罪刑法定原则在我国的发展及应有之义

一、罪刑法定原则在新中国刑法中的确立


　　罪刑法定原则在我国已经实实在在地走过了一百年艰难曲折的历程。尽管中国封建社会中有一些类似罪刑法定的思想，有从春秋战国以来公开颁布成文法的传统，有著名的《唐律疏议》、《宋刑统》等法律，其中也有过罪刑法定的某些因素，但在那时确实不存在真正意义上的罪刑法定原则。一般认为，罪刑法定原则是在晚清时由日本传入我国的。这一原则最早见诸于法律条文的是1908年（光绪34年）的《钦定宪法大纲》，该大纲规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监禁、处罚。”由沈家本主持修订的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”这一法律规定无疑是中国历史上第一次在刑法条文中所确立的罪刑法定原则，由此，我国才真正迈开了罪刑法定原则的百年历程。令人遗憾的是《大清新刑律》还未及实施，清王朝就告覆灭，因此罪刑法定的思想已经引入中国，但是罪刑法定原则实际上并未在当时的中国得到实际贯彻执行。以后半殖民地半封建时期中国各部刑法均采用了罪刑法定原则，1935年颁布、至今仍在我国台湾地区适用的《中华民国刑法》第1条就规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”我们也应该看到，尽管《大清新刑律》后的旧中国各部刑法均有类似的规定，但是由于这些刑法中都一直存在法外制裁并容忍类推制度的实施，罪刑法定原则也不可能真正得到贯彻执行。

　　在建国后的较长一段时期内，我国的刑法典制定受到各种各样的原因而出现数次停止，司法实践中打击犯罪的依据非常不明确。毫无疑问，在当时的我国，罪刑不可能是法定的。尽管人民的利益和意志就是最高的法律，但是，并不是说人民群众的意志可以直接表现为法律，相反，它必须经过法定程序上升为国家意志，始能成为法律。可是，在很长时间内我们恰恰对这些常识予以忽略、漠视。

　　随着十年动乱的结束，我国开始全方位思考社会主义法制建设的问题。但是，受当时客观条件的限制，新中国第一部《刑法》即1979年《刑法》并未明文规定采用罪刑法定原则，尽管大多数人认为我国当时的刑法已经奉行了罪刑法定原则，只是在采用这项基本原则时略有变通而已，即我国奉行的是“以罪刑法定为基础，以类推为补充”的原则。但是对是否需要坚持罪刑法定原则的问题，理论上仍众说纷纭。有人认为，我国不应以罪刑法定为刑法基本原则，其理由是罪刑法定为资产阶级夺取政权，维护其统治所设立的原则，因而不应为我国社会主义刑法所采用。也有人认为，我国地域辽阔，人口众多，社会现象复杂多变，如果采用罪刑法定原则势必约束自己的手脚，难以同各种犯罪进行有效的斗争，所以认为不宜采用这一原则。还有人认为，我国刑法事实上没有采用罪刑法定原则，因为刑法中类推制度的设立，无疑从事实上否定罪刑法定原则的存在。⑴笔者认为，1979年《刑法》的制定和适用本身就是罪刑关系明确化的结果，是对罪刑擅断的一种反正，是对政策治国的一种反思，而随后的司法实践中类推的实际运用也十分有限，因此，我们应该肯定罪刑法定原则是1979年《刑法》的基本原则，类推实为罪刑法定原则的补充和例外。

　　经修订后的《刑法》则明确地将罪刑法定原则用条文作了规定，《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”现行《刑法》的这一规定充分表明，罪刑法定原则不再停留在理论上进行讨论，而已经在刑事立法中有了体现。

　　回顾罪刑法定原则在我国一百年的历程，笔者认为，我们走的是这么一条曲折艰难的道路：即从逐步引入思想，发展到在刑法条文中加以形式规定，中间经过了一段时间的全盘否定，又发展到实质确立但刑法条文上未加形式规定，再发展至今，实现实质和形式的统一并完全确立罪刑法定原则。应该看到，在我国刑法中推行罪刑法定原则是有充分的理论依据和迫切的现实需要的。从理论上分析，尽管罪刑法定原则是资产阶级在同封建统治作斗争过程中，为争取自身的社会中的统治地位和权利而创造的一项法律原则，在此之后的推行，在本质上也是为资产阶级统治利益服务。但是，无论是提出的当时还是发展到现在，罪刑法定原则对社会的发展均具有十分重大的积极作用。特别是罪刑法定原则在全球范围内普遍被接受的事实，充分表明其本身具有的历史进步性和内容的科学性。这种进步性和科学性无疑代表了社会发展的潮流，顺应了社会发展的趋势。现在我们完全可以明确地向世人宣告：罪刑法定原则在我国刑法中的规定，标志着中国的刑法已经向现代化的刑法迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法层面得到了原则的实现，其价值意义不可估量。





