民事裁判遗漏的补充判决制度——兼评我国民事诉讼法第179条第12项之规定

【出处】《政法论坛》2008年第5期
【摘要】大陆法系国家和地区对裁判遗漏的通行救济制度是补充判决，对此，我国民事诉讼法未规定通过补充判决加以救济，而司法解释虽规定对裁判遗漏可适用上诉，而新修改的民事诉讼法虽增加当事人对裁判遗漏可申请再审，但这些规定不仅违反诉讼效率，而且有损司法公正，同时也与民事诉讼基本原则和制度相悖。司法实务界对此问题的处理比较混乱，而理论界对此现象的关注程度尚不到位。未来民事诉讼法应当规定补充判决制度。
【关键词】裁判遗漏；诉讼效率；补充判决
【写作年份】2008年


【正文】

　　在民事诉讼中，裁判是人民法院在诉讼程序终结时，依据事实和法律对当事人之间争议的实体权利所作出的具有法律约束力的判断。然而，审判实践中，种种原因导致法院的裁判文书往往出现遗漏应该裁判的事项。对此，我国司法解释和新修订的民事诉讼法虽规定可通过上诉或再审程序进行救济，但裁判遗漏不是民事裁判的常态，其特殊性决定了除补充判决外，上诉和再审不是对其救济的最佳选择。

　　一、大陆法系国家和地区对民事裁判遗漏的通行救济制度：补充判决

　　所谓裁判遗漏是指法院裁决时对当事人争议的诉讼标的的一部分即诉讼请求或其他应裁判事项发生漏而未判的现象。[1]裁判遗漏在司法实践中虽然不是普遍现象，但其不可避免，也客观存在，正如丹宁勋爵说：“法官不是完人，他们可能错判，从而造成冤案。”{1}（p．49）勒内·弗洛里奥说：“公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。”{2}（p．2）如何救济裁判遗漏，涉及裁判遗漏救济的理念以及救济制度的设计。

　　大陆法系国家和有关地区对裁判遗漏普遍采取的救济制度是补充判决。所谓补充判决是指发生裁判遗漏的法院对应裁判事项另行作出判决予以补正。法国民事诉讼法第463条第1款规定：“法院对某一诉讼请求之要点漏于作出审理决定时，也可对其判决加以补充，但对其他请求要点而言，不得损及已判事由，但如有必要重新认定各方当事人对各自诉讼主张所作的真正说明以及所提出的理由，不在此限。”该条第3款规定：“法官通过一方当事人的申请受理案件，或者通过双方当事人提出的共同申请受理案件。法院在听取各方当事人的意见以后，或者传唤当事人之后，作出审理决定{3}（p．92）。德国民事诉讼法第321条第1项规定：“如果当事人一方依最初提出的或以后更正的事实所主张的主请求或附带请求的全部或一部，或者在裁判时费用的全部或一部分，有脱漏时，可依申请作出追加裁判对原判决予以补充。”{4}（p．79）俄罗斯民事诉讼法第205条第1款规定：“作出判决的法院在下列情况下可以根据案件参加人的请求或自己主动提出补充判决：（1）对于案件参加人提供了证据或作出陈述的某一要求未曾作出判决；（2）法院在解决了权利问题之后，没有指明判处的款额和应转交的财产，或没有指明必须由被告实施的行为；（3）法院没有解决诉讼费用的问题”。日本民事诉讼法第258条规定：法院作出裁判遗漏请求的一部分时，对于该请求部分的诉讼，仍系属于该法院。法院遗漏诉讼费用负担的裁判时，根据申请或依职权，应以裁定对该诉讼费用的负担作出裁判，对此当事人可以即时抗告。按照中村英郎博士的解释，在日本当法院作出裁判遗漏请求的一部分时，将用部分判决方式处理，对于脱漏的部分可再次向法院起诉。如果有必要，将再次进行口头辩论，对该部分审理后进行宣判，或者依职权立即作出判决。这种判决在日本也称“追加判决”{5}（p．224）{6}（p．95）。我国台湾地区民事诉讼法则更直接明了地指明了裁判遗漏通过补充判决加以救济，其民事诉讼法第233条第1项规定：“诉讼标的之一部或诉讼费用，裁判有脱漏者，法院应依申请以判决补充之。”不仅如此，为避免当事人对裁判遗漏单独提起上诉，造成诉讼效率的进一步拖延，我国台湾地区民事诉讼法第233条第2款规定：“声请补充判决，应于判决送达后二十日之不变期间内为之；当事人就脱漏部分声明不服者，以声请补充判决论。”对此，法国民事诉讼法也有强调，对遗漏的部分原则上不能提起上诉的程序，也不得引起再审程序{7}（p．262）。

