论逆防卫——关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考

内容提要】 随着刑法第20条第3款的颁布，刑法的中立立场日趋动摇，更有护短之嫌，特别是第2款对 防卫过当行为规制不力，加之第3款对防卫权的张扬，犯罪人的合法权益被尘封乃至在立法 、司法中漠视，这种对法意的误读不仅给犯罪人带来切肤之痛，也亵渎了刑法的权威。在崇 尚人权的时代，我们的刑法再也不能视若无睹了。本文对刑法的正当防卫制度进行解读和重 构，提出逆防卫理论以确保犯罪人合法权益。

【关 键 词】逆防卫/犯罪人/防卫人/合法权益/不法侵害


　　　　引言

逆防卫是指犯罪人（注：此处以及下文的“犯罪人”如无特别说明与“不法侵害人”在同一意义上使用。）为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实 施 的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是对如何完善及优化受害人 的正当防卫权投入了较多的注意力，相比之下对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫 过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯却是冷漠的。学界如此，司法界更是如此。笔者 认为这种状况对于树立科学的刑法理念及公正处理防卫人与犯罪人的罪刑关系均是不利的。 本文力图从刑法学、犯罪学角度对此问题进行探讨，并期望丰富正当防卫制度的研究。

一、逆防卫提出的实证依据

依据刑法的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正 在进行的不法侵害，对不法侵害人以损害其某种利益的方式所实施的必要的防卫行为。据此 通 说认为只有防卫人针对不法侵害人实施的行为才是正当防卫行为，也有学者否认除此之外出 现其他形式正当防卫的可能性，特别是犯罪人的正当防卫权。（注：台湾刑法学者林天予先生认为正当防卫主体首先应是非侵害人，从而否定了犯罪人的正 当 防卫，详见林天予：“刑法上正当防卫论”，载蔡铭墩主编《刑法总则论文选辑》，五南图 书出版社，第376页。我国也有学者认为，防卫过当系由正当防卫转化而来，侵害人不得对 防卫过当进行正当防卫，因而也排除了犯罪人享有防卫权的可能，详见马克昌著：《犯罪通 论》，武汉大学出版社1999年版，第724页。）但是随着刑法人权保障特别 是犯罪人权保障观念的发展以及现代犯罪学实证研究的成熟，这种防卫人→犯罪人的顺向正 当防卫的思维定势受到了突破，确认犯罪人→防卫人的逆向正当防卫（即逆防卫权）的合法 地位，不仅是现代人权保障的必然要求，而且也有其实证支撑。现代犯罪学研究表明：犯罪 发生的过程并不是一个犯罪人加害与被害人受害的模式化过程，在更多场合下，“被害” 与“加害”所表现的是一种相互影响、相互作用的互动关系。“不仅在许多情形中被害人对 犯罪行为的产生负有法律上或道义上的责任，而且在一定场合下被害人与犯罪人存在着相互 转化的可能。”（注：张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版，第75页。）因此，在实际的犯罪过程中，犯罪人与被害人的作用和身份并非固定不变 ，而是常有易位或转换。“即被害人由于诸如防卫过当或其他原因加害于对方反成犯罪人； 原本实施犯罪的加害者则因此成为被害人，在这种情况下，双方往往都同时具有被害人与加 害人的双重身份，分别在前后相继的两组互动关系中构成了加害——被害、被害——加害的 双向转换关系。”（注：储槐植、许章润：《犯罪学》，法律出版社1997年版，第139页。），既然犯罪人事实上可能受防卫人之严重侵害而成为被害人，就当然应 授权其自救，加害与被害的复合性就是逆防卫存在的实证根据，我们主张在不法侵害给犯罪 人合法权益造成急迫侵害的场合下应允许犯罪人进行自卫，这种犯罪人→防卫人的逆防卫权 应是正当防卫中应有之意，否则，这种正当防卫就是与实际过程不相吻合的，非完整意义上 的正当防卫。

