完善我国单位犯罪处罚制度的思考

【出处】《法商研究》2011年第1期
【摘要】对单位犯罪适用“双罚制”和“单罚制”均存在很多问题。“双罚制”已经成为为有关人员开脱或者减轻罪责的重要手段，而“单罚制”是否处罚单位犯罪的方法值得商榷。我国单位犯罪处罚制度存在的最大问题是没有将对单位的处罚与对单位内部结构进行。干涉结合起来进行，因此，建立对单位内部结构进行干涉的单位犯罪处罚制度应成为我国未来处罚单位犯罪的发展方向。
【关键词】单位犯罪；单罚制；双罚制；单位内部结构
【写作年份】2011年


【正文】

　　虽然世界各国都将单位实施的严重危害社会的行为定性为单位犯罪[1]并给予刑事处罚，但对单位犯罪应当如何进行处罚仍是一个难题。从1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第31条的规定看，我国对单位犯罪采用两种处罚制度：（1）“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；（2）“单罚制”，即只对单位中负有直接责任的人员判处刑罚而不对单位判处罚金。但是，近年来这两种处罚制度受到了我国很多学者的质疑。为了对完善我国的刑法理论与指导司法实践有所助益，笔者下面拟在对我国刑法中所规定的单位犯罪处罚制度略作介评的基础上，就我国单位犯罪处罚制度的完善问题谈谈自己的看法。

　　一、“双罚制”介评

　　我国刑法规定的“双罚制”，是指在单位犯罪时既处罚作为单位组成人员的自然人也处罚单位自身的制度。具体来说，“双罚制”就是在单位犯罪时对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。其中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员既包括直接实施违法行为的从业人员，也包括并不直接实施违法行为的法定代表人和中间管理层人员。例如，1997年《刑法》第179条第2款规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪就是“双罚制”的适例。

　　从比较法的角度看，我国刑法规定的“双罚制”实际上相当于外国刑法中规定的“三罚制”。外国刑法中规定的“双罚制”，是指在处罚单位之外还处罚单位中直接实施违法行为的从业人员，但不处罚未直接实施违法行为的法定代表人、中间管理层人员。如果在处罚单位之外，既处罚单位中直接实施违法行为的从业人员又处罚并未直接实施违法行为的法定代表人和中间管理层人员，那么就是所谓的“三罚制”。我国刑法学界对此没有作详细的区分，通常将既处罚单位又处罚其中的自然人的情形称为“双罚制”。

　　（一）“双罚制”的根据

　　为什么在单位犯罪的场合既要处罚其中的自然人又要处罚单位自身？这是对单位犯罪实行“双罚制”必须首先回答的问题。

　　虽然中外各国对单位犯罪的处罚多实行“双罚制”，但各国对单位犯罪实行“双罚制”的根据并不完全相同。一般认为，单位是拟制的人，不可能亲自实施犯罪。所谓单位犯罪，不过是将单位中自然人所实施的犯罪视为单位犯罪；对单位犯罪进行处罚，也只是探讨单位为什么要对其组成人员--自然人--的犯罪承担刑事责任以及在什么情况下承担刑事责任而已。这一点从外国刑法有关单位犯罪和处罚的一般规定中能够清楚地看出。[2]

　　然而，我国对单位犯罪实行“双罚制”的根据则不同。1997年《刑法》第30条规定，单位犯罪是“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为”；同时，在对单位犯罪的处罚上，1997年《刑法》第31条明文规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。上述规定意味着，我国的单位犯罪是指单位自身的犯罪，对单位犯罪进行处罚就是对单位自身实施的犯罪进行处罚。换言之，单位是对自己的行为承担责任，而不是替作为其组成人员--自然人--的行为承担代位责任。因此，在单位犯罪处罚的根据上，我国更偏重对单位有关责任人员为什么要承担刑事责任以及如何承担刑事责任的探讨，而不是对单位自身为何要承担刑事责任的探讨。