　　在大陆法系国家和地区，之所以选择补充判决而不适用裁定更正以及上诉或再审这些救济程序作为裁判遗漏的救济制度，是由裁判遗漏的特殊性决定的。公正与效率一直被视为诉讼制度设计与运作的基本价值目标。一般而言，公正与效率在民事司法制度中具有一致性，但人类在追求公正的过程中需要时间、资源、人力的保障，因而二者往往呈现出差异性。“任何一种程序设计，要完美无缺地充分展示效益与公正这样的双重价值是不可能的。”{8}{p．92}对于常态的民事审判而言，公正是首要的永恒的价值追求，若不能实现与效率的统一，应以公正优先兼顾效率。然而，裁判遗漏不是民事判决的常态，而是例外。从解决遗漏判决的实际出发，救济裁判遗漏的设计应体现效率优先兼顾公正的价值理念。这是因为：在已经投入诉讼时间和资源成本的情况下，裁判遗漏不仅延缓了当事人权利的确定，而且拖延了诉讼程序的进程和纠纷的解决，其直接后果是以同样的资源消耗取得最小的效果，浪费了有限的司法资源，损害了诉讼效率价值。当然，在拖延效果的增加导致过时的救济无效时，也损害了诉讼公正的价值。

　　在所有裁判救济制度中，只有补充判决最符合司法效率兼顾公正的诉讼理念，而且也符合裁判遗漏内在的特殊要求。理由在于：

　　第一，裁判遗漏是对能达到判决程度的诉讼标的的一部分或其他特定应裁判事项，由于法院单方面的错误造成漏而未判，而遗漏裁判部分仍系属于该法院，法院仍有义务继续对漏判部分进行裁判。通过补充判决这种审级内自我监督的救济方式解决，既是对当事人处分权原则的尊重，也是对诉讼经济的考虑。反之，若在缺乏补充判决的情况下，法律只规定通过上诉或再审加以解决，则原审法院可能为了避免因上诉或再审承担的错误责任，会采用消极等待的方式，同时，即使当事人对法院漏判部分提起上诉或申请再审，此时，不仅牺牲效率，也损害了诉讼公正。

　　第二，补充判决性质上属于部分判决，而部分判决追求的是诉讼效率价值。德国、日本以及我国台湾地区民事诉讼法均规定，诉讼的一部分作出判决已成熟时，法院可以对该部分作出终局判决。日本学者通说认为，是否作出部分判决由法官自由裁量，法官如果对案件在性质上不能作出部分判决而错误地作出部分判决，形式上虽为部分判决，但应作全部判决处理，对此可以通过上诉进行救济{9}（p．340）。诉讼标的的可分性是作出部分判决的的前提。法院裁判后漏而未判的剩余部分正是全部诉讼标的中可以分割的、相对独立的一部分或其他相对独立的事项，因而对漏判部分可以通过补充判决方式来纠正。裁判遗漏等于法院无意中作出了部分判决，若不通过补充判决解决漏判的剩余事项，而是通过上诉或再审进行救济，因漏判部分未经一审，这不仅与诉讼审级制度相悖，也使得本来已经迟到的权利救济更加拖延，同时有违程序公正。

　　第三，法院裁判时，如果对应裁判事项已经作出裁决，只是判决有明显错误，比如判决中误写、误算以及其他与法官的真实意思明显不符合的表示，即裁判不正当地复述了法官的意志，则属于在判决书中的显著错误，法院可通过裁定来补正。[2]就诉讼效率来看，与必须适用辩论程序的补充判决相比，尽管裁定补正由于是否适用辩论程序是任意的，因而适用裁定补正更简便，更有利于诉讼效率，但只有补充判决才是裁判遗漏救济的合理选择。这是因为：首先，裁判遗漏是应裁判而未裁判，判决中的显著错误是已经裁判但表示上有错误，二者的性质不同，且相互排斥不能并存。对漏判的可以补充判决，对已经作出的裁决的显著错误，其救济的方法不能是再判决。其次，裁判遗漏涉及当事人的实体权利，而判决中的显著错误涉及的是技术性错误，一般不会影响到当事人的实体权利，因此，对影响当事人实体权利的漏判，其救济的方法不能是裁定，而应适用判决形式。其三，对裁判遗漏通过补充判决救济，虽然没有裁定补正更有效率，但补充判决比裁定更正更郑重，因而对诉讼公正更有利。最后，补充判决与上诉和再审相比，由于补充判决属于审级内自我纠错的监督方式，因而，补充判决的效率显然优于上诉和再审。

　　第四，遗漏的应裁判事项有时已经过审理，但只是未在判决主文中和判决理由中宣告，若对法院已经审理的漏判事项，不能进行补充判决，而只能通过上诉或再审进行救济，则必然导致法院先前的审理成为徒劳，不仅浪费司法资源和增加诉讼成本，也影响诉讼效率。

　　可以看出，为尽可能弥补裁判遗漏造成的诉讼拖延，节约司法资源，在大陆法系国家和地区对裁判遗漏的救济，虽然在立法措辞和适用条件上有差异，但一致规定通过补充判决加以解决，其救济途径完全相同。大陆法系国家和地区通过补充判决作为解决裁判遗漏的救济措施是深嵌于其诉讼理念与制度环境之中的，其间具有深刻和特定的逻辑关联。