二、逆防卫提出的理念依据——保障犯罪人人权

从世界范围来看，自二战以来，鉴于法西斯对人的基本权利的肆意践踏，人权问题日渐为 国际社会所普遍关注。1948年的联合国《世界人权宣言》拉开了现代国际人权保护的序幕， 1953年生效的《欧洲人权及基本自由保护公约》则将人权保护推进了一个新的历史阶段，确 立了目前最为有效的国际性和区域性人权保护机制。（注：参见（加）约翰·汉弗莱：《国际人权法》，庞森等译，世界知识出版社1992年版，第124 页。）时至今日，人权保障正由一种被追求 的观念转变为实实在在的运动。在法律理念尤其是刑法理念中，对被告人的人权保护观念日 益浓厚，大有成为评价、废立、适用和解释法律的最高准则之势。（注：人权是指作为社会性和生物性的个体所应当享有的基本人权和自由。人权的范围在政治 范畴内尽管往往是模糊的，但在刑事法范围内却是相当确定的，它主要包括：生命权、表达 自由权、错案赔偿权、人格尊严权、人道待遇权、有效社会救济权、一事不再审权、上诉权 、尊重家庭的私生活权。）对于犯罪人合法权益， 我国政府同一般公民一样予以保护，我国宪法第33条规定：“凡是具有中国国籍的人都是中 华人民共和国的公民。”“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“任何公民享有法 律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”刑法第2条规定“中华人民共和国 刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全保卫人民主专政的政权和社会 主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民 的人身权利，民主权利和其它权利，……”，可见，我国是将犯罪人视同一般公民对其人权 予以保护的。既然公民有正当防卫权，犯罪人也是公民，因此，他们也有正当防卫权。

