不同罪刑阶段罪与刑设定模式研究

【摘要】法定刑的设定模式，一般被认为是立法技巧问题。笔者认为，法定刑设定模式虽然是立法技巧问题，但却直接影响到立法意图的实现程度，同时也折射出立法思想问题。本文试图通过对实务界提出的问题和理论研究之困惑的分析，对法定刑设定模式，主要是不同罪刑阶段法定刑之衔接式与交叉式模式的优劣进行评价，从选择的角度，提出我国更适宜采取交叉式的规定模式，并对交叉式的缺陷之补救提出了建议。

【关键词】罪刑阶段 法定刑 模式 裁量


法定刑的设定模式问题，在我国已经有学者对之进行专门研究，[1]但总体说来研究不够。因为一般是把法定刑设定模式只作为一个立法技巧问题。在我国，立法存在问题较多，单纯技巧问题似乎不值得专门研究。笔者认为，法定刑设定模式确实是一个技巧问题，但这种立法技巧却直接影响到立法意图的实现程度，同时也折射出立法思想问题。笔者试图通过实务界提出的问题和理论界研究的困惑的分析，对法定刑设定的模式，主要是不同罪刑阶段法定刑之衔接式与交叉式模式的优劣进行分析，提出我国法定刑应有的设定模式。


　 一、问题的提出


　 法定刑设定模式问题的提出，源于司法实务中提出的具体案件在适用法律上的难题和理论研究中对具体案例或具体法条适用问题产生的困惑。


　 实务界提出的问题主要是具体案例适用法律的问题。如潜入一陋室，使用威胁的方式，抢劫数额很小的财物之行为，或者刚满18岁的高中生，使用较轻的暴力，抢劫小学生数额很少的零用钱的行为，如果按法律的规定，都符合抢劫罪加重犯罪的犯罪构成，其法定最低刑均为10年有期徒刑；但如果从两个案例的具体情况所反映出来的行为的社会危害程度来看，判处10年以上有期徒刑显然过重，不符合罪刑相适应的基本原则，而这种不符合，是实质上的不符合，若从法律规定来看，又是完全合法的。于是出现了定罪与量刑上的困惑，形式合法与实质合理的矛盾。


　 类似的问题在理论研究中也有反映。首先反映在对上述案例解决的思路上。对此，可以考虑适用刑法第63条第2款规定的人民法院的裁量减轻权，如对案例一；也可以考虑适用刑法第13条“但书”的规定，认定行为不构成犯罪，如对案例二。


　 就对上述具体案例的处理来说，适用法院的裁量减轻权和第13条“但书”的规定，确实是达到合理处理案件的较好选择。但问题在于，刑法第63条第二款将人民法院的裁量减轻权的核准权赋予最高人民法院，是为了大量适用这种权力还是限制这种权利？对于刑法“但书”的规定，是否对所有犯罪都可以适用？以下笔者分别来分析这两个问题。


　 首先看人民法院的裁量减轻权。在1979年刑法中，人民法院的裁量减轻权是赋予所有的人民法院的；而1997年刑法增加规定了由最高人民法院核准的限制，如果从立法意图来看，对这种人民法院的权力显然不是要扩大，而是要限制；而且只有最高法院有核准权，其他法院均不能擅自适用，说明这种限制是极严格的。也可以说，这种权力的规定只是为了在特殊情况下，由司法来弥补立法规定的划一所导致的事实上的不公正，而不是一种普遍适用的制度。因此可以说，人民法院的裁量减轻权是特殊情况下适用的权力。


　 其次看刑法第13条“但书”的规定。我国刑法第13条是对犯罪的界定，“但书”之前是对犯罪的正面规定，而“但书”是对符合“但书”前规定之行为性质的行为在量上的限定。如果说“但书”前规定的是犯罪在行为性质上质的规定，那么“但书”就是对同质行为之刑罚可罚性的量的限界。如果从这个意义上看，刑法第13条“但书”的规定应该具有普遍意义，因为任何事物总是质与量的统一，而犯罪是具有刑罚惩罚性的行为，这种犯罪的法律后果就要求对行为量的严格限定。事实上也是如此。就是作为最严重的犯罪之一的抢劫罪，也不乏因情节显著轻微而社会危害性达不到应受刑罚惩罚的程度，因而不构成犯罪情况的出现可能性。