　　二、我国现行制度下补充判决制度的缺失及其弊端

　　我国1991年民事诉讼法第140条规定，当判决书中出现笔误时，法院可以通过裁定来补正，而对裁判遗漏未作规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的若干意见》（以下简称《适用意见》）第163条规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”该法条的本意是解决一审法院宣判后发现裁决有错误如何处理的办法，但判决有错误是否包括裁判遗漏并不明确{10}（p．113—118）{11}（p．102）。从我国司法实践和学理界来看，裁判遗漏也属于裁判错误的范畴。《适用意见》第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”这是我国法律首次明确规定第二审法院在审理上诉案件发现原审法院裁判遗漏时的处理。问题是：第一，二审法院对漏判的处理，是仅限于当事人对一审判决的其它事由不服和一审裁判遗漏一并提起上诉，由二审法院据此处理呢，还是包括当事人仅凭裁判遗漏单一因素提起上诉，由二审法院处理，这些都不明确。第二，就上诉后的解决方法而言，既然考虑到对当事人审级利益的保护，二审法院对一审裁判遗漏不论上诉方式如何，都仅限于进行调解，调解不成发回原审法院重审，但二审法院的调解同样也涉及到审级利益。这是因为：按照我国现行《民事诉讼法》有关调解和再审的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，[3]对当事人提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议违反法律规定的已经发生法律效力的调解书，可以再审。[4]对由一审法院作出的发生法律效力的判决、裁定，再审时按一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉，对二审法院作出的发生法律效力的判决、裁定，按第二审程序审理，所作出的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。[5]如果漏判部分由一审法院调解，再审作出裁决后当事人仍可以上诉，如果漏判部分由二审法院调解，再审作出裁决后当事人就无权上诉。第三，在一审法院为了回避矛盾而对某些当事人重要的实体权利不作出裁判推给上级法院时，但二审法院调解不成都发回重审的解决方式不是对一审裁判遗漏的一种完整的救济措施，对当事人毫无意义，且其最终结果仍由一审法院审理，既然如此，何必不规定由一审法院直接作出补充判决，有舍近求远之嫌。

　　根据2007年修改后的我国民事诉讼法第179条第12项规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，如果原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，当事人申请再审的，人民法院应当再审。该条规定似乎又增加了当事人对裁判遗漏的救济途径。但是，在我国立法上没有规定原审法院对裁判遗漏可通过补充判决的方式进行救济的情况下，这种对裁判遗漏通过再审程序进行救济的方法，存在诸多弊端，且与民事诉讼基本原则和有关制度相悖。理由如下：

　　第一，严重降低诉讼效率。法院裁判所遗漏的部分是当事人已向法院提出的要求法院予以裁决的诉讼标的的一部分，该部分由于法院的过错漏而未判，其仍然系属于该法院，法院仍有裁判的义务。但现行法律抛弃由原审法院作出补充判决这种救济捷径，通过再审加以解决，因该部分没有经过第一审程序，显然侵害了当事人的审级利益。更何况，裁判遗漏是法院的错误造成的，由当事人通过再审予以救济就存在重审的可能，这不仅延缓了当事人诉讼权利和实体利益的救济时间，也增加了法院的裁判负担和当事人额外的诉讼费用，显然，不利于诉讼成本的降低和诉讼效率的提高。

　　第二，有损诉讼公正。原审法院发生漏判，其中有的漏判是已经过开庭审理的，由原审法院作出补充判决，不仅可以节省诉讼成本，避免程序上的不经济，而且有助于提升裁判正确性，促进诉讼公正。反之，对原审法院漏判通过再审救济，在进行重审时，原审法院则必须另行组成合议庭重新开庭审理，因原审法院以该原告所提供的关键证据是在原审中已过举证时限为由，在审理中不予认证、质证或采信，是难以找到法律和法理依据的，因此，当事人可以重新举证和质证，并可以提出新的事实主张。这不仅严重浪费诉讼资源，更重要的是拖延了诉讼，对当事人来讲是极不公正的。

　　第三，不利于生效裁决既判力的强化，加剧了对判决权威性和稳定性的损害。既判力制度是维护司法的高度权威性和法律的稳定性之必然要求。根据既判力理论，既判力的发生是在判决确定后，即判决发生法律效力后。我国学者通常认为，根据我国民事诉讼法的规定，地方各级人民法院的第一审判决、第二审人民法院发回第一审人民法院重审的重审案件判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决，当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的，于上诉期间届满时发生效力。依第二审程序作出的判决和最高人民法院的第一审判决。由于它们是终局判决，因此，判决宣告或判决书送达时即为既判力发生时{12}（p．82—83）。这样，在判决发生法律效力之前，法院发现裁决有漏判是完全可以就漏判部分依照一定程序另行作出补充判决，相反，新修改的民事诉讼法不是首先规定补充判决，而是一味地扩大再审事由的范围，不仅使终局裁决的既判力受到损害，也不利于维护法院裁决的稳定性。

　　第四，违背当事人处分权原则。处分权原则是民事诉讼的一项基本原则，是民事诉讼法律体系构筑的基础，其含义是当事人有权自由决定是否将民事争议诉诸法院以及请求法院裁决的范围，法院必须尊重当事人的意愿。按照处分权原则，原审法院漏判当事人起诉时提起的诉讼请求，在当事人撤回之前，原审法院仍有裁决的义务。原审法院发生漏判时，如果法律没有赋予当事人申请原审法院作出补充判决的权利而只能通过再审解决，则违背了当事人处分权原则，且如果因上诉法院发回重审，当事人不服还可以再上诉或再审，即使最后结果是公正的，但也是一种迟来的正义。因此，对原审法院漏判的补充判决制度实属当事人处分权主义的一种自然延伸，是在原审程序中尊重当事人处分权主义的具体体现。