三、现行正当防卫制度保护犯罪人人权的不足与建立逆防卫体系的必要性

我国刑法设立正当防卫制度的初衷是保障人的合法权益免受犯罪人的不法侵害，立法、司 法 界投入了较大的精力以加强和完善防卫人的防卫权。同时，考虑到正当防卫权被滥用可能给 犯罪人造成不法侵害，我国刑法在设立正当防卫制度中规定了相应的规制措施，以期维护犯 罪人的合法权益。新刑法对正当防卫制度作了较大修改，其目的在于进一步加强和完善防 卫权，由此对防卫过当条款进行了修改，并且推出了“无限防卫权”或“特殊防卫权”。我 们 认为此次对正当防卫制度修改确实强化甚至是张扬了正当防卫权，相形之下，犯罪人的合法 权益在杀气四溢的正当防卫制度面前就显得无足轻重了。现行刑法正当防卫制度中主要存在 以下问题：首先是防卫过当条款中的必要限度过宽，刑法第20条第2款规定：防卫行为只有 在明显超过必要限度且造成重大损害的才是防卫过当，（注：对于刑法第20条第2款中“明显超过必要限度”与“造成重大损害”关系，学界目前有两 种认识，第一种观点认为：两者是并列关系，在认定正当防卫的限度条件时，必须同时考察 防卫行为是否造成了重大损害，而不能只讲究一者而忽略另一者。如果防卫行为明显超过必 要限度，但未造成重大损害，则这样的行为就不能以防卫过当论处。详见高铭暄、马克昌主 编《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第241页。另一观点认为：凡是明显超过 必要限度者，必然是造成了重大损害。详见侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用 》，中国检察出版社1998年版，第127页。我们同意第一种观点，从逻辑和实证角度分析， 明显超过必要限度的行为，未必一定造成重大损害，反之也成立，因而，二者是并列且有机 统 一的。）这样防卫行为即使明显超过必 要限度，给犯罪人合法权益造成了相当损害，但不重大，仍不被视为防卫过当，犯罪人的合 法权益因而也就不能得到充分保护了。其次，无限防卫权或特殊防卫权本身的不明确性给犯 罪人合法权益造成了极大威胁。刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫 、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡 的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”不论学界对此如何定性，此款中的必要限度即使不 像许多学者所说的那样完全没有，但也是非常含混不清的，另外，何为“行凶”、“其他严 重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影响司法实践对犯罪人应有的保 护。最后也是最令人担忧的是，防卫过当条款并不能有效规制防卫过当行为，且无法防患 于未然。由于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的才是防卫过当，也就是说只有重大 损害成为现实性结果后防卫过当才得以认定。而那些势必造成重大损害的防卫过当行为在未 造成重大损害之前，犯罪人不能抗制。试问犯罪人是否有义务忍受防卫过当行为给自己造成 的重大损害，放弃自救的时机而待来日的“公道”呢？因此防卫过当条款难以防止防卫过当 ，不能保护犯罪人的合法权益，湖北某地法院有这样一个判例：甲因乙长期欠债不还怀恨在 心，一日夜，乘乙家无人，甲携工具撬开乙家铁门入室盗窃，并将乙家彩电偷出装入预备的 麻袋中，当甲再次潜入乙家继续行窃时，乙夫妇二人正巧回家，并发现家中有异常，乙便让 其妻速去叫人，自己悄悄摸进院子，捡起废弃的杀猪刀，守侯在家门外，当甲提着一袋财物 从乙家出来时，乙挥刀砍杀甲，甲情急中捡起门边木棍将乙打昏后逃逸。在对本案的处理中 ，甲构成盗窃罪无疑，但法院又将甲打昏乙的行为认定为故意伤害罪。在本案中，乙进行正 当防卫本无可厚非，但手持致命武器砍杀甲，便有了超过必要限度之嫌，倘若真是因此造成 罪不致死的甲死亡，即造成了严重后果，乙之行为便构成防卫过当，应负刑事责任。但即便 是如此，甲再也不能起死回生了，所以防患于未然在此应具有其立法、司法上的意义。因而 本案中甲将乙打昏使自己生命权得以维护的行为应视为对防卫过当行为的逆防卫，不应负刑 事责任。从本案中我们应当深思这样一个问题：刑法第20条第2款真能规制防卫过当行为， 切实有效地保护犯罪人的合法权益吗？在大量的正当防卫案件中，涉嫌防卫过当给犯罪人造 成不应有的重大损害的比比皆是，而其中相当一部分倘若不是因为犯罪人慑于日后的加重处 罚而放弃自卫权，防卫过当造成不应有的重大损害（往往是事后无法弥补的损害）是可以避免 的。不仅犯罪人在维权意识中存在误区，而且立法者、司法者的错误观念和作法又是这种误 区形成的始作俑者。问题的关键恐怕在于立法、司法上是否应承认犯罪人的自卫权（即逆防 卫权），我们认为应该承认并在立法上赋予犯罪人的逆防卫权，从而形成国家和犯罪人对防 卫过当行为的双重规制，使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约，使防卫人把握必要限度 正确行使正当防卫权，只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防 卫制度真正发挥保障作用。因此克服现行正当防卫制度的痼疾，建立一个完备的逆防卫理论 体系势在必行。