　 但问题在于，在我国刑法中，有一些犯罪的法定最低刑较高甚至很高，如绑架罪的法定最低刑为10年有期徒刑；抢劫罪等一批严重犯罪的法定最低刑为3年有期徒刑；如果这样的犯罪也可以适用“但书”的规定，就意味着行为或者成罪，处10年以上或3年以上有期徒刑；或者不构成犯罪。这中间显然存在着太大的间隙。如果从法律规定来推测立法意图，应该是像抢劫、绑架之类的最严重的犯罪只要一出现，其危害就相当严重，应该判处3年以上或10年以上有期徒刑，除这个处罚外，不存在判处3年以下或10年以下有期徒刑的可能性，当然也就不存在因情节显著较微、危害不大而不构成犯罪的问题。否则就无法理解为什么对这类犯罪的法定最低刑作如此规定。但事实则是，从立法所分析出来的立法意图，却不符合、至少是不完全符合实际情况。在现实中，时常出现行为符合某罪的犯罪构成，但判该罪的法定最低刑仍嫌过重，甚至可以不必按犯罪处理的情况；也时常发生行为符合某罪的加重犯的构成要求，但判处加重犯刑罚显然过重的情况。


　 以上实务中处理案件的困难和理论上为处理此类案件设定根据中存在的困惑，都不得不让我们思考一个问题：我国刑法中犯罪的法定刑之设定是否合适？法定刑设定采取何种模式才是符合罪刑关系（动态）的实质要求？


　 二、不同罪刑阶段法定刑之设定模式


　 （一）两种不同模式概览


　 就法定刑的设定模式来看，主要有两种基本模式：一种是交叉式，一种是衔接式。所谓交叉式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上存在交叉的模式。如法国刑法典第311—1条规定：盗窃罪，处3年监禁并科30万法郎罚金。第311—4条规定：犯盗窃罪，有下列情形的，处5年监禁并科50万法郎罚金（具体情形略）。[2]交叉式设定模式的基本特点在于：同一罪名的不同罪刑阶段的法定刑，不是完全不同的，法定刑的一部分甚至相当大的一部分存在着重合，即相当一段的刑罚是不同罪刑阶段的犯罪共用的，其结果就是，行为虽然属于不同的罪刑阶段，如基本犯与加重犯或基本犯与减轻犯，其可能判处的刑罚既可以是相同的，甚至还可能出现加重犯所判处的刑罚轻于基本犯所判处的刑罚。如依据法国刑法典第311条规定，盗窃罪的基本犯最高可以判处3年监禁，而加重盗窃罪最低刑与基本犯的最低刑是相同的，因而完全可以裁量3年以下的刑罚。在各国法定刑的规定模式上，主要采取交叉式规定方式的国家较多，如德国、法国、日本、意大利、韩国等国家均以交叉式为主。


　 所谓衔接式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上互相衔接，不存在交叉的规定方式。如我国刑法第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产……。与交叉式相反，衔接式设定模式的基本特点在于：同一罪名不同罪刑阶段的法定刑刑种或者刑度完全不同，基本犯的法定最高刑同时是加重犯的法定之最低刑，或者基本犯的法定最低刑同时是减轻犯的法定最高刑。法定刑之间衔接紧密，不存在空隙也没有交叉，符合不同罪刑阶段的行为在实际裁量的刑罚上，除有法定或酌定的加重、减轻情节以外，不可能有相同的情况。我国设定模式上，虽然也有一些条文在法定刑上存在交叉式的规定，如贪污罪、受贿罪，但其主要的规定方式是衔接式。


　 （二）两种不同模式之利弊探究


　 如果不考虑在基本犯的基础上，加重或减轻刑罚的事由之类型，仅从形式的侧面观察两种模式的利弊，那么结论是清楚的。衔接式对法官来说，是对不同罪刑阶段的行为裁量完全不同刑罚的命令，法官不能愈越，重罪重刑，轻罪轻刑，且罪的重轻与刑的重轻完全由立法规定而不是由法官裁量，限制了法官的自由裁量权，符合罪刑法定主义的基本要求。而交叉式在立法上存在着不同罪刑阶段的刑罚的交叉，不同罪刑阶段行为所可能判处的刑罚并不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定模糊性的状态，在交叉的范围内，对行为人裁量何种刑罚，属于法官自由裁量权的范围。在刑法规定了不同罪刑阶段，而不同的罪刑阶段的刑罚又处于亦此亦彼状态的情况下，就势必扩大法官的自由裁量权，而罪刑法定原则的基本价值目标之一，就是通过立法限制法官的自由裁量权，显然，两者在形式上是处于不协调状态的。