　　第五，违背了两审终审制度。两审终审是我国民事诉讼的审级制度。它表明两个审级的法院各自作出的裁决都具有不同的法律效力，上级法院对下级法院监督主要是通过二审终审体现，且只能对下级法院已裁决的事项进行监督。从程序的性质看，再审程序的启动是以已生效判决、裁定“确有错误”为前提，不论是一审法院漏判部分还是二审法院漏判部分都是未经法院裁决的属于一审法院或二审法院应裁决的事项，当事人对一审法院或二审法院漏判部分若只能通过再审寻求救济，不论再审如何处理，但对裁判遗漏救济的本身而言已经违背了两审终审，且因案件的复审，无疑又增加整个司法体系的案件总量，同时又会制造更多错案。

　　然而，更重要的问题还在于，由于缺乏对裁判遗漏不能通过补充判决进行救济，上述规定司法实践中造成处理裁判遗漏问题时无所适从和混乱。有的一审法院因发回重审或按审判监督程序或再审程序处理都被视作错案，因此，在作出判决并宣判后如发现漏判且在上诉期内时，通常是通过收回原判决书后以更改的方式或者以同一文号对同一案件重新作出判决书的方式加以弥补。然而，这种本土化的、变相的补充判决方法，既不严肃，也存在难以克服的障碍。理由是：民事裁决书是法院对当事人的民事争议代表国家行使审判权所作出的具有权威性的结论。毫无疑问，法院收回漏判的裁决书后随意改动原判决书极不严肃，特别是在涉及到涉外民事案件的当事人时，更有损中国司法的国际形象。在当事人以丢失或毁损等各种理由拒不向法院交出漏判的裁决书时，或者在交回时还保留复印件时，假如允许当事人持有原判决书，则法院就出现对同一案件作出两种不同判决。此时，就出现法院对同一案件两个不同的判决而以哪一个为准的矛盾，如果法院再作出一个撤销前一个判决以后一个判决为准的裁定，这样就会浪费司法资源，况且根据我国民事诉讼法第140条规定，法院是否有权作出这样的裁定还存在疑问。

　　可见，上诉或再审作为裁判遗漏的救济制度不仅会给司法实践带来负效应，更重要的是违反诉讼效率，有损司法公正，同时也与民事诉讼基本原则和制度相悖。

　　我国现行民事诉讼制度未将补充判决作为裁判遗漏的救济制度，原因主要在于：理论研究滞后、立法过于原则及上诉和再审的功能错位。为此，弥补我国裁判遗漏的补充救济制度是当务之急。

　　我国设置裁判遗漏的补充判决救济制度，面临一个重要问题：将这一制度置于我国的语境下审视，是否具有合理性？答案是肯定的，理由在于：

　　第一，部分判决是补充判决的理论基础。民事判决，依据其能否终结本案诉讼的全部为标准，可分为全部判决和部分判决。部分判决与全部判决是依据解决民事判决纠纷的范围划分的。作为裁判遗漏救济方式的补充判决在性质上仍属于部分判决，裁判遗漏部分是本案全部诉讼标的中可分割且可独立的一部分或其它特定的事项，因此，对此遗漏部分才有作出补充判决的合理性，补充判决和原判决结合在一起形成了本案全部诉讼标的的完整判决。

　　第二，先行判决是补充判决的立法依据。我国民事诉讼法第139条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，应当属于部分判决。在实践中，如果在一个案件中存在多个诉讼请求，而有的诉讼请求，事实已经清楚，有的则事实尚不清楚，还需做大量工作的，人民法院就可按民事诉讼法上述规定，对事实已经清楚的诉讼请求作出先行判决。如果对该案件中所有事实都已查清楚的诉讼请求，法院则必须作出全部终局判决，若只对部分诉讼请求作出了裁判，而对能达到判决程度的诉讼请求，遗漏审理和判决，则属于裁判遗漏，进而需补充判决。

　　第三，裁判遗漏的客观存在是补充判决的现实需求。裁判遗漏在司法实践中虽不是普遍现象，但其不可避免，正如丹宁勋爵所说：“法官不是完人，他们可能错判，从而造成冤案。”{1}（p．49）特别是在我国司法实践中，当事人在提出多项诉讼请求时，如何认定这些诉讼请求，往往由法官开庭后，在汇报、起草审结报告或判决书时，根据自己容易结案的需求而定。为加强原审法院对当事人诉讼请求的尊重，针对实践中出现的法官随意肢解、歪曲和遗漏当事人诉讼请求的现象，在我国民事诉讼制度中补充判决更是预防和救济裁判遗漏的一个较为合理的选择。