四、逆防卫的理论构架

逆防卫是指犯罪人为免受来自防卫人的正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内实施的 防卫行为。我们认为构成逆防卫应具备以下几个要件：（一）必须是针对防卫人的不当防卫行 为。行为只要是为了抗制恶，即使这种行为形式也是恶的，但它仍是正当的，因此，犯罪人 只有针对防卫人的不当防卫行为行使防卫权，才构成逆防卫，才是正当的。来自防卫人的不 当防卫主要包括防卫过当行为和防卫不适时行为，（注：在美国刑法中，关于正当防卫中的侵犯者的自卫权，有两种场合：(1)防卫显然过当时； (2)侵犯者有效停止了攻击，并通知了被侵害者（即防卫人），笔者认为这实质上就是一种防 卫 不适时中的事后防卫场合。关于此问题详见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社1987年 版，第161页。）防卫过当从本质上说是超过必要限度的 侵害行为，而且应负刑事责任，“既然防卫过当是一种危害社会的行为，会损害合法权益， 那么它就是一种不法侵害，这是防卫行为由正当合法的一面转化为不当的非法的一面”（注：马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第724页。）， 对于这种不法侵害，犯罪人有权排除，但对于在必要限度以内的正当防卫行为不得以逆防卫 为借口予以反击或对正当防卫人继续加害。防卫不适时是指在不法侵害处于预备阶段，尚未 付诸实施或者在侵害行为已经结束或已被制止的情况下，防卫人对犯罪人实行损害的行为， 所以不论事前防卫、事后防卫及延长防卫都不符合正当防卫的时机条件，从而对犯罪人造成 侵害的，仍属不法侵害。（注：事前防卫针对的是未来的不法侵害，而不是正在进行的不法侵害，亦即不法侵害尚未开 始，还不具备实施正当防卫的时机，因而事前防卫不是正当防卫，而是一种“先下手为强” 的故意犯罪。而事后防卫已经不能避免合法权益的损害，因而也不是防卫行为，而是事后 故意报复，对于延长防卫是指不法侵害已经停止或已为他的防卫行为制止，但防卫人认为不 法侵害仍未结束从而仍继续实施防卫行为，这种情况实际上是防卫人由于主观认识错误而导 致侵 害人的无辜损害。详见马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第735-736页 。）犯罪人若有充分理由和条件，可对之进行抗制。在此值得一提的 是，有学者以防卫过当是由正当防卫转化而来，其本身仍带有防卫行为的某些本质特征，诸 如在动机上是为了保护合法权益免受侵害等为由反对对防卫过当行为实施逆防卫。对此问题 如 前苏联学者基里钦科指出“……侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，以及 侵袭者有无责任能力，对于防卫者防御侵袭来说是没有区别的。”（注：转引自马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第723页。）可见防卫过当人的主 观因素不影响其过当行为对犯罪人的意义，犯罪人无需对此存在顾虑。（二）必须是针对正在 进行的不当防卫行为。与建构正当防卫制度的道理一样，设计逆防卫制度也是出于在急迫 状态下，赋予犯罪人自力救济以防患于未然的考虑，因此实施逆防卫的前提之一便是有不当 防卫行为客观存在，且对自身合法权益存在紧急现实的威胁，若不及时防卫事后无法弥补。 （三）犯罪人主观上应是为了免受正在进行的不当防卫行为对自身合法权益侵害，而实施防卫 行为。这是赋予犯罪人实施防卫行为正当性的核心要件，日本学者木村龟二认为“……所以 没有防卫意思的单纯侵害行为是违法的，防卫行为解释为以防卫的意思为必要性是妥当的。 防卫的意思属于‘主观的正当化要素’，防卫行为以防卫意思为必要并且以它的存在为充分 条件。”（注：[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1984年增补版，第261页。）所以任何防卫行为包括逆防卫只要是正当的均必须出于防卫目的。（四）必须是在 必要限度以内实施逆防卫行为。“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向 另 一个极端，防卫权也是同样如此。”（注：田宏杰：“防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订”，载《刑事法评论》1998年版（ 第2卷），第262页。）逆防卫在行使中若要得到法律的认可和保护也必须在 一定限度范围内。因为防卫权只能在法律允许的范围内行使，一旦超过法律许可的范围，即 成为非法而失去法律的保护。（五）逆防卫权产生的时机条件。我们认为以下是防卫人行为蜕 变为不当防卫及不法侵害人逆防卫权生成的场合：1.防卫手段与侵害手段明显不相适应时， 即侵害非常轻微，防卫人采用超强度且杀伤力大的行为时，犯罪人有权自卫。2.不法侵害并 不紧迫，防卫手段过激时，如果说在来势凶猛的不法侵害面前，防卫人往往没有时间去选择 适应的防卫行为，所以应当允许防卫行为限度更为宽松一些的话，那么不法侵害并不紧迫， 防卫行为却过激，就难脱防卫过当之嫌，不法侵害人有权抵抗。3.防卫的法益并不重大，防 卫行为却对不法侵害人重大权益构成威胁时。4.当不法侵害人停止侵害并示意，而防卫人继 续加害时。5.当不法侵害结束且成为现实，实施防卫行为已无法挽回，仍实施加害行为时。 在以上五种场合中，防卫人的加害行为不具有正当防卫的性质，对不法侵害人的合法权益均 构成了威胁，因而，在这几种场合，可以行使逆防卫权。从以上构成要件看，逆防卫本质上 就是正当防卫，并不因为逆防卫权利主体是犯罪人而予以否认，因为正当防卫权具有普遍性 ，“这种普遍性首先表现在：任何公民，无论成年人还是未成年人，无论合法公民还是实施 了犯罪行为的犯罪人，在国家、社会公共利益以及本人、他人的人身遭受不法侵害时，均有 对不法侵害人施以武力反击侵害的防卫权，这是法律所赋予并受法律保护的。”（注：田宏杰：“防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订”，载《刑事法评论》1998年版（ 第2卷），第255页。）其实关于 逆防卫是正当防卫的思想在大陆及英美刑法理论中亦有相当体现，如德国著名刑法学家冯· 李斯特认为“可以针对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为实施正当 防卫。”（注：[德]弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第221页。）又如意大利刑法学者认为，即便非法侵害是由被侵犯者（即犯罪人，笔者注）引起 的，也不排除其（即防卫人，笔者注）违法性。（注：黄风（译）：《意大利刑法典》（引论），中国政法大学出版社1998年版，第18页。）因此防卫人的行为对犯罪人权利的威胁只要 是非法的，犯罪人就可对之进行正当防卫。（注：在论述正当防卫条件时，意大利学者认为只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威 胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行正当防卫，比如：奸夫可以对奸妇丈夫的报复 杀人行为实行正当防卫。相关内容详见黄风（译）：《意大利刑法典》（引论），中国政法大学 出版社1998年版，第18页。）由此可见，逆防卫实属正当防卫在国外刑法理 论已是不争的事实，因此我们有理由认为逆防卫就是一种正当防卫，逆防卫理论是正当防理 论体系中之子系统。