　 但是，问题的关键在于，加重犯与减轻犯，并不是与基本犯不同的犯罪，而是在基本犯的基础上，因为存在某种事由而规定加重或减轻刑罚，从而形成加重犯与减轻犯。由于加重与减轻及与基本犯关系的复杂性，导致基本犯与加重犯或减轻犯在刑罚的关系上并不象形式上那样单纯。因此，为了使对法定刑设定之不同模式的评价有根有据，以下几个问题的研究应该具有前提的意义：其一，加重或减轻事由可能存在的内容；其二，加重或减轻事由可能的设定方式；其三，各种加重减轻事由与基本犯的关系。只有在解决了以上问题的基础上，对衔接式与交叉式的分析与评价才有针对性，有实际价值。


　 1、加重或减轻事由可能存在的内容


　 加重或减轻事由是导致刑罚加减的事由，而刑罚的加减并不是一种自然事态的结果，而是说明行为的价值内容即社会危害性的结果。从这个意义上说，能够作为刑罚加重或减轻事由的，就应该是对行为社会危害性有影响的内容，如果不能影响行为社会危害性的因素，当然也就不会成为刑罚加减的内容。


　 影响行为社会危害性程度的内容有很多，对内容从不同的角度可以进行不同的类别划分，以便能够清楚把握之。本文采取将其划分为影响行为人人身危险性程度的事由[3]和影响行为社会危害性的事由两类的方法，依此分析加重、减轻事由的基本类别。


　 首先看说明行为人的人身危险性程度的事由所导致的对社会危害性的影响。除罪过之外，能够说明行为人主观恶性程度的事由主要有以下几项：其一，行为人的目的和动机。一般说来，行为人的目的主要与故意的内容相关联，一般可以构成故意的内容，这里不多作说明。犯罪动机对行为人主观恶性程度影响较大。同是盗窃，为了解决一时的生活之需而盗窃与为了满足挥霍需要而盗窃，说明行为人的主观恶性程度不同。其二，行为人一贯表现。行为人的素行对于说明行为人的主观恶性程度有重要作用。一贯表现良好，偶然犯罪，一般说明其主观恶性不大，一般造成的社会影响也较小；相反，素行恶劣，甚至有刑事前科，一般说明其主观恶性大，若表现于外，所能够造成的社会影响一般也较大。其三，行为人的犯后态度。犯罪后的态度如何，是认罪悔过，还是顽抗推倭，表明行为人对自己行为的态度不同，而这种不同直接说明行为人的主观恶性程度，也会对社会造成不同的影响。总之，不同的人身危险性，之于内，是说明了行为人的主观恶性不同，之于外，则可以说明对社会的影响不同，因而也是社会危害性的表现形式之一。