　　三、我国《民事诉讼法》设置裁判遗漏补充判决制度的构想

　　在我国民事诉讼法已作修改而在短时间内不可能再作修改的前提下，权宜之计是通过司法解释规定裁判遗漏的补充判决。不过，立足于我国民事诉讼立法的科学化，更为合理的安排是在未来民事诉讼法明确规定裁判遗漏的补充判决制度。具体方案，笔者建议参照《（中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿（第三稿）及立法理由》（以下简称《建议稿》）有关裁判遗漏的救济内容。

　　《建议稿》第319条规定：人民法院裁判遗漏当事人诉讼请求或者诉讼费用的，人民法院应当根据当事人的申请作出补充判决。但是，当事人已提出上诉的除外。遗漏部分已审理完毕的，人民法院应当立即作出判决。未审理完毕的，法院应当确定审理日期。驳回补充判决的申请应当作出裁定，对该裁定当事人可以上诉{13}（p．60）。该《建议稿》规定的遗漏裁判的补充判决，总体上可行，但有的地方还需进一步商榷和改进。

　　第一，关于补充判决的范围问题。补充判决的范围与裁判遗漏的范围是一个问题的两个方面。因此，根据前文分析，补充判决的范围应是在判决主文中法院裁决所遗漏的全部诉讼标的可以分割的相对独立的一部分或者其他特定的事项。因此，对诉讼请求的遗漏应该界定为法院裁判遗漏可分割的诉讼请求一部分，《建议稿》未作这样的限定，容易在实践中发生歧义，将本不属于裁判遗漏而属于裁判错误的情形也适用补充判决，比如，遗漏不可分割的诉讼请求或遗漏全部诉讼请求。

　　法院裁决时漏判诉讼费用是否可适用补充判决救济的问题，不同国家和地区立法规定有差异。《适用意见》第166条规定，民事诉讼法第一百四十条第一款第（七）项中的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。按此规定，漏判诉讼费用不在裁判遗漏中补充判决的范围之列。《建议稿》将当事人的诉讼请求与诉讼费用都作为法院裁判遗漏的范围。笔者认为，《建议稿》把诉讼费用的遗漏从现行民事诉讼法规定的笔误的范围内分离出来是比较科学的，但需要与相关规定进行协调。

　　判决解决的是当事人双方争执的民事权利义务问题，裁定解决的是诉讼过程中的程序问题。从某种意义上说，诉讼费用虽不是当事人争议的实体权利，但与当事人的经济利益密切相关，故属于实体性事项，而非程序性事项。诉讼费用负担是法院判决的必备内容，法院判决主文中必须包括对诉讼费用负担的判定。[6]况且，漏判的诉讼费用若用裁定的形式，原判决部分与解决诉讼费用的裁定部分也无法结合在一起构成完整的判决。因此，笔者认为，对漏判诉讼费用问题可以用判决的形式进行补正，但需要修改该《适用意见》第166条规定，将“诉讼费用漏写”从中删去。

　　第二，关于补充判决的启动问题。关于裁判遗漏救济程序的启动问题，除法国、德国和我国台湾地区民事诉讼法都依当事人申请外，日本、俄罗斯等大多数国家都规定法院也可以依职权作出补充判决。对此，我国学理界意见不一。我国台湾学者邱联恭教授持谨慎态度，其主要理由是就裁判遗漏的存在与否在当事人与法院之间可能认识有异，若法院依职权主动作出补充判决，有时反而难免会造成纠纷进一步扩大，比如，当事人对法院作出的判决原本服判，因法院依职权又作出补充判决却可能节外生枝反而会引起纠纷；法院依职权主动作出补充判决也违反了民事诉讼奉行的处分权主义和辩论主义的要求，造成不必要的浪费；更值得担忧的是法院依职权介入补充判决之后当事人收集、提供证据和进行辩论的积极性可能不高。[7]我国大陆有的学者也认为，启动裁判遗漏的补充判决程序应该依当事人申请为限，这体现了民事诉讼法理的处分权原则{14}（p．60）。《建议稿》第319条也规定应以当事人申请为限。

　　笔者认为启动裁判遗漏的补充判决程序只限于当事人申请，在理论上和实践中是欠妥的，理由如下：

　　其一，从当事人与法院诉讼法律关系而言，法院对当事人依法向其提出的请求裁判的诉讼标的负有裁判义务，遗漏裁判部分是当事人已经向法院请求裁判的诉讼标的的一部分，该遗漏部分在诉讼法律关系上仍系属于法院，法院仍有裁判的义务。

　　其二，从处分原则看，法院遗漏裁判部分且不依据职权主动作出补充判决实质上是违反了当事人的处分原则。遗漏裁判的诉讼标的已由原告在起诉时向受诉法院提出请求法院作出裁判，由于法院的过错造成漏判，法院依据职权启动补充判决程序并作出补充判决，不仅没有违反当事人的处分权原则，反而是尊重当事人的处分权，也更有利于完整地保护当事人的合法权益。

　　其三，从法官不得拒绝裁判的司法原则考虑，法官只有作出裁判的义务，没有拒绝裁判的权利，遗漏部分的诉讼标的是当事人起诉时已经向法院提出的应裁判事项，裁判时遗漏是法院的错误，若法院发现之后又不依据职权作出补充判决，实质上是等于拒绝裁判。