　　之所以会出现上述情况，是因为各国学者对单位犯罪的理解不同。外国学者一般是按照传统民法理论来理解单位犯罪的。按照传统的民法理论，单位是为实现一定目的而由人们按照自然人的形式所拟制的一种虚拟存在，单位的思想和行为都是通过其组成人员--自然人--来实现的。由于单位具有拟制人格的特征，因此，在肯定单位犯罪的国家中，一般都是从单位拟制人格的特征入手，通过对单位组成人员--自然人--的意思和行为的探讨来追究单位的刑事责任。例如，美国就是根据“上级责任原理”和“同一视原理”来追究单位的刑事责任。[3]根据“上级责任原理”，单位所有从业人员的有关业务上的行为均无条件地转嫁给单位自身并成为追究单位刑事责任的根据；与此相对，根据“同一视原理”，只有单位的法定代表人或机关成员及高级管理人员的意志和行为才能被看做单位自身的意志和行为，并成为追究单位自身刑事责任的根据。以上两种原理虽然表现形式不同，但在通过单位中的自然人（而不是单位自身）的意志和行为来探讨单位自身的刑事责任方面却是完全一致的。单位犯罪，顾名思义，是指单位自身的犯罪。传统的单位犯罪和处罚原理仅强调单位和相对独立的单位组成人员的情况而完全不顾及单位自身的特征，从方法论上看，这种理论值得怀疑。另外，以个人意志和行为的特定为前提来讨论单位的犯罪能力和刑事责任的单位犯罪处罚原理在司法实践中也存在各种各样难于操作的问题。因此，上述以自然人的特定为中介追究单位自身刑事责任的单位犯罪处罚原理近年来已受到广泛的质疑。[4]

　　相反，1997年《刑法》一直坚持“单位犯罪能力肯定说”。按照这种学说，“单位同自然人各自在意思表示形式上，虽有其不同特点，但任何一个单位，都有自己的决策机关，由单位的决策机关调动、指挥单位的活动，这很类似人的大脑，是单位活动的神经中枢。单位决策机关的命令和要求，决定单位活动的方向和形式，也决定这种活动的违法性和合法性。我们所说的单位犯罪，就是指由于决策机关的故意和过失给社会造成严重危害的行为。单位决策机关的意思表示，就是单位的意思表示。因此，承认单位犯罪，同犯罪构成理论要求行为人的主观心理状态并不矛盾”。[5]正是受“单位犯罪能力肯定说”的影响，才出现了上述“双罚制”处罚根据上的差别。在1997年《刑法》的规定之下，企业、事业单位、机关、团体，为本单位谋取利益，经单位集体决定或者由单位负责人员决定实施的犯罪，就是单位自身的犯罪，就要受到处罚。因此，在我国刑法的语境下，为什么在处罚单位犯罪时必须处罚单位自身、如何处罚单位自身并没有成为一个有争议的问题。

　　即便如此，外国学者所面临的问题我国学者也仍然难以摆脱，只不过是其表现形式不同而已。既然单位犯罪是单位自身的犯罪，那么处罚单位自身就够了，为什么还要处罚单位的组成人员--自然人--呢？因此，在对单位犯罪实行“两罚制”的理论根据上，我国学者主要是围绕前述问题而展开的。为了解决这一问题，我国学者提出了各种各样的学说，但都不尽如人意。[6]

　　笔者认为，对单位犯罪实行“双罚制”的理论依据作如下理解或许更合适一些，即现代社会中的单位已不再是传统意义上的人或物的集合，而是制定了一定规则、具有其内在运营机制、足以让其组成人员--自然人--不再具有具体个性而成为单位运转过程中的一个微不足道的组织体。这种组织体通过业务范围、政策、防范措施、目标以及组织结构等特征体现其存在。这些单位的法定代表人或单位机关成员与单位之间往往存在一种互动的关系：一方面单位的法定代表人或机关成员可以操纵、支配单位的一切活动；另一方面，单位的法定代表人或机关成员一旦取得其现在所处的地位之后就不得不受单位整体目标、政策等的支配。当单位整体目标、政策中含有刺激、鼓励或容许单位的法定代表人或机关成员实施犯罪的要素时，单位自身的因素也就成为导致单位犯罪的原因。同时，当单位的管理体制存在防范不足等体制上的缺陷以至单位的法定代表人或机关成员以及一般从业人员故意或过失实施业务上的犯罪时，单位自身的因素也就成为导致单位犯罪的原因。正因如此，单位自身对单位犯罪负有责任，应当受到处罚。但是，在单位犯罪的机制中，也绝不能忽视单位组成人员--自然人--的因素。因为单位毕竟是拟制的人，自然人在单位的活动中仍处于主导地位。单位的法定代表人和机关成员可以按照单位的决策程序在其职责范围内作出任何有关单位业务的决定，甚至改变现行的单位结构和政策。因此，在考虑单位的犯罪能力时，不应仅站在单位中自然人的立场上把单位犯罪类比为自然人犯罪，而应根据单位自身的特征，寻找对其进行谴责的根据。[7]这样解释，也能合理地对我国的“单位犯罪能力肯定说”作出恰当的说明，彻底克服我国传统学说中有关单位犯罪实际上是其中自然人犯罪的观点的弊端。