　 再看影响行为的社会危害性程度的事由。这种事由可以有很多表现形式，如果从行为本身的因素和行为后果因素进行分析，也可以看出该类事由的大体脉络。


　 其一，行为本身的因素。作为行为本身的因素，主要有以下情况：一是行为手段或方法。行为的手段与方法既包括使用工具的情况，如用危险性大的工具，用释放后难于控制的自然力的手段实施犯罪行为，与使用危险性小的工具相比，其行为本身危险程度就有很大区别；也包括对工具的使用方法，同是用利器，用残忍的方法实施的杀伤行为，与以一般方法实施的杀伤行为其危害自然不同。二是行为对象。同样的工具和手段施于不同的被害人，表明其危害不同。如对没有反抗能力的老、幼、病、残的人实施侵害，与对具有正常体魄的人实施侵害所造成的危害就不相同。三是行为的时空条件。不同的时空条件往往影响行为的完成可能与可能造成的社会影响。在被害人容易得到救助的时空条件下实施行为或在相反的时空条件下实施行为，行为完成的可能不同，行为本身的危险也就不同，在难于被发现的时空条件下与大庭广众之下实施行为所造成的社会影响不同，而社会影响又是社会危害性的重要表现之一。同样的行为在社会治安状况较好的情况下实施与在社会风气不良，正不压邪的社会状况下实施，其对社会的影响也不相同。当然，就行为本身的各种因素来看，它们对行为社会危害性程度的影响不是独立的，它们或者说明行为人的主观恶性程度，或者表现出对社会的客观危害和不良影响，当然，这种说明或影响又是值得提出的，尤其是在实际的危害后果与其他状态下的危害后果相同或相似时，行为自身的各种因素就可以作为难于具体测量的危险，不良影响的具体标志，而在说明行为人的主观恶性程度或行为的社会危害性程度时起作用。其二，行为后果因素。行为的后果也可以分成以下几个方面：一是犯罪结果，即行为侵害某罪的犯罪客体所形成的结果，如杀人罪的死亡人数；盗窃罪的侵财数额；伤害罪的伤害程度等，都是行为侵害犯罪构成客体所造成的犯罪结果，可以说，犯罪结果是行为后果因素中说明行为社会危害性程度的核心因素。当然还需要提出，在犯罪结果中，物质性的犯罪结果由于其具有物质性的表现形式，其程度容易确定，而非物质性结果的确定就相对困难，因而非物质性犯罪结果的量的确定往往通过其他因素表现出来，这就是第二个方面，行为后果因素。行为后果因素的表现形式是多方面的，犯罪结果是其重要表现形式，除此之外，还有各种犯罪结果之外的后果因素，如非法所得的数额，虽然违法所得在某些犯罪中并非作为犯罪结果的内容，如受贿罪的受贿数额、生产销售数额等，它不能直接说明犯罪结果的量，[4]但其反映出生产经营的规模，也就间接地说明了对社会的影响；结果之外的损失数额，包括犯罪行为导致的直接损失与间接损失数额，可以直接或间接地说明行为给犯罪客体造成的威胁大小。这些因素虽然不是犯罪结果，但在说明物质性犯罪结果的量的方面具主要的意义。三是行为所造成的社会影响。犯罪行为所造成的社会影响是多方面的，可以是地域性的，也可以是全国性的；可以是国内的，也可以是国际性的；可以是对社会治安秩序的影响，也可以是对国家声誉等的影响；可以是一般性的影响，也可以是政治性影响；可以是强烈的影响，也可以是比较微弱的影响等等。虽然影响的内容、程度、方式等可以不同，但无论是何种影响，总是由行为造成表现于外的后果因素，因而可以作为行为社会危害性程度的一个重要内容或表现。以上后果因素在一个案件中可以只存在一种，但更多的是几种后果因素同时存在，共同说明行为人之行为的社会危害性程度。


　 在影响行为人的主观恶性程度和行为的社会危害性程度的各种因素中，一个具体案件一般是多方面因素并存的，总和起来才可以确定其社会危害性与人身危险性，正确定罪与量刑。但作为刑罚的加减事由，尤其是作为立法设定加重、减轻犯罪形态根据的事由，却未必是每一个犯罪都存在，或其多种情况的总和才是达到超出基本犯所能容纳的范围，必须设定罪的加重或减轻形态的程度。因此在不同的犯罪中，作为设定加重、减轻犯罪形态的事由，还是需要根据不同罪名的情况进行必要的选择。而选择出来的具体内容采取何种设定方式，就是需要研究的另一个问题。


　 2、加重或减轻事由与法定刑关系可能及应有的设定方式


　 （1）对加重与减轻事由的规定方式


　 如果作为决定加重犯或减轻犯的事由，就应该在立法上予以规定。就其规定方式来说，依据刑法，不外乎有三种规定方式：其一，综合规定的方式，即对基本犯的刑罚预以修订的理由是综合的。在基本犯的基础之上，设定一个综合事由而成立加重犯或减轻犯。如我国刑法第232条规定的“情节较轻的”，就是对杀人罪减轻犯的减轻事由的综合规定。至于什么情况属于情节较轻，这并非一个确定的单项指标，而是一个包含多项内容的综合指标，它既可以是某个具体内容出现就符合减轻犯的规定，如激情杀人，也可能是多种具体情况的结合，如长期受被害人的欺辱，又是在激情之下的杀人。而我国刑法第305条的伪证罪在基本犯基础上规定的“情节严重的”，则属于对加重犯加重事由的综合规定，这种综合指标中所包含的内容是多方面、不确定的。