　　其四，从民事诉讼的目的看，民事诉讼以解决民事主体间的民事争议为目的，若法院发现裁判遗漏部分的诉讼标的后不利用职权主动作出补充判决，则当事人之间的纠纷就得不到彻底的解决，且随时有可能进一步激化，社会矛盾的不安定因素未能消除，从而达不到公权设置民事诉讼的目的。

　　其五，从司法实务看，裁判遗漏是法院的错误造成的，法院发现后不依职权主动作出补充判决，则法官在裁决中事实上可不负遗漏裁判的责任。推而广之，法官裁判时可以轻视诉讼标的制约，并可根据自己容易结案的需求或自己的好恶随意取舍、删减当事人的诉讼标的，其结果不仅是导致来自法官的诉讼突袭，更重要的是使整个诉讼过程带有神秘主义色彩。

　　需要说明的是，由于法院的错误而发生的裁判遗漏的案件大多是比较复杂的案件，如果不是法官或者律师，普通当事人仅凭个人的经验在接到判决书后很难很快发现裁判有遗漏的问题，法国和德国民事诉讼法与俄罗斯、日本、韩国等国家不同，原则上适用的是强制律师代理制度。[8]至于我国台湾地区民事诉讼法对裁判遗漏，尽管也采取的是以当事人申请为限，但理论界普遍认为应该借鉴日本的做法，法院也可依职权作出补充判决。[9]当然，在否认法院依职权作出补充判决理由中，关于对裁判遗漏法院可依：职权作出补充判决，当事人可能协助法官收集、提供证据和进行辩论的积极性不高，这一点应该斟酌。有鉴于此，笔者主张对裁判遗漏的补充判决问题，除当事人申请外，法院发现裁判遗漏应该告知当事人申请补充判决。这样一方面避免了对“法院不得拒绝作出裁判”的规则的违背，同时也可避免法院直接以职权介人后出现当事人消极等待的现象。

　　第三，关于补充判决的申请时限问题。《建议稿》第319条规定补充判决应以当事人申请为限，但未明确是否有申请期限的限制。当事人申请对裁判遗漏部分作出补充判决在本案审理范围内予以解决，是否应该设定时间上限制的问题，在理论界和立法上存在差异。肯定者认为，当事人申请法院对裁判遗漏部分作出补充裁决应该设定一定的期间，理由是当事人申请补充判决，若规定在一法定期间内进行，能维持诉讼程序的安定性；裁判遗漏固然是法院的错误造成的，但当事人接到判决书就应该知晓或在已经知晓有漏判而不在法定期限申请补充判决也有过失，故应承担申请补充判决的失权后果。[10]否定者认为，裁判遗漏时，对当事人申请补充判决设定法定的不变期间，在未实行强制律师代理诉讼的法制下，当事人接到判决书后在较短的时间内很难发现有无裁判遗漏的事项，况且，裁判遗漏是法院的错误，原则上法院有义务依职权发现漏判并直接作出补充判决，因此，基于现实和法理，对当事人申请补充判决不宜设置时间上的限制。[11]在立法上，大多数国家规定当事人申请补充判决必须在一定期限内提出，[12]只有日本基于裁判遗漏部分请求仍系属于该法院，因此没有设定期限的限制。

　　笔者认为，基于裁判遗漏的特殊性，本着效率优先兼顾公正的价值理念，[13]对当事人申请补充判决，是否设置法定期限，应该兼顾一审程序、二审程序与再审程序的相互关系，区别情况、分别对待。补充判决程序的主要立法目的是提高诉讼效率。在一审程序中，当事人对法院的漏判申请补充判决应该设定法定期限，具体期限的长短，借鉴其他国家的做法，考虑到我国律师代理诉讼比例小的实情，期限不应过短，可以采取比较折中的方案，规定为6个月为宜。不过，补充判决毕竟是由于法院的错误造成的，因此对法院告知当事人申请补充判决不应该设定法定上的期限，否则，若当事人不申请而超过一定期限，法院就无需承担告知的责任，这既不利于漏判错误的及时纠正，也难以避免有怂恿法官恣意裁决之嫌。

　　因补充判决程序属于独立的判决程序，补充判决申请期限的时间比上诉期限的时间长，这就牵涉到如何协调当事人申请补充判决与提起上诉之间的关系问题。在一审程序中，对待漏判原则上不允许当事人单独就裁判遗漏问题提起上诉，但若是当事人对一审判决的其它事由不服而提起上诉，二审法院发现一审裁判有遗漏或当事人对一审判决的其它事由不服和一审裁判遗漏一并提起上诉的情况下是合理的，既节约了司法成本，减少了当事人的讼累，减轻了法院的工作负担，也体现了当事人依法享有的程序处分权利，符合诉讼公正理念。因此，《建议稿》第319条除规定对漏判问题当事人可以申请补充判决外，也不禁止当事人提起上诉，原则上可行，但存在缺陷。因为如果仅凭裁判遗漏单一因素允许当事人提起上诉，由二审法院处理，就违反了审级制度，有损诉讼公正，而按照《适用意见》第182条规定二审法院若发回重审，则又违背诉讼效率原则。比较合理的选择是禁止当事人对单一的裁判遗漏提起上诉，具体解决方案是将《建议稿》第319条中的“但当事人已提出上诉的除外”改为“当事人仅就裁判遗漏部分不服的，视为申请补充判决”。不过，为了引导当事人对裁判遗漏优先选择适用补充判决，可明确规定当事人补充判决免缴诉讼费用。

