刑法解释，即刑法立法解释与刑法司法解释，是中国特色的刑法正式渊源，是刑事法官在审判活动中应予援引的具有法律效力的文件。自1997年以来（截至2008年），全国人大常委会共颁布了九个刑法立法解释，“两高”共出台刑法司法解释119个。大量刑法立法解释和司法解释的颁行，适应了1997年刑法典大规模修订的情势，对于有效保证刑法的统一正确实施，提高司法机关的办案质量和工作效率，推动罪刑法定原则司法化起到了重要作用。刑法理论界虽然在最高司法机关是否有权出台解释刑法的强制性规范、这种解释权是否违背宪法等方面存在争论，但笔者以为，刑事法官的角色决不是法学理论家，务必确信和坚守规范性刑法解释的法律效力，否则法制统一只能是一句空话。当然，站在刑事审判的中立角度，具有控方地位的最高人民检察院的刑事司法解释，刑事法官在诉讼文书中绝不能直接援引。刑法立法解释和司法解释的适用问题非常多，比如，法官能否象我国古代的县官“以例破律”那样“以案破释”？立法解释和司法解释冲突的情况下如何适用？立法解释和司法解释的溯及力问题如何解决等等。笔者仅就刑法司法解释的适用谈两点看法。
　　（1）不要断章取义理解司法解释，要学会将司法解释“裁剪”得符合办案需要。比如对于飞车抢物的案件，2002年7月20日最高人民法院发布了《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第5条第1款第（4）项将“利用行驶的机动车辆抢夺的”规定为抢夺罪从重处罚的情节，《解释》第5条规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”不少刑事法官据此得出结论，认为飞车抢物只能定性为抢夺罪或者过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，不能定性为抢劫罪。实践中偏偏发生了飞车抢物生拉硬拽并且致人死亡的案件，不定抢劫觉得情理不通。有人就说，《解释》的规定不合情理，束缚了办案手脚。实际上，仔细研究《解释》会发现，《解释》第5条的规定中有“等”的字眼，而且还有限定条件，并没有排斥飞车抢物的行为可以构成抢劫罪。刑法司法解释与刑事立法一样，采取的是抽象、规范的成文形式，还需要法官结合具体案件去进一步理解和适用，对司法解释理解不准确甚至出现曲解，恐怕就违背了制定司法解释的初衷。
　　（2）万不得已的情况下，只好在公正理念的导引下对司法解释规定做适当的变通或者补充。实践证明，无论立法者多么用心和谨慎，法律仍然会存在这样或者那样的漏洞。刑法司法解释也是如此，总是存在与现实的刑事案件不对应所呈现的漏洞或者问题。不合理的刑法司法解释内容，有时候会对处理一些具体案件产生不良影响。比如在一个城镇居民的家中查获了大量的炸药，没有任何证据证明其来源，如何处理？刑法第125第1款的规定非常明确：非法储存爆炸物的，处3年以上有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但1998年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“刑法第125条第1款规定的‘非法储存’，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为”。司法解释这样规定的本意，是希望将为了生产、生活的需要而储存一定数量的爆炸物的行为排除在刑事处罚之外，但办案法官考察司法解释的本意只能是透过其文字规定，在文字规定违背司法解释本意的情况下，刑事法官只能是在公正理念的指引下回归本意，直接适用效力层次更高的刑法条文，作出妥当的定罪量刑结论。
　　（二）刑法的非正式渊源
　　“如果没有非正式渊源理论，那么在固定的实在法律的范围之外，除了法官个人的独断专行之外，就什么也不存在了”。[12]不同学者虽然在法律的非正式渊源的范围和内容方面存在意见分歧，但对于非正式渊源的重要性的认识是一致的。刑事审判的具体实践表明，决定刑事审判结果的因素，绝不仅仅是事实和法律。因为法律背后总是有更深层次的道德伦理、国家政策、正义理念等内涵，法律又总是要依赖包括法官在内的人在特定社会条件下来实施，所以这些非法律的主观和客观因素，在很多情况下决定了判决结果，甚至是在超越法律的情况下决定了判决结果，其作用不次于法律。正像美国最高法院大法官卡多佐所说：最终判决的形成取决于法官的“生活经验；其对通行的正义和道德准则的感悟：其社会科学的修养；有时求诸其敏锐的洞察力、他的猜测、甚至他的无知或偏见”。
　　因此，笔者认为，刑事审判工作要“以法律为准绳”，并不是只把目光锁定在法条本身，还必须重视法律背后的深层次因素和法律实施中人的因素，也就是说，要重视和深入探讨刑法的非正式渊源。较之范围和内容相对固定刑法的正式渊源，非正式渊源的内涵和外延更丰富，其运用和识别技术面临更加复杂的问题。比如，刑事审判中如何关照宪法规定和精神？当前宽严相济的刑事司法政策如何贯彻？法理学说如何左右刑事法官对刑法的理解和解释？等等。笔者选取对刑事法官具有相当程度的直接约束力、且在司法实践中时常运用的两种非正式渊源，即规范性刑法文件和刑事判例，谈谈这两种非正式渊源的运用问题。