　　（二）“双罚制”的内容

　　根据1997年《刑法》第31条以及刑法分则的有关规定，在单位犯罪的场合：首先，要对单位判处罚金。罚金，在我国刑法体系中属于附加刑，通常适用于比较轻微的犯罪。在司法实践中，人民法院在判处罚金时，通常会根据犯罪情节（违法所得数额、造成损失的大小等）综合考虑犯罪分子交纳罚金的能力，以确定单位应缴纳罚金的数额。[8]其次，对单位犯罪负有责任的有关单位成员要被追究个人责任。对单位犯罪负有责任的单位成员包括两类：一类是直接负责的主管人员，即在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。这类人员一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。另一类是其他直接责任人员，即在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。这一类人员既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。[9]从刑法分则的规定看，我国对单位犯罪中单位成员的处理通常有以下两种方式：（1）处以与自然人犯罪相同的刑罚。例如，1997年《刑法》第164条规定的对非国家工作人员行贿罪就是如此。根据该条的规定，单位犯该罪的，对其中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照自然人犯本罪的情形处罚。我国刑法分则对绝大多数单位犯罪中单位成员的处罚都采用这种方式。（2）处以比自然人犯该罪更轻的刑罚。这又分为两种情况：1）与自然人犯该罪相比，所处主刑相同，但没有罚金刑。例如，1997年《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪就是如此。根据该条的规定，自然人犯该罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1％以上5％以下罚金。单位犯该罪的，对其中的自然人处3年以下有期徒刑或者拘役，但不处罚金刑。2）不处罚金刑并且主刑也比较轻。例如，1997年《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪就是如此。根据该条的规定，自然人犯该罪的可以判处无期徒刑或者死刑，但单位犯此罪的，对其中的自然人所处的刑罚最高为10年以上有期徒刑。

　　在此必须说明的是，虽然1997年《刑法》规定的“双罚制”对单位犯罪中单位组成人员的处罚多数是比较严厉的，但在司法实践中，对单位组成人员的实际处罚并没有那么严厉。除上述刑法条文对因为单位犯罪而受罚的责任人员直接规定处以较轻的法定刑外，即便是在法条明确规定单位犯罪的单位责任人员与自然人犯罪场合同样处理的类型中，也存在作例外处理的方式。这就是以司法解释的方式提高单位犯罪的成立条件，从而将很多应当受到处罚的情形排除在单位犯罪之外。例如，根据有关司法解释的规定，个人以转贷牟利为目的，套取金融机构信用资金高利转贷他人违法所得数额在5万元以上的，构成高利转贷罪。但是，单位高利转贷违法所得数额必须在10万元以上才构成犯罪。[10]由此可见，单位成立高利转贷罪的标准比个人成立高利转贷罪的标准要高得多。类似的规定在其他司法解释中也大量存在。

　　有学者认为，正是由于存在上述现象，因此，单位犯罪有时成为帮助行为人逃避刑事制裁的一种重要辩护手段。[11]也就是说，在单位出现违法行为需要追究某人的刑事责任时，其辩护人就会积极地将该人的行为说成是为了单位利益、经过单位法定代表人决定或者单位集体协商的单位行为。由于单位犯罪的成立标准较高或者处罚较轻，因此，作这样的辩护可以使该行为人由于达不到单位犯罪的成立标准而逃脱制裁或者受到较轻的处罚。

　　显然，出现这种现象是很不正常的。因为无论从哪一个方面看，单位犯罪的社会危害性都远大于自然人犯罪的社会危害性。一般而言，刑法对具体行为社会危害性大小的评价从其设置的法定刑的轻重上就能看出来。从法定刑的角度看，单位犯罪的社会危害性显然要大于个人犯罪的社会危害性。因为在刑法分则所规定的单位犯罪中，除要求对单位的责任人处以与自然人犯罪相同的刑罚之外，对绝大多数单位犯罪都还要求处以罚金刑。另外，与自然人犯罪相比，单位犯罪多是通过业务活动实施的，在出现危害结果的情况下，其损害的范围广、数量大，不仅对人们的财产、身体健康造成难以估量的损害，而且还会败坏社会整体的道德水准并最终瓦解国家的法律秩序。因此，上述提高单位犯罪的成立条件、缩小单位以及单位责任人员处罚范围的做法，既违背了刑法的立法宗旨，也违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。