　　一审裁判遗漏时，若当事人未能在60日内提出补充判决申请，则发生失权效果，即丧失申请补充判决的权利，且当事人未在上诉期限内提起上诉，或者虽然提起上诉，但二审法院未发现一审有漏判或当事人未将一审裁判遗漏一并提起上诉。在此情形下，当事人对漏判部分应该如何寻求救济呢？[14]因漏判部分诉讼标的具有独立性和可分割性，且未经过法院裁判，因此，当事人就漏判部分可以另行起诉。对漏判部分如此救济，不但合理也不违反我国民事诉讼法第111条第5项的规定。在第二审程序中，法院对当事人提起的上诉请求事项发生了漏判时，不宜对当事人申请补充判决设置法定期限。理由如下：

　　首先，在二审程序中如果对当事人申请补充判决设定法定期限，在出现当事人延误申请或在法定期间届满后才发现裁判遗漏事实情况下，因期间的经过，发生失权，当事人无法以补充判决救济，而二审裁决又是发生法律效力的终审裁决。此时，与一审中裁判遗漏的救济不同，当事人对二审法院裁判遗漏部分不能另行起诉，因二审法院是基于一审法院的裁判而进行的审理，一审法院未发生漏判，在二审法院发生漏判时，因该漏判部分经过一审法院裁判，二审漏判使一审法院就该部分判决即成为确定的判决。反之，如果当事人对二审漏判部分另行起诉，这不但使当事人从前所进行的诉讼程序包括法院的裁判行为成为徒劳，造成诉讼的浪费，而且将要负担后续程序的额外诉讼费用。[15]

　　其次，一审法院就二审法院漏判部分先前所作出的判决因在二审法院漏判而成为确定的判决，在我国现行民事诉讼制度下，不论是一审法院对二审法院漏判部分先前作出的判决部分，还是二审法院作出的终局判决都发生法律效力，因此，二审裁判遗漏应该属于我国《民事诉讼法》第179条所规定的“已发生法律效力的原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”情形，当事人对二审漏判问题可以通过申请再审寻求救济。[16]但考虑到二审程序的功能就在于纠正一审在事实和法律上的错误，维护当事人的合法权利，因二审法院的错误而使当事人蒙受如此的不利，已有不当，如果再审也超过期限，在法院不通过审判监督程序启动再审程序而人民检察院又不提出抗诉的情况下，[17]则导致当事人失去任何救济机会，最终承受本案败诉判决的结果，不但不合理，也有失正义。为了避免这种弊端，维护司法公正，不应该对二审裁判遗漏当事人申请补充判决设置法定期限。这样，就二审遗漏之诉讼标的而言，不因上诉请求的终局裁判而使二审漏判部分的诉讼系属归于消灭，二审法院对裁判遗漏部分仍有继续审理、裁判的义务。

　　最后，在司法实践中，裁判是否有遗漏也是认识问题，遗漏部分的诉讼请求是一相对概念，当事人没有提出，法院也没有发现，原判决按正常审级程序而确定且按完整判决对待，无论原判决是否生效，也无论原判决是否执行，若发现裁判有遗漏，均可通过补充判决来解决。

　　第四，关于对补充判决的救济问题。在一审程序中，法院对当事人提出的补充判决申请，若当事人超过法定期限或申请理由不成立，法院应作出裁定驳回申请，而在二审程序中法院也可以当事人申请理由不成立裁定驳回申请。为了给予当事人充分的程序保障，应当允许当事人就此裁定提出上诉，上诉的期间应与民事诉讼法规定的其它裁定的上诉期间一致。同时，不论是一审法院作出的补充判决还是二审法院作出的补充判决，因补充判决性质上属于部分判决，具有相对的独立性，这就决定了当事人对补充判决不服可单独提起上诉，上诉期分别计算。

　　然而，对诉讼费用漏判作出的补充判决是否就一定不能提起上诉，值得商榷。德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法，都限制诉讼费用负担的上诉，要求诉讼费用负担必须和本案一并上诉。其理由是：“诉讼费用之裁判，乃本案裁判之结果，并无独立之性质，若许其独立而申述不服，则恐诉讼费用之裁判，与本案之裁判不符”{15}（p．477）{16}（p．175）。我国民事诉讼法对诉讼费用上诉问题没有明确规定，而由国务院公布的、自2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第43条规定：当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。实践中，不服诉讼费用负担判决的当事人，也不得就此“单独提起上诉”，除非当事人对诉讼费用负担之外的本案判决一并提起上诉，并且交纳与一审案件受理费数额相同的上诉费，诉讼费用负担判决不受二审法院审查，或者说，诉讼费用负担判决是二审终审的一个例外。然而，这一规则的正当性理由是存在疑问的，理由在于：