五、逆防卫理念之转型

法律的尊严和公正来自于严明与正确的立法及司法，严明与正确的立法及司法则植根于正 确的立法和司法理念。因而缺乏科学的刑法理念支撑很难推出完备和公正的法律规范。针对 目前防卫过当、防卫不适时案件中司法实践的错误作法，单是建构一个逆防卫制度理论体系 是远远不够的，如果我们不解决观念上的问题，这一理论体系纵是百口莫辩，天衣无缝，也 只 能是“没有燃烧的火焰”。有鉴于此，破除传统偏见，重塑逆防卫理念，则是极其重要的。

（一）应破除在防卫场合中犯罪人始终只能是加害者的观念。前述犯罪学实证研究已揭示， 在许多情况下加害人——被害人是可以相互转化的；犯罪人很有可能在这个力量的冲突和较 量 中处于弱势或逐渐走向弱势，加之其先前的侵害行为引起的对方的敌对情绪，从而使自己合 法权益遭受侵害。所以不应僵化呆板地认为在任何场合，犯罪人只能是“恃强凌弱”的加害 者，不存在其合法权益受害的可能。相反，应该根据案件事实进行动态分析，客观认证犯罪 人在案件中的作用、地位及其与对方之间的抗制与被抗制关系。

（二）应破除错误的“自作自受”观念，积极保护犯罪人合法权益，切实发挥刑法人权保障 机能。自古以来对自己罪错行为招致的恶害，自己应承受的“自作自受”、“咎由自取”观 念在人们心目中根深蒂固。诚然这种观念在一定程度上体现了行为与责任的统一性，但值得 注意的是行为与责任的统一蕴藏着易被人们忽视的两个命题：质的统一性和量的统一性。人 们往往将二者剥离开来，片面认识行为与责任的质的统一性，而很少关注其量即程度的统一 性。这种思想在无视犯罪人权利、将犯罪人完全置于司法客体地位的奴隶、封建社会体现得 淋漓尽致，其主要内容表现为：只要行为人实施了犯罪行为，他就应当承担与其犯罪行为性 质相同的恶害，哪怕这种恶害大于其犯罪行为的恶害，因为是其自招的。我们认为这种思想 观念缘于人们错误的犯罪人观，即认为犯罪人与遵纪守法的人是不同的，犯罪人是贱民，后 者是良民。从而将犯罪人异化为另类，继而给予二者不同的处遇，“历代立法都采用同一原 则——良犯贱，其处分较常人相犯为轻；贱犯良，其处分则较常人为重。”（注：瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第222页。）我们认为犯罪 人作为人在本质上与其他人没有区别，同样享有作为人的一些基本权利，因为“每一个人将 作为一个人；每一个人的利益与所有其他人的利益同样重要；每一个人都有权利要求一切人 平等的权利。”（注：[美]包尔生著：《伦理学体系》，中国社会科学院出版社1988年版，第540页。）体现在刑事立法、司法上就是与其他人一样平等地无差别地适用法律，平 等地受法律保护。因此犯罪人享有罪刑相适应的权利，除此之外一切超出其罪责的加害即构 成 对其合法权益的不法侵害，均得以排除。所以应破除错误的“自作自受”观念，准确把握行 为与责任的统一性，正确处理犯罪人的责任问题。我国刑法规定：对任何人犯罪，在适用法 律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。这一规定是刑法公正性的体现，其中蕴含 了保障犯罪人权利的思想观念，即在同一法律的面前，所有人的权利都处于同一水平线上， 不能因为其身份、地位的差别而享受不同的待遇。我们应充分发挥刑法的保障机能，然而， 真正实现对犯罪人权益保护仍取决于立法、司法部门的观念解放。