　　二、“单罚制”介评

　　我国刑法中的“单罚制”，是指在单位犯罪之后只处罚单位的有关责任人员--自然人，而不处罚单位的制度。例如，1997年《刑法》第244条规定的强迫职工劳动罪就是如此。虽然该罪的犯罪主体是单位，但最终受到处罚的却是单位中的自然人即“直接责任人员”。[12]由此也可以看出，我国刑法规定的“单罚制”与外国法律所规定的“单罚制”并不相同。外国法律规定的“单罚制”，是指当单位犯罪时只处罚单位自身，而不处罚单位的自然人的制度。

　　在实行“单罚制”的情况下，我国刑法为什么肯定单位自身构成犯罪又不对单位自身进行处罚而处罚单位中的自然人呢？据参与立法起草工作的专家解释：“由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用‘双罚制’，尚不能准确全面地体现罪刑相适应原则和符合犯罪的实际情况。”[13]有学者认为，我国刑法保留“单罚制”是因为：（1）对一些非贪利性犯罪如资助危害国家安全犯罪活动罪而言，罚金刑没有实际意义；（2）对单位犯罪一律处以罚金刑，会使犯罪单位中的无辜成员受到牵连；（3）对单位犯罪单纯适用罚金刑，可能会导致罪责刑不相适应。[14]也有学者认为，对单位犯罪之所以规定“单罚制”是因为在有些情况下对单位进行处罚并无实际意义。例如，1997年《刑法》第396条第2款规定的私分罚没财物罪的犯罪主体是司法机关、行政执法机关，对其规定罚金刑只会徒增财政机关的负担。又如，1997年《刑法》第162条规定的妨害清算罪，有关单位的行为本身已经严重损害债权人或者其他人的利益，如果再对单位处以罚金，只会使债务偿还变得更加困难，从而不利于保护权利人的利益。[15]

　　笔者认为，将“单罚制”作为处罚单位犯罪的制度存在如下诸多弊端：（1）违反了近代刑法确立的个人责任原则。按照个人责任原则，任何人只能替自己的行为负责，而不得因为他人的犯罪行为承担连带责任或者代位责任。在“单罚制”之下，单位自身犯罪却让与单位属于不同人格主体的单位的直接责任人员承担刑事责任显然违反个人责任原则。[16]（2）处罚单位中的自然人能否抑制单位犯罪值得怀疑。有时单位犯罪并不是基于单位直接责任人员的主观愿望，而是单位自身的机制、目标、规则等驱使其这么做的，仅仅处罚单位的直接责任人员而不改变单位的内在结构，很难保证单位在下一任负责人的领导之下不犯罪。此外，在单位犯罪时，只处罚单位的直接责任人员而不处罚单位，有可能使单位通过利用牺牲其个别成员的手段来达到其犯罪目的；并且，如果单位的主管人员和直接责任人员被处罚而单位不受处罚，那么单位很有可能以种种借口为其说情，干扰司法活动。（3）“单罚制”在司法实践中的可操作性不强。在“单罚制”下，由于单位并不承担刑事责任，因此，在进行刑事诉讼时被侦查、拘留、逮捕的是单位中的自然人，而最终作为被告人参与审判活动的也是自然人。本来单位犯罪的主体应当是单位，但在刑事诉讼过程中以主体身份示人的却始终是单位的直接责任人员而不是单位自身。这样在诉讼程序上就不可避免地会遇到很多麻烦：如单位不能行使申请回避、质证、辩护等权利；在单位直接责任人员出于各种考虑而认罪或者不认罪时，即便该行为违背单位的意志，单位也无法直接对该行为表达反对意见。另外，刑法学界对于单位直接责任人员的自首是否等同于单位的自首、某一直接责任人员的自首是否同时适用于其他直接责任人员的自首等问题也存在较大的争议。同时，在“单罚制”下，我国刑法对单位没有规定刑罚，而仅规定直接责任人员的自由刑与财产刑，但对单位犯罪的追诉时效又不能以对其直接责任人员的追诉时效为准，这样就会出现无法计算单位犯罪追诉时效的结果。[17]正是由于存在上述困难，因此，现代绝大多数国家均不采用以处罚单位中的自然人来代替处罚单位的模式。[18]