　　其一，诉权是国家保障公民的权利的体现之一，如果当事人对自己负担的诉讼费用无上诉权的话，这等于诉讼变成了一场当事人首先注入“赌金”，而法院必定成为赢家的博弈。如果当事人对法院判决的本案判决并无不服，仅仅对诉讼费用负担判决不服，他为何被剥夺上诉权？既然诉讼费用负担是一个可能脱离本案判决而单独存在的错误，为什么法律禁止当事人通过上诉而纠正错误{17}（p．144）？作为二审法院如果能够对诉讼费用如何分担进行审理，也更能促进对一审判决进行监督。

　　其二，《诉讼费用交纳办法》第43条的规定，当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。就其法律效力，姑且不论，仅从字面理解，对诉讼费用不能提起上诉是针对人民法院的决定。决定是在民事诉讼中，人民法院针对某些特定事项所作的认定，如回避申请、申请顺延审理期限、申请缓减免诉讼费用等单独的事项。当事人对诉讼费用不服，从而提起上诉，不是针对法院的“决定”提出上诉，而是针对判决主文中诉讼费用负担提出的上诉。退一步讲，如果认为《诉讼费用交纳办法》第43条的规定也包含了诉讼费用的负担，当事人对法院的决定有异议只能申请复核。在实践中这种规定形同虚设，以致使该规定的目的落空。因为申请复核不是上诉，也许规则的制定者是为了给当事人一次机会，但由于当事人只能向同一法院提出且缺乏程序上的监督，其结果如何可想而知。

　　其三，在大陆法系，并非所有国家都限制对诉讼费用提起上诉，法国民事诉讼法第714条第1款规定，“对一审法院院长作出的诉讼费用收取裁定，任何有利害关系的人均向上诉法院第一院长提出上诉。”俄罗斯民事诉讼法第96条第1款更明确地规定：“对诉讼费用的裁定可以提出单独上诉，或提出抗诉。”德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法虽然限制对诉讼费负担的上诉，但也并非完全禁止，而是可以单独提起抗告。[18]

　　因此，笔者认为，民事诉讼费用负担具有可诉性，当事人对一审法院就漏判诉讼费用所作出的补充判决不服，可以向上级法院提起上诉，由上级法院给予重新认定，但需要修改《诉讼费用交纳办法》第43条规定。

　　结语

　　裁判遗漏尽管是判决中的非普遍现象，但却不可避免，且牵涉问题诸多。此问题的复杂性主要体现在如何对裁判遗漏进行救济。补充判决是大陆法系国家和地区对裁判遗漏救济的通行解决方法。对此现象，我国现行司法解释和新修订的民事诉讼法虽规定可通过上诉和再审程序进行救济，但裁判遗漏的特殊性决定了上诉和再审不是对其救济的合理选择，且都存在不可避免的缺陷。鉴于我国民事诉讼法刚刚修订，目前可通过司法解释弥补裁判遗漏的补充判决制度这一立法上的缺失，但更合理的制度安排还是未来民事诉讼法修改时应明确规定补充判决这一裁判遗漏的救济制度。




【作者简介】
赵泽君，西南政法大学副教授。


【注释】
[1]在大陆法系其他国家和我国台湾地区，学理界将裁判遗漏称作裁判脱漏。参见（日）三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第179页。民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨》（二），三民书局1990年版，第375页。
[2]在德国。裁判不正当地复述了法官的意志称作宣布上的瑕疵。参见米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第261页。
[3]《民事诉讼法》第89条。
[4]《民事诉讼法》第182条。
[5]《民事诉讼法》第186条。
[6]《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。
[7]民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨》（二），第416页。
[8]参见赵泽君：“论强制律师代理诉讼的合理性基础与制度设计”，载《昆明理工大学学报》2007年第7卷第7期，第83—84页。《法国民事诉讼法》第899条规定以及《德国民事诉讼法》第78条规定。
[9]民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨》（二），第378页以下。
[10]民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨》（二），第404—405页。
[11]民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨》（二），第403页。
[12]法国民事诉讼法第463条规定，裁判遗漏申请期限为1年，德国民事诉讼法第321条规定为两周，俄罗斯民事诉讼法第205条规定为10日。我国台湾地区民事诉讼法第233条第2项规定为20日。
[13]日本民事诉讼法第258条第1款。
[14]《民事诉讼法》第111条第5项规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。
[15]根据《诉讼费用交纳办法》第9条规定和第19条的规定，按照审判监督程序审理的案件，如属于当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件，则当事人仍然需要按照不服原判决部分的再审请求数额交纳案件受理费。因将裁判遗漏作为当事人申请再审事由是我国民事诉讼法修改时增加的，而诉讼费交纳办法也刚实施不久，裁判遗漏此类案件再审时是否需要交纳案件受理费还需要具体实践来回答。但是，即便实践中不收案件受理费，当事人仍然需负担律师代理费、误工费以及其他不确定的诉讼成本。
[16]《民事诉讼法》第179条。
[17]《民事诉讼法》第187条。
[18]德国民事诉讼法第71条之1和第99条。日本民事诉讼法第71条和第258条。我国台湾地区民事诉讼法第88条、89条、115条。


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