（三）刑事立法应兼顾打击犯罪与保护人权，刑事司法应保持公正，这是现代刑事法治和刑 法理念的基本要求。虽然我国刑法在此方面有长足进步，但是在某些方面仍存在一些问题， 就我国刑法设立无限防卫权而言，一般认为，“现行刑法规定无限防卫权的本意是为了鼓励 、 支持公民更好地利用防卫权，以保护其合法权益，同时也是为纠正过去司法实践中处理防卫 过当案件普遍偏严的现象。此外无限防卫权还基于我国社会治安状况不能令人满意的现状而 设立的。”（注：余为青、阮传胜：“我国新刑法正当防卫制度评说”，载《河北法学》2000年第5期，第 139页。）但我们认为，设立无限防卫权不利于人权保护。首先要克服司法实践中处理防 卫过当案件偏严的错误作法，完全可以通过提高司法工作人员业务素质水平，苦练“内功” 从而准确认定防卫过当，而决不能以牺牲犯罪人合法权益放宽正当防卫的必要限度确立“无 限防卫权”放松对司法人员的要求。其次，从社会角度，为了鼓励、支持公民更好地利用防 卫权以保护其合法权益大可不必通过确立极易侵害犯罪人合法权益的“无限防卫权”，而可 以采取其他举措，如设立专项基金以资鼓励，或加大宣传力度在舆论上进行颂扬。值得一提 的是，立法者在此次刑法修订中不遗余力地推出无限防卫权，进一步强调防卫人在面临严重 危及人身安全的暴力犯罪的场合中享有紧急处置权，唯恐防卫人不懂运用防卫权，在立法者 单列一款提示防卫人维权而且是以极易给犯罪人合法权益造成重大损害的手段的同时，犯罪 人面临的便不仅仅是国家的刑罚权了，而且还面临着防卫人日益膨胀的防卫权，这使得我们 不禁要为犯罪人人权境况深感不安。最后，那种设想通过确立无限防卫权来改善我国治安状 况的作法从其设立起便注定是失败的，因为犯罪人为从防卫人的无限防卫权下死里逃生，同 样会不惜任何代价，以前不用重创防卫权人，但在此刻却成为了必要，这样一来就陷防卫人 于较之以往更凶险的境地。设立无限防卫权置犯罪人之合法权益及防卫权人之危险处境于 不顾，无异于“病急乱投医”，只会使治安每况愈下。因此，我国刑法的正当防卫制度不利 于对犯罪人合法权益的保护，这也是我们提出逆防卫理论的一个深刻背景。