　　笔者认为，我国刑法中事实上也不存在被科处“单罚制”的单位犯罪。其理由如下：（1）从罪刑法定原则的角度看，处罚直接责任人的犯罪不可能是单位犯罪。依照1997年《刑法》第31条的规定，公司等单位实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。换言之，成立单位犯罪，以该行为被“法律规定为单位犯罪”为前提。所谓犯罪，依照1997年《刑法》第13条的规定，是指危害社会、违反刑法、应当受到刑罚处罚的行为。这就是说，实施该行为的主体自身具有可罚性，受到刑罚处罚是决定危害行为是否成立犯罪的重要条件。而在“单罚制”下，作为行为主体的单位并未受到刑罚处罚，而受到刑事处罚的是与单位具有不同人格的直接责任人员即自然人。既然如此，就不能说这样的犯罪就是1997年《刑法》第30条规定的“单位犯罪”。（2）认为被处“单罚制”的犯罪属于单位犯罪会不适当地缩小我国刑法中规定有“单罚制”条文的处罚范围。按照我国目前的刑法学通说，所谓单位犯罪，是指为了单位的利益，经单位集体决定或者单位负责人员决定而实施的危害社会的行为。[19]具体而言，该种犯罪在主观上必须是为了单位的利益，客观上必须经过单位决定，否则就不是单位犯罪，就不得适用刑法分则中规定有“单罚制”的条文进行处罚。如此一来，就会将那些不符合上述条件的行为排除在上述条文的处罚范围之外，人为缩小上述条文的处罚范围。（3）将处罚直接责任人员的犯罪认定为单位犯罪是混淆单位实施的犯罪与单位犯罪两个不同的概念所致。单位犯罪是刑法上的概念，是指单位自身实施的、造成危害后果、具有过错、应当受到刑罚处罚的行为。依照各国刑法的规定，构成单位犯罪的一个重要特征是单位自身要受到刑罚处罚，否则就不是单位犯罪。因此，在判断是否单位犯罪时，一个重要的标准就是看对单位自身是否进行处罚。而单位实施的犯罪则是一个犯罪学上的概念，是指单位集体决定实施的严重危害社会的行为。从单位犯罪就是单位“为了单位利益，经单位集体决定或者单位负责人决定实施的危害社会的行为”的意义上讲，单位实际上可以实施刑法规定的任何犯罪，包括杀人、放火、强奸等一般认为是自然人实施的犯罪在内。但是，这些犯罪从来都没有被认为是单位犯罪。由此不难看出，并非由单位实施的犯罪就是单位犯罪。单位实施的犯罪中只有一部分可以被认定为单位犯罪，即处罚了单位自身的那一部分犯罪。

　　三、完善我国单位犯罪处罚制度的建议

　　1997年《刑法》颁布之后，我国刑法学界对单位犯罪的处罚颇有微词。有学者认为：“在我国刑法体系中，罚金刑是附加刑，然而在单位犯罪中，罚金刑是对构成犯罪的单位适用的基本刑罚和唯一的处罚方法。这种单一的刑罚处罚方法与目前我国单位犯罪的多样性、复杂性、严重性等特点极不适应，有必要加以完善。”[20]为此有不少学者提出了完善我国单位犯罪处罚制度的建议：（1）应将罚金刑由附加刑提升为主刑并规定罚金的具体标准。（2）明确对单位犯罪中负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的处罚标准。对上述两种人员的处罚，首先在处罚标准上不应低于对自然人犯罪的处罚标准；其次应根据各责任人在犯罪过程中所处地位、所起作用的不同分别规定不同的刑罚。（3）应增加其他刑罚种类，例如，对特别严重的单位犯罪可以规定解散单位；对犯罪行为较轻或具有特殊权力的单位可以采取5年内关闭或彻底关闭其一个或几个部门；对所有犯罪单位都剥夺其荣誉称号并予以公告，最大限度地降低其社会危害性。[21]也有学者认为，解散单位、禁止营业、剥夺荣誉称号作为刑罚方法反映的是国家对单位犯罪的否定性评价，与行政领域、经济领域的吊销营业执照、停止营业的法律后果不同。作为刑罚的解散单位、禁止营业、剥夺荣誉、称号具有更强的严厉惩罚犯罪，威慑犯罪分子及不稳定分子，教育广大公民的功能，因此，应成为惩罚单位．犯罪的必要手段。[22]

　　从表面上看上述建议的确具有一定的合理性：解散单位可以一劳永逸地防止其再犯罪，禁止单位营业也能促使单位在决定实施犯罪时反复考虑其利益得失，并且也有一些国家的刑法如《法国刑法典》就作了类似的规定。[23]但是，笔者仍然觉得上述建议不尽如人意。现有的研究成果表明，现代社会中的单位犯罪有很大一部分不是基于单位的法定代表人或机关的自由意思决定而是基于单位自身的组织构造、内部文化、奖惩制度等单位自身的因素所引起的。在这些因素引起单位犯罪时，如果仅靠对单位处以罚金、对其中的自然人处以刑罚、禁止单位从事一定活动之类的事后处罚，很难保证单位不再实施类似的犯罪。而上述建议完全没有考虑到这一点，其所提倡的单位犯罪的刑罚处罚方式完全忽视引起单位犯罪的内部构造和制度的因素，这不能不说是我国现行的单位犯罪处罚制度的一大缺憾。