　　1．规范性刑法文件
　　除了规范性刑法解释即刑法立法解释和刑法司法解释之外，最高立法机关和司法机关还会就刑事司法实践中的许多刑法适用问题，出台有关的规范性文件。据笔者了解，按照刑事审判工作中约定俗成的提法，这种规范性文件一般称作“规范性刑法文件”。由于刑事审判实践中并不直接援引，这些“规范性刑法文件”虽然具有重要的规范意义和作用，但只能属于非正式的刑法渊源。全国人大常委会及其下设部门时常会根据有关机关的征询，或者主动对一些刑法适用问题出台立法解释之外的文件，比如全国人大常委会法制工作委员会2002年针对审计署关于隐匿或故意销毁会计资料犯罪主体函询作出的明确答复；全国人大常委会法制工作委员会2002年针对最高人民检察院关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围问题作出的书面解答等等。基于最高立法机关的权威地位，这些立法性的规范性刑法文件虽然不能在刑事诉讼文书中直接援引，但却是刑事法官办理相关案件的重要指南，其效力较之于刑法的正式渊源并不逊色。
　　相对于效力较高、数量极少的最高立法机关出台的规范性刑法文件，摆在刑事法官案头和眼前的绝大部分规范性刑法文件，是由最高司法机关发布的。据笔者了解，最高人民法院出台的规范性刑法文件，主要包括“会议纪要”、“意见”、“通知”、“解答”、“答复”等几种。[13]规范性刑法文件虽然不是司法解释，比司法解释的效力要低，不能在裁判文书中直接援引，某种意义上讲不具有法律效力，但确是最高人民法院认真总结司法经验和充分深入论证的调研成果，其内容丰富、全面，完全针对审判实践中的疑难问题，操作性强，在司法实践中应得到刑事法官在办案中的高度重视和一体执行。据统计，最高人民法院自1997年刑法典修订以来，通过召开全国性的调研会、座谈会等，共出台《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等10个以上的会议纪要；结合审判实务中的突出问题，单独或联合其他机关至少发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等五个以“意见”命名的规范性刑法文件，解决了相关刑事案件办理中的大量疑难问题。
　　规范性刑法文件在刑事审判工作中的运用，首要的一点是应该唤起刑事法官对这类刑法渊源的重视。虽然最高人民法院在下发这些规范性文件时，均明文要求各级法院必须遵照执行，但各级法院和法官的重视程度仍然不够。笔者就经常遇到某些法官打电话咨询最高人民法院的规范性刑法文件已经解决的问题的情况，比如咨询犯罪分子的亲友协助司法机关抓获其它犯罪分子能否认定犯罪分子立功？这个问题，在最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中已经有明确答案。该意见共4条，对于纪检监察等办案机关采取调查措施期间的自首问题、单位及其责任人员的自首问题、“犯罪分子亲友的协助立功”、“抽象立功”、坦白在量刑上的意义、赃款赃物追回对于量刑的影响等问题做了明确规定。在刑事审判实践中，也经常有辩护律师熟练列出最高人民法院的会议纪要、意见等规范性刑法文件的内容为被告辩护，而检察官和法官却一脸茫然的情况。只有高度重视规范性刑法文件，才会去多学习，多留意，才能够真正掌握它。规范性刑法文件内容全面，可以毫不夸张地说，如果把这些文件的精神真正吃透了，完全可以成为高明的刑事法官。当然，吃透这些文件精神有时候也并不容易，面对同样的文件规定，不同的法官理解还是会不一样。但是，自觉自主地去灵活运用规范性刑法文件的法官，已经比那些自以为只要看刑法条文就会办案的懒惰法官高明许多。
　　2．刑事判例与《刑事审判参考》
　　法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式。直到今天，它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。[14]我国法律的表现形式深受大陆法系的影响，制定法是法律的主要表现形式，判例不是我国法律的正式渊源，刑事判例当然也不是我国刑法的正式渊源。在我国，上级法院的判例，以及法院先前的判例，都不能约束以后或者下级法院的判决。近年来，就我国是否建立判例制度的问题，理论界持肯定意见和否定意见的两种观点针锋相对。无论是否建立判例制度，我们都可以感知判例的作用是具体而直接的，具有很多优越性，比如可以使法官无需解决已经解决过的问题，轻而易举地就能利用他人的经验和智慧，从而在节约大量时间与精力的同时也降低了犯错误的概率。但实行判例制度却并不容易，涉及人民法院的职能定位、判例的遴选与确定、判例的效力与适用规则、法官的判例意识与判例运用能力、判例与制定法的关系等等一系列问题。