（四）淡化刑法浓烈的威慑色彩，营造犯罪人维权氛围。众所周知，建立正当防卫制度的意 义在于刑法无法及时保护防卫人的紧要关头，赋予防卫人以自力救济的权利，尽量防止因刑 法 未能及时干预而使防卫人合法权益遭受侵害，做到防患于未然，刑法除了设立正当防卫制度 鼓励防卫人行使防卫权外，在其合法权益已然受害的情形下，刑法对犯罪人仍是要科处刑 罚，这样在维护防卫人合法权益方面，在刑法上就构成了双重救济模式，体现了打防结合的 旨趣。而对于犯罪人面临来自于受害人的不法侵害时，是否能得到刑法给予同样的呵护呢？ 其实犯罪人、防卫人、刑法三者在互动过程中分别扮演着坏孩子、好孩子、父母的角色，坏 孩子欺负好孩子时，后者的反抗行为在父母看来当然是正当的，倘若后者以危险动作反抗或 者将前者打倒后仍饱以老拳，这时在父母看来仍是正当的吗？我想喝止和怒斥是天下父母们 最本能的反应，因为前者与后者一样都是自己的孩子，刑法应乐于充当这样一个赏罚分明的 父母角色。因此犯罪人基于其人权要求应享受逆防卫权从而得到公平保护。但纵观刑法第20 条除了特别鼓励防卫人积极利用防卫权的第3款外就是第2款对于防卫权人的防卫过当行为科 处的不痛不痒的刑事责任。对于第1款中关于正当防卫权主体的界定中犯罪人委实也列于其 中，但失之明确。整个刑法第20条充斥着浓烈的威慑色彩，试问哪个犯罪人能从中体会得到 刑法对其基本人权应有的关怀？我国刑法正当防卫制度所倾溢出的浓烈威慑气息会窒息犯罪 人维权意识的复苏。犯罪学中的“标签理论”（注：标签理论又称标定理论，该理论勃兴于本世纪70年代，其内容为：刑事司法活动是以这 样 一个刻板观念为基础的，即犯罪人是一种被社会遗弃者(pariah)——一种道德品质恶劣就受 社会谴责的故意作恶者，在这种背景下面对公众谴责和坏人的标签，犯罪人很难保持一种积 极的自我形象。他们会对公众的谴责和坏人的标签产生消极认同，产生更加严重的犯罪行为 。笔者认为我国现行正当防卫制度厚此薄彼的态度及其对犯罪人过于强大的威慑效应，将会 导致对犯罪人贴标签的作用。关于标签理论详见吴宗宪著《西方犯罪学史》，警官教育出版 社1997年版，第715-732页。）很能说明这个问题。根据该理论犯罪人长期 处于这种高压的威慑气氛下，逐渐会对自己的犯罪人身份在主观上进行认同，变外界对其的 否定和异化为其内心体验，于是形成了比较稳定的犯罪人心态，从而不论在何场合总会不自 觉地将自己作为 犯罪人这种群体中的一员来看待。这样刑法浓烈的威慑色彩使得犯罪人始终认同自己的罪恶 身份，不利于犯罪人的改造和重新社会化。所以淡化刑法浓烈的威慑色彩，营造犯罪人维权 氛围是我们建立逆防卫理论体系的一个努力方向。

“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受 其害。”（注：陈兴良著：《刑法的价值构造》（序），中国人民大学出版社1998年版，第10页。）现行刑法在正当防卫领域保障人权、维护社会安定的努力是有目共睹且卓有成效 的，但遗憾的是，也许过分追求功利目标而亵渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反 思也许是刑法重塑“金身”的唯一良方，同时也为我们逆防卫理论的建立及其运作扫清观念 上的障碍，使刑法真正成为公民特别是犯罪人的大宪章。

六、结语

正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了 “无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强列，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利 对 保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来极大威胁。同 时作为保护犯罪人合法权益之后的防卫过当条款也受到极大冲击，这种状况的出现与立法、 司法观念的扭曲具有直接关系。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除 所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，（注：迪尔凯姆：“社会研究方法论”，载谢立中主编：《西方社会学名著摘要》，江西人民 出版社1998年版，第5页。）而且“如 果一个现象是正常的，我们就不应该剔除它，即使它在道德上与我们格格不入；相反，如果 这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”（注：迪尔凯姆：“社会研究方法论”，载谢立中主编：《西方社会学名著摘要》，江西人民 出版社1998年版，第6页。因此，着眼 于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸逆防卫观念，建构逆防卫理论体系以 弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对刑法第20条第3款进一步明确 化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否 也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”（注：《南方周末》2001年4月26日，第898期，第6版“张君案再检讨”。）


【原文出处】《中国刑事法杂志》2001年06期
作者张远煌 徐 彬 单位北京师范大学法学院