　 其二，列举式规定方式，即在基本犯的基础上指出具有某种情况或具有以下所列的某种情况之一的，是加重或减轻犯，如我国刑法第257条第二款规定，“犯前款罪（暴力干涉婚姻自由）致使被害人死亡的”属于该罪的加重犯，其加重事由是单一事项，而刑法第263条抢劫罪的加重犯则列举了8种情况，只要具有8种情况之一的，就构成抢劫罪的加重犯。其三，综合与列举结合的规定方式。是既有单项列举，又有综合指标的规定方式。如我国刑法第264条关于盗窃罪加重犯的规定，加重犯的加重事由第一、二阶段均是将数额巨大、数额特别巨大与情节严重和情节特别严重相并列，第三阶段加重犯是列举特定对象或情节的并列。在我国刑法中，这种单项列举与综合指标并列规定方式在加重性犯罪的规定中占了相当比例。


　 （2）不同事由规定方式与法定刑设定方式的组合


　 第一，综合式方式与衔接式的组合。综合式加重或减轻事由的设定方式之特点，是情况的综合性，因而可以使基本犯与加重或减轻犯的社会危害性处于完全不同的程度。这种综合方式的特点导致在加重与减轻犯的法定刑设定上与衔接式的合拍是一目了然的。第二，综合式方式与交叉式方式的组合。因为综合方式的特点，导致其与交叉式法定刑设定方式的不一致性，因为只有基本犯与加重或减轻犯的社会危害性程度存在交叉的情况下，法定刑的交叉才是合理的，而综合方式恰恰是由于加减事由的综合性导致其可以与基本犯较明确地区分开来，再设定交叉式法定刑虽然可能，却又带来本应避免的不确定性。第三，列举方式与衔接方式的组合。列举方式的特点在于行为符合基本犯的情况下，只要具备了所列举的事由或列举的某项事由之一的，就构成加重或减轻犯，而具备该事由却不一定使行为的总体社会危害性程度高于基本犯的法定刑所可以容纳的限度。例如，行为人入室抢劫，采取胁迫手段，抢得数额较小的财物的事件，由于具有了入室抢劫的情况，属于加重抢劫，但由于手段缓和，抢劫数额小，没有造成人身的现实侵害，其总体的社会危害性未必比任何基本抢劫罪更大，如行为人以暴力手段，抢得数额接近巨大的财物，并造成被害人接近重伤但尚不构成重伤的伤害结果，这种情况由于不具备加重抢劫罪的任何一种情况，因而只能属于抢劫罪的基本犯，但如果从行为总体的社会危害性来看，前事例的危害不大于甚至小于后事例的社会危害性。因此可以认为，如果采取单项指标列举的方式，在相当多的情况下，基本犯与加重、减轻犯的社会危害性会存在交叉。在社会危害性存在交叉的情况下，法定刑关系采取衔接式的规定方式，显然不具有适当性，它会使一些情况依法裁量的刑罚有失公正，而这种实质的不公正又来源于加重减轻事由与法定刑方式的不当组合。第四，列举方式与交叉方式的组合，这种组合应该说，具有加减事由规定方式与法定刑设定方式的相一致性，是合理的。第五，结合式方式与衔接方式或交叉式的组合。这样的两种组合，它集合了前四种组合的全部优点和缺点，使之在不同的情况下出现，如结合式中的综合事项，会存在组合方式中之第一、二的优点和缺点，而结合式中的列举事项，则会存在组合方式中之第三、第四的优点和缺点，但有一点值得指出，在结合式中，有些列举事项本身也不是单项指标而是综合指标，如在我国刑法中经常出现的“后果严重”的事项，其内容虽指后果，但由于后果本身的多样性，导致其包括了情节中的相当部分内容，难于将其作为单纯的单项指标。


　 三、法定刑设定模式的应有选择


　 （一）综合式与列举式的利弊分析


　 从前文可以看出，衔接式只有与加重减轻事由的综合规定方式结合才具有形式的合理性，交叉与列举式结合具有形式的合理性，那么，在具有这种形式的合理性的基础上，加重减轻事由的规定方式是综合式科学还是列举式合理，这应该是选择的前提，即在存在形式合理性的基础上，选择哪种模式实质是合理的。在我们具体评价其利弊之前，首先分析一下，两种不同的规定方式的基本特点。


　 1、综合式规定方式的特点


　 其一，内容的选择性。综合规定方式一般用情节严重、情节特别严重，情节恶劣或情节较轻等语言表述其加重减轻的理由，而这样的表述就存在多样性，即情节内容的多样性，本文第一部分所列举的情节内容均包含在之中。而在不同的犯罪中，一罪难于存在情节的全部，只是选择其一般作为具体的内容。