二、当代我国关于罪刑法定原则的争论实质



　　笔者认为，时至今日，我国刑法已经确立了罪刑法定原则，这是毋庸置疑的事实。但是，我们也应该清醒地看到，对我国罪刑法定原则基本内容的理解，理论上仍然存在不同的看法。有人认为我国罪刑法定原则有别于西方国家的罪刑法定原则，是具有中国特色的罪刑法定原则；有人则认为我国的罪刑法定从实质上无异于其他国家，即关于我国罪刑法定原则的内容，在本质上存在“两点论”与“一点论”之争。

　　近年来，有很多学者在谈及罪刑法定原则时普遍认为，对于我国罪刑法定原则的基本内容应该从两方面去理解，即所谓的“两点论”：第一点是法律如果有明文规定的，就按照法律规定定罪或处罚；第二点才是法律没有明文规定不能定罪，不能处罚。按照他们的观点，对于罪刑法定原则的理解应该分两个层面，那就是首先应该是“要定罪”、“要处罚”，其次才是“不定罪”、“不处罚”。罪刑法定原则是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪刑法定原则的全面的正确的涵义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。⑵另有学者认为：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”⑶

　　笔者认为，罪刑法定原则的“两点论”观点是对罪刑法定原则的根本性偏差，我国的罪刑法定原则从本质而言仍然是“一点论”，即侧重于“不定罪、不处罚”。具体理由如下：

　　第一，“两点论”观点明显偏离了罪刑法定原则的原本含义。因为罪刑法定原则从其诞生那天起，就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的，罪刑法定原则以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为己任，其基本内容明确是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但是“两点论”则完全相反，他们认为罪刑法定原则首先强调的是要定罪要处罚，其次才是不定罪不处罚。笔者认为，这一观点的致命错误在于，“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈。”⑷也即将刑法是保护机能与保障机能统一的要求，强加到罪刑法定原则的机能上。事实上刑法的双重机能是通过刑法的构成要素从多角度加以体现的，而这些具体的构成要素又往往是从不同侧面体现刑法这种双重功能。特别是由于各种构成要素受到其本身内容的限制，因而体现刑法双重功能的角度或侧重面有可能完全不同。就此而言，考察罪刑法定原则，我们就不难发现，正是由于受该原则原本含义和基本内容的限制，因此，罪刑法定原则的机能实际上只能突出对行为人个人基本权利的保障机能，而无法如刑法一样达到保护机能与保障机能双重功能的统一。罪刑法定主义是在反对封建刑法的罪刑擅断中产生的，是资产阶级用以反对封建国王利用刑法进行封建统治的利器；而经历了两百多年的发展变化的罪刑法定主义的在世界范围内逐渐传播，并最终成为普遍的刑法基本原则，正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。可见，“两点论”的观点看似全面，但它却混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限，从而偏离了罪刑法定原则本身所具有的侧重点。由这个侧重点分析，我们可以清楚地发现罪刑法定原则确实是存在偏向性的，也即“不定罪”、“不处罚”是这一原则的核心。应该看到，罪刑法定原则的这种偏向性在其派生出来的其他原则中体现得十分清楚。例如，刑法中有关溯及力的原则，在确立罪刑法定原则的最初，人们强调法律不能溯及既往。之所以强调法律不能溯及既往，完全是按照罪刑法定原则的要求派生出来的，也即不能用人们不知道的法律来处罚他人的行为，不能用以后颁布的法律来处罚以前的行为。由此可见，溯及力原则的这一精神显然是罪刑法定原则的体现。我们不能让当事人去猜测法律今后将会有什么样的变化，更不能期待当事人在实施行为前要对今后法律的变化作出一定的预测。可见，这些原则实际上是从有利于被告人的角度提出来的。另外，刑事诉讼中我们提倡的“疑罪从无”、“无罪推定”等原则，都是由罪刑法定原则所派生出来的基本原则。这些都反映一个实质问题：那就是罪刑法定原则是有侧重点的和偏向性的，而“不定罪”、“不处罚”就是其侧重点和偏向性的集中体现，这一点应该是毋庸置疑的。