　　美国学者克里斯妥法·D．斯通（C．D．Stone）曾将对法人犯罪的制裁概括为4种类型，并对每种类型的制裁方法的优劣进行了分析。[24]笔者认为克里斯妥法·D．斯通的理论对我国单位犯罪处罚制度的完善颇具借鉴意义。克里斯妥法·D．斯通认为，对法人犯罪的制裁可概括为如下4种类型：（1）个人责任。这里所说的个人责任实际上是指对个人的处罚。它不是指在“双罚制”中对法人进行处罚的同时还对个人进行处罚的情况，而是指让个人对法人犯罪负代位责任的情况。克里斯妥法·D．斯通认为，实质上可以视为企业自身犯罪的场合，对法人组织内的个人进行处罚也可以看作是一种制裁，但这不是抑制法人犯罪的有效手段。因为法人内部责任分散，没有办法确认责任的主体是谁。各个从业人员只是忠实地履行被零碎分割的职责，他们对组织体的违法行为毫无知觉，即便有所察觉，也仅承担被零碎分割的责任。另外，特定个人的不法行为在很多场合是基于法人的内部规则或企业方针而实施的，并且，在许多情况下法人事先已作好在违法行为被发现后该让谁去做替罪羊的准备。因此，在这种情况之下，让个人受罚根本收不到制裁法人的效果。（2）剥夺各种权利。剥夺各种权利包括取消企业的全部营业资格或取消特定营业部门的生产、营业资格或停止某种产品的生产，等等。采用该种制裁方法的弊端是，在社会影响程度太大的场合该种制裁方法往往无法实施。例如，当某种商品所占市场份额极大的时候，采用该种制裁方法无论是对企业自身而言还是对消费者来说都是沉重的打击。因此，该种制裁方法执行起来比较困难。（3）经济制裁。其具体包括，对单位课处罚金、判处赔偿损失或没收单位财产、对非营业单位剥夺其作为非课税对象的地位，等等。这种制裁方法的弊端是，受制裁的单位往往会将其损失转嫁到第三者身上。例如，企业在被课处罚金的情况下很有可能通过采用提高产品价格的方式将损失转嫁到消费者身上。（4）对法人的内部结构进行干涉。因为不法行为产生的根源在于法人的内部结构，所以必须对法人的内部结构进行改革。具体做法是，要求在法人内部设立特别监督委员会，与此相应，改革法人内部的情报系统，将实现监督所必要的情报全部集中到特别监督委员会手中，同时。完善监督报告制度。这种制裁方法具有实施制裁成本最低的优点，其缺点是将实施制裁的裁量权交给法人的法定代表人或机关往往会失去制裁的本来意义。克里斯妥法·D．斯通还认为，法律制裁的方法在法人犯罪的规制中具有一定的局限性，对防止法人犯罪来说，最重要的一点是让法人意识到其自身的社会责任，而要实现这一目标就必须采取与法人组织体的特征相适应的制裁方法。在上述各种制裁方法中，对法人的内部结构进行干涉是最合适、有效的制裁法人犯罪的方法。