　　建立判例制度实际上就是要承认判例作为法律正式渊源的地位，这一点恐怕目前还不容易做到。但是，笔者以为，在中国法官的心目中，判例至少应具有非正式渊源的地位。就刑事法官而言，虽然不可能像英美法系法官那样遵循先例，但应该关注刑事判例尤其是最高人民法院通过适当途径公布的刑事判例，通过借鉴以节约精力并提高办案质量、效率和水平。借鉴间接经验办案，不仅是虚心的表现，更是聪明的表现。只顾埋头自我办案，不去抬头观察与学习，除非是绝顶聪明，否则不可能成为高明的法官。要向书本学习理论，向历史学习先例，当然，要向能够收集到的优秀刑事判例学习。学会借鉴刑事判例，经常会收到事半功倍的效果。浩如烟海的刑事案例自然不可能都成为办案的参考，但是以下三种途径公开的刑事判例，值得刑事法官认真参阅：一是最高人民法院五个刑庭主办的《刑事审判参考》；二是最高人民法院办公厅主办的《最高人民法院公报》；三是最高人民法院机关刊《人民司法·案例版》。
　　严格来讲，我国并没有刑事判例。《刑事审判参考》、《最高人民法院公报》和《人民司法，案例版》也并未使用“刑事判例”的称谓，而是使用的“刑事案例”一词。因此，笔者以为，刑事法官在参考上述三种途径公布的刑事案例时，首先要有一双“慧眼”，甄别对错与是非，要参考正确的案例，弃用结论存疑的案例。其次，要练就从案例中提炼出案件处理原则的能力，正确将现有案件与案例比对，得出妥当结论。比如，笔者所办理的一起单位受贿和贪污的请示案件：某国有事业单位的负责人利用职务之便向前来申请行政审批的单位收取法律法规规定之外的费用，私设小金库收取共计200余万元，只有被告人及经手人二人知道，被告人将100余万元用于职工福利。案发前不久事业单位改革被合并，被告人私自将剩余的100万元揣入自己腰包。请示的问题是：被告人是否构成贪污？经查《刑事审判参考》第39辑第312号尚荣多等贪污案，该案例得出的结论是学校违规收取的“点招费”可以视为公共财产，成为贪污罪对象，并且详细论证了违法所得可以成为贪污罪犯罪对象的理由。将现有案件与案例比对，便发现两案的焦点问题具有相似性，案例的处理原则完全可以适用于现有案件。小金库资金系违法所得，当然可以成为贪污罪的对象，请示问题迎刃而解。

注释与参考文献
　　[1]陈忠林主编：《刑法（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第14页。
　　[2]陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第300页。
　　[3]陈金钊：“法学的特点与研究进路”，载《求是学刊》2003年第2期。
　　[4]任莹瑛、李秀群：“法律渊源的方法论意义”，载《法律方法》第6卷，山东人民出版社2007年版，第88页。陈金钊教授亦认为，法律渊源是法官发现法律的大致场所。参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第300页。
　　[5]陈忠林主编：《刑法（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第15页。另参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第26页。
　　[6]同注[1]，第15-19页。
　　[7]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第202页。
　　[8][美]博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第405-416页。
　　[9]任莹瑛、李秀群：“法律渊源的方法论意义”，载《法律方法》第6卷，山东人民出版社2007年版，第91页。
　　[10]关于法律渊源的识别技术，有论著指出：“所谓法律渊源的识别，也就是一个案件面临两个或两个以上的规范可以作为依据时，选择何种依据解决案件的活动；法律渊源的识别技术，就是指用于法律渊源识别的各种专门方法或合理路经。”参见胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第339页。但是，该论著将法律渊源识别的对象和范围仅限于现行有效的法律形式，与笔者所主张的刑法渊源不限于实在法的观点不同。但不论具体内涵和含义如何，笔者亦认为，刑法渊源的运用离不开发现和识别。
　　[11]关于规范性刑法解释提法的理论和实践意义，可参见拙著：“反思我国刑法解释的范畴及其体系”，载《政治与法律》2004年第3期。
　　[12]同注[8]，第425页。
　　[13]根据最高人民法院1997年7月发布的《关于司法解释工作的若干规定》和2007年3月发布的《关于司法解释工作的规定》的规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。因此，以这四种形式命名之外的司法文件，均不能认定为司法解释。审判实务中，类似“意见”、“解答”、“答复”这样的文件，有的被称作“司法解释性文件”，或者一体被笼统称作“规范性文件”。
　　[14]董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第1页。

作者牛克乾 单位最高人民法院。

【文章来源】《法律适用》2010年第1期。