　　第二，就我国现行《刑法》规定分析，客观地说《刑法》第3条确实作了两方面的表述，从形式上看刑法有关罪刑法定原则是从正反两方面加以提出的，有关罪刑法定“两点论”的观点可能也是由此产生的。对于《刑法》第3条的规定，理论上也有学者提出质疑，认为其不符合罪行法定原则应然的价值取向，有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例，造成了刑法和刑事诉讼法的不协调局面，同时也违背了立法的简约性原则。⑸更有学者具体分析了《刑法》第3条产生的过程，认为我国刑法第3条并不是从一开始就采取了双向表述的方式；事实是，在草案中出现关于罪刑法定的表述时（1995年8月8日），首先采取的是与国外并无二致的单向表述方式，历经一年有余，这种表述方式才被具有中国特色的双向表述所取代（1996年10月10日），并且最终被立法者所认可。⑹

　　笔者认为，就我国刑法这一规定而言，其内容中强调对犯罪行为严格依照法律规定定罪处刑，这本身并不应该加以厚非，特别是偏重社会、国家本位而忽视公民个人权利的观念在我国长期以来占据主导地位，且在将正确运用刑罚权以惩罚犯罪和保护人民作为刑法首要任务的当时，立法者强调严格依照自己所立之法加以适用当然是可以理解的。另外，作为刑法条文的规定当然要追求其本身的完整和全面，所以刑法也只能从两个方面对罪刑法定原则加以规定。但是，如果我们据此就可以认为罪刑法定原则的原本内容就包含“两点论”，或者认为我国的罪刑法定原则与其他国家和地区的罪刑法定原则的不同之处就在于我们具有“两点论”，甚至进一步提出罪刑法定原则首先应该追求“要定罪、要处罚”的内在价值，其次才能体现“不定罪、不处罚”的内在价值，那就完全背离了罪刑法定原则的基本精神和价值取向，无论在理论上还是实践中均是不可取的。

　　正因为如此，依笔者之见，罪刑法定原则的基本精神和价值取向实际上是与“两点论”背道而驰的，因而从理论上讲，要坚持罪刑法定原则就应该强调“一点论”并抛弃“两点论”的观念，我们完全没有必要通过改变罪刑法定的原意来体现“中国特色”，这样做不仅代价太高，且真正意义上的罪刑法定原则不可能得到贯彻。





三、罪刑法定原则的实质是“有利于被告人”



　　对于罪刑法定原则所体现的基本精神我们可以从很多角度去考察，但是从对罪刑法定原则基本内容所坚持的“不定罪、不处罚”这一侧重面和偏向性分析，我们不难看到，这些内容实际上集中反映了罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”，也即罪刑法定原则实质上是从保护被告人合法权利的角度提出并发展的。

　　这里需要说明的是，在刑事诉讼中特别是在刑事案件的法律适用中，为什么要强调有利于被告人？笔者认为，这主要还是应该从罪刑法定的终极目标以及刑事诉讼中当事人之间的法律关系中去寻找原因。

　　首先，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由罪刑法定原则的内涵所决定的。众所周知，古典自然法学派的思想家们从批判否定封建刑法的残酷性出发，以维护人的基本权利为中心，用自然法理论阐述了人类社会的文明进程。在这一基础上，以卢梭、贝卡利亚等为代表的资产阶级启蒙思想家们提出，建立在“社会契约”基础上的国家产生的目的在于保障人权。由于刑罚权属于国家公共权力的重要组成部分，因而其承担着实现公共权力共同体时所设定目的的重要职责。但是，综观历史发展长河，无论在何时何地，对公民自由和权利的最大威胁主要来自于国家对公权力的滥用。更由于刑罚权能否正当行使，直接关系每一个公民的生命、自由和财产的安全，所以刑罚权的滥用是国家对公权力滥用的最直接也是重要的表现。正因为如此，贝卡利亚等人提出国家的刑法权必须体现尊重人权、保障自由的价值观。他们在论证了国家权力来自于人们订立的契约后，又成功地将保护人权的理念嵌入近代刑法理论之中，使罪刑法定原则真正具有“以自由、人权为理论基础，以法律面前人人平等为要旨，并以限制国家刑罚权的无端发动、保障民权为终极关怀”⑺之实际内容。应该承认，将保护人权作为罪刑法定原则的终极目标无疑是人类刑法史上的一次质的飞跃。就此而言，在刑事诉讼中强调有利被告人精神，理所当然符合罪刑法定的真正内涵。