　　克里斯妥法·D．斯通主张的“对法人的内部结构进行干涉”的法人犯罪制裁方式已经部分地在美国1991年11月开始实施的《组织体量刑指南》中得以体现。《组织体量刑指南》给在美国联邦法院被判定有罪的法人设计了3种刑罚：（1）刑事赔偿；（2）罚金；（3）保护观察。其中，保护观察就是在传统的法人处罚方法之外新增加的、带有对法人内部结构进行干涉意味的处罚方法。《组织体量刑指南》规定，法院对犯罪法人除判处刑事赔偿和罚金之外，还可以对法人判处5年以下的保护观察。保护观察通常体现为以下3种形式：（1）具体要求或限制法人变更其活动内容，以预防其将来犯罪；（2）为强化对法人活动的外部监督，命令法人分析其过去犯罪的原因并将结果公之于众；（3）促进其他量刑目的的保护观察。[25]保护观察在没有特殊规定的情况下适用于美国所有联邦法中规定的犯罪，特别是在下列情况下必须判处保护观察：（1）为实施被害补偿、救济命令或社会服务命令所必要的场合；（2）对法人宣告了罚金等财产刑但法人不能一次完全缴纳，为保证其在一定期间内缴纳必须予以监视的场合；（3）拥有50名以上从业人员的法人，到量刑时止尚未制定守法规则的场合；（4）在法人因被追究刑事责任而被判刑的过去5年内，法人的从业人员或代理人曾实行过同种犯罪的场合；（5）在法人内的自然人因被追究刑事责任而被判刑的过去5年内，法人及法人内的某一部门的上级人员实施了同种犯罪行为的场合；（6）有迹象表明，为减少将来犯罪的可能性，确保法人的改造，必须实施保护观察的场合；（7）对法人的量刑中没有包括罚金的场合；（8）为确保1984年《量刑改革法》中所设定的四个量刑目的之一而必须实施保护观察的场合。[26]保护观察的遵守事项由保护观察官及法院指定的专家参照判决前的调查决定，包括一般守法事项与特别守法事项两种。一般守法事项包括，不再实行犯罪、缴纳罚金或赔偿损害、实施社会服务以及其他应当遵守的事项。特别守法事项包括，犯罪者自费详细公布其犯罪事实、有罪判决、量刑及补偿措施、定期向法院公布经营情况、定期或不定期向法院或保护观察官说明业务记录中的记载事项、成为诉讼当事人或经营状况恶化时通知法院、定期履行财产刑、制订守法规则等。上述规定表明，美国对法人犯罪不是一罚了事，而是针对不同的情况采取不同的处罚措施。并且，美国还有一个要求犯罪法人对其内部进行改造、消除产生违法犯罪行为环境的过程，犯罪法人要制定一个内容详尽的守法规则，以从制度上保证其今后不再犯罪。

　　相比之下，我国刑法对单位犯罪的处罚存在的最大问题就是没有将处罚方式与改造单位内部结构结合起来考虑。之所以会出现这种结果，主要是因为我国刑法学通说将单位犯罪看做是“经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”，而完全没有考虑单位自身的特征在单位犯罪的认定和发生机制中所起的作用。实际上，在现实生活中，很多单位犯罪的产生并不完全是由于单位内自然人的某个决定所引起的，而是由于单位固有的管理体制不完善或内部结构中存在某种缺陷而导致的。这种犯罪在我国现有的观念之下往往因为其与单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定为单位犯罪；只能作为自然人犯罪而追究行为人的个人责任，或作为意外事件而不追究任何人的刑事责任。但是，对这种由于管理体制的不完善或内部结构上的缺陷而引发的重大危害行为，如果不追究任何人的刑事责任或仅追究行为人本人的刑事责任，那么不仅无法满足一般人的处罚感情，而且对犯罪单位本身也不可能产生太大的触动。因此，按照我国现行的单位犯罪理论将单位犯罪局限于“单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”，将无法处罚某些真正值得处罚的单位犯罪。

　　由此可见，处罚单位犯罪除了应处罚其中有关责任人员即自然人并对单位判处罚金等之外，还必须对引起或者放任犯罪发生的单位进行内部结构干涉。为了实现这一目标，在单位犯罪的处罚上应借鉴美国《组织体量刑指南》的相关规定，在现行的“两罚制”之外增加规定在单位犯罪的场合除对单位的主管人员和直接责任人员进行处罚外，还应对单位进行以下处罚：（1）责令停产、停业整顿；（2）吊销营业执照或者许可证；（3）禁止参与公共工程的投标和公开募集资金；（4）强制从事公益活动；（5）通过新闻媒体公开犯罪事实及审判结果；（6）将犯罪单位置于司法机关或司法机关指定的机构的监督之下，并命令其在限期内建立防止再次发生犯罪的监督机制。

　　其实，上述处罚方法的某些内容在我国的相关法律、法规中已有所规定，只不过是作为行政处罚方法予以规定而已。例如，2006年3月1日起实施的《娱乐场所管理条例》第42条规定：“……没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款”。2001年12月1日起实施的《中华人民共和国药品管理法》第74条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”笔者认为，在刑法中规定单位犯罪的行政处罚方法具有以下现实意义：（1）可以克服我国现行刑法对单位犯罪的处罚方法过于简单，一罚了事，对犯罪单位本身难以产生根本性触动的弊端。（2）可以克服禁止重复处罚原则所带来的弊端。从处罚效果看，吊销生产经营许可证、停业整顿等措施的效果并不比罚金的效果差，但由于受禁止重复处罚原则的限制，在对犯罪单位判处罚金后就不能对其进行更加有效的吊销生产、经营许可证、停业整顿等行政处罚。为了避免这种结果的出现，对一些轻微的单位犯罪，也可以在刑法中规定一些行政处罚的方法，以弥补1997年《刑法》在单位犯罪处罚方面之不足。