　　其次，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所决定的。在当今社会中存在有各种各样的法律关系，而在每一种法律关系中，当事人的地位并不完全一样。从民商事法律关系等角度去看，有关当事人的地位是完全平等的，也即我们经常看到的原、被告在民事诉讼中的地位是完全平等的。但是在刑事诉讼中，原、被告地位是不可能平等的。犯罪实际上是孤立的个人反对统治关系的一种斗争，因此由犯罪而引发的刑事法律关系当然就是个人和国家的关系。特别是刑事案件，一旦进入诉讼程序，刑事被告人与原告人（主要是公诉案件的公诉人）之间实际上是个人与国家在进行对话。在公诉案件中，公诉人代表国家对被告人提起诉讼，在这种情况下，刑事被告人怎么可能同公诉人平等呢？应该说这种平等是永远不可能存在的，事实上也没有哪一个刑事被告人会追求这种平等。在刑事诉讼中且不说公诉人与被告人地位不可能平等，事实上其与辩护人的地位也不可能平等。因为公诉人是代表国家对被告人提起诉讼，而辩护人则是为被告人（即孤立的个人）进行辩护，由于工作性质不一样，所以法律地位也就不可能一样。由此可见，在刑事诉讼中，被告人与公诉人之间实际上是力量相差悬殊的强者与弱者的对话，在这种情况下，如果再不强调对被告人的利益进行保护，那么被告人的合法权益必然受到侵害。另外，笔者还认为，罪刑法定原则之所以强调有利于被告人的精神，还在于刑法的人道性所决定的。由于在现代社会中弱者的利益最容易受到侵害因而也最需要保护，而法律（包括刑法）的制定在很大层面上就是为了保护弱者的利益，刑事诉讼中的被告人是弱者，所以罪刑法定原则强调有利被告人的精神并不为过，这就是理论上人们通常所说的刑法是保护犯罪人的大宪章基础所在。就此而言，强调保护刑事被告人利益的保护显然是与此基础相吻合的。这就是为什么在刑事诉讼中我们要特别强调有利于被告人的原则，也是罪刑法定原则之所以要把有利于被告人的内容作为基本精神体现的原因所在。

　　应该看到，罪刑法定原则体现有利于被告人的精神反映在多个方面，特别是在罪刑法定原则的派生原则中这一精神得到了集中的体现。例如，否定类推定罪；阻却重法之溯及力效力；避免刑罚的加重适用并防止减轻处罚的滥用；不采用不定期刑并尽量缩短相对确定法定刑的跨度等派生原则的内容中实际上均反映了有利于被告人的精神。

　　综上所述，笔者认为，罪刑法定原则在我国的百年历程是艰难曲折的，对于这一来之不易的刑法发展成果，我们理应百倍地加以珍惜，特别是在罪刑法定原则的内容及基本精神等问题上，我们更应该坚持罪刑法定原则的原意，从本质上加以理解和把握。所有这些，恐怕是我们当前和今后相当长时期里所面临的且必须加以解决的问题。



注释与参考文献

　　⑴参见苏惠渔、刘宪权主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》，法律出版社2000年版，第61～62页。

　　⑵参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63～68页。

　　⑶陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，第167页。类似的观点还可参见曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第12页；刘文远、刘艺兵主编：《刑法学》，中国社会科学出版社2003年版，第16页。

　　⑷周少华：《罪刑法定与刑法机能之关系》，《法学研究》2005年第3期。

　　⑸参见刘志远、喻海松：《论罪刑法定原则的立法表述》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。

　　⑹付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法第3条之检讨为切入点》，《法学评论》2005年第3期。

⑺徐岱：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版，第170页。



【作者介绍】刘宪权 华东政法大学法律学院教授。

【文章来源】《法学》2010年第1期。