【作者简介】
黎宏，清华大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]为行文方便，笔者在本文中将“单位”与“法人”等同，将“单位犯罪”与“法人犯罪”等同，其实两者之间是有区别的。
[2][18]参见黎 宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第3页，第315页。
[3]1962年的《美国模范刑法典》所提倡的法人处罚原理对美国各州法院在法人犯罪的认定和适用方面具有重大的影响。该法典将根据成文法追究严格责任（无过失责任）的犯罪与普通法上的犯罪相区别，对前者适用“上级责任原理”，对后者则采用“同一视原理”。现在，美国多数州的法院在审理法人犯罪案件时不是采用“上级责任原理”就是采用“同一视原理”，或两者兼用。See F．Brickey．Rethinking Corporate Liability under the Model Penal Code，19 Rutgers L．J．593．
[4]See Pamela H．Bucy．Corporate Ethos：A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability，75 Minnesota L．Rev．1104-1105；William S．Laufer，Corporate Bodies and Guilty Minds，43 Emory L．J．653．
[5]陈广君：《论法人犯罪的几个问题》，《中国法学》1986年第6期。
[6]具体而言，有“单位成员非单位犯罪主体说”、“两个犯罪主体说”、“双层机制说”、“连带责任说”、“单位责任与个人责任一体化说”、“双重主体说”等内容。参见黎 宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第275-285页。
[7]参见黎 宏：《单位犯罪的若干问题新探》，《法商研究》2003年第4期。
[8]参见《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第2条的规定，http：／／baike．baidu．com／view／438268．htm．2011-01-04。
[9]参见《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要〉的通知》第2条的规定，http：／／www．china．com．cn／law／flfg／txt／2006-08／08／comtent-7062738.htm．2011-01-01。
[10]参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第23条的规定，http：／／wenku．baidu．com／view／5616655cfalc7aa00652acbbc_html．2011-01-04。
[11]参见林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》，《政治与法律》2006年第2期。
[12]在1997年修正的《中华人民共和国刑法》中，采用所谓“单罚制”的单位犯罪有以下罪名：资助危害国家安全犯罪活动罪（第107条规定）；生产设施、条件安全事故罪和大型群众性活动重大安全事故罪（第135条规定）；工程重大安全事故罪（第137条规定）；教育设施重大安全事故罪（第138条规定）；消防责任事故罪（第139条规定）；违规披露、不披露重要信息罪（第161条规定）；妨碍清算罪（第162条规定）；违规运用资金罪（第185条规定）；强迫职工劳动罪和雇佣童工从事危重劳动罪（第244条规定）；出版歧视、侮辱少数民族作品罪（第250条规定）；挪用特定款物罪（第273条规定）；私分国有资产罪和私分罚没财物罪（第396条规定）。
[13]李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第43页。
[14][17]参见高珊琦：《论单位犯罪单罚制之弊端及矫正》，《甘肃政法学院学报》2008年第3期。
[15]参见李希慧主编：《刑法总论》，武汉大学出版社2008年版，第216页。
[16]参见王其生：《单位犯罪刑罚设置反思与完善》，《今日南国》2009年第2期。
[19]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第131页；李希慧主编：《刑法总论》，武汉大学出版社2008年版，第212页。
[20]吴鹏、苏晓伟：《关于完善单位犯罪刑罚制度》，《人民法院报》2003年3月3日。
[21]参见孔华、刘文义：《完善我国单位犯罪刑罚制度的思考》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002年第3期。
[22]参见张文等：《单位犯罪若干问题再研究》，《中国法学》1994年第1期；傅达林：《罚金刑：惩治单位犯罪有局限》，《检察日报》2001年1月30日。
[23]《法国刑法典》第3编第1章第2节专门规定了“适用法人之刑罚”，包括：罚金；对法人中的自然人处以5年以上监禁，法人予以解散；禁止法人从事某一种或者几种职业性或者社会性活动；将法人置于司法监督之下；排除参与公共工程；禁止公开募集资金；禁止签发支票以及使用信用卡付款；没收犯罪工具或者犯罪所得；张贴所宣判的决定或者通过新闻报刊或任何视听传播手段公布该决定。参见[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第708-710页。
[24]See C．D．Stone，Where the Law Ends：The Social Control of Corporate Behavior，New York：Harper & Row，1975．
[25]See United States Sentencing Commission，Federal Sentencing Guidelines Manual（1995），Chapter 8．Introductory Commentary．
[26]参见美国《联邦量刑指南》第8章D节的规定