　 其二，内容的不确定性。严重或较轻在程度上的多样性，什么样的事实情况属于情节严重或较轻，并不能单纯从语言表达直接解释出来严重、较轻与否，一个重要的标准是其参照系，而合理的参照应该是基本犯，只有在基本犯的情节确定的情况下，严重或较轻程度才是可以确定的，而在现行法上，无论是中国的法律是外国的法律，在基本犯的成立条件上，无论是最高还是最低程度，都难于明确确定，例如，盗窃罪成罪的基本程度是什么？各国规定不一，日本规定：窃取他人财物的是盗窃罪，在立法上未作程度的任何限制，但并不意味着盗窃任何他人财物均可以构成盗窃罪，如在商场盗窃一块面包，在他人的花园里偷摘一朵花，侵占数量微小的财物，显然不具有刑罚可罚性，不构成犯罪；[5]在中国，刑法虽然规定盗窃罪的成罪条件是数额较大或多次盗窃，但数额较大是多大，多次盗窃是几次，也难于由立法本身解决问题，这也就是日本的立法定性司法定量模式与[6]我国的立法定性又定量模式虽有区别，但在基本犯成罪程度不可能在刑法规定中予以明确这一点上又具有相当的一致性。由于参照系是不确定的，导致加重或减轻的事由本身也不可能是具体确定的。


　 其三，解释的决定性。由于内容的多样性和不确定性，导致立法内容的明确依赖于解释。需要说明，任何法律都需要解释，首先，立法的简明性决定了不可能将社会存在的事实在法律上作一一列举，否则就会导致立法冗长和把握的困难，最终被束之高阁；其次，立法者的能力的有限决定了不可能将可能出现的情况列举无遗，列举越具体详细，漏洞越多，因此简短是法律之友。[7]但法律解释也有程度问题。刑法的规定越抽象、概括，其解释的余地越大，立法内容的实现对解释的依赖就越强；反之，刑法的规定越具体、明确，其解释的余地就越小，解释受立法规定的限制就越多。因为法律的解释不是随意的，它首先不应该离开法条的语言表述，[8]比较明确具体的语言本身就给解释限定了范围；其次还不能离开对立法意图的把握，法律解释不是文字解说，法律的语言充满了“意义”，而包括语言的意义即立法意图的把握，又不能离开立法本身，如果要完全从法律规定之外去寻找、推测立法意图，那么法律本身也就不具有任何意义。由于综合性的规定其语言表述高度抽象和概括，导致对其内容的解释无法依靠立法语言表述，因为这样的表述只不过是一种宣言式的规定，根本没有规定其具体内容，因而其具体内容的确定决定于解释而不是解释决定于立法。


　 其四，司法裁量权的无限性。由于立法机关很难就法律规定的各种情节内容进行具体说明（否则就可以在立法上进行列举），其法律的解释（这里指的是有权解释）就只能由司法机关进行，或者由最高司法机关作出对全国有约束力的司法解释，如我国最高法院的司法解释，或者由司法人员就具体案件对法条的概括性规定，根据自己的理解进行解释。这样，立法的过于抽象和概括，就必然导致司法裁量权的无限性。


　 其五，司法不平衡大面积存在的可能性。在中国，由于幅员辽阔，各地区之间的司法缺乏沟通（现在还没有这种沟通的有效途径），在没有最高司法机关司法解释（最高司法机关所作的司法解释毕竟是有限）的情况下，各地区司法机关各行其是就不可避免，导致一个统一的国家之内司法不平衡甚至是严重的不平衡就是非常可能的，而且在我国这种可能已经变成了现实。


　 2、列举式的特点


　 加重减轻事由的列举式规定方式也具有自己的特点，至少可以举出几点：其一，内容的单项性。列举式是直接列出哪些情况出现可以加重减轻刑罚，因而其内容具有单项性。虽然在一个加重罪或一个减轻罪中，其列举的事项往往不是一个而是多个，但每一个所列举的事由均具有独立性，是不依赖于其他事项的出现就可以对加重减轻刑罚起作用，因此，无论列举的项多少，作为加重或减轻刑罚的事由都是单项的。


　 其二，内容的确定性。由于属单项列举，因而它不依赖基本犯的程度，只要基本犯成立，并出现了法律所列举的加重或减轻情况的，就可以适用加重或减轻的法定刑。


　 其三，内容规定的不完整性。由于社会生活纷繁复杂，社会不断发展变化，作为在特定时间内，特定时间的各种条件包括社会环境条件、理论发展状况、司法整体水平、立法者的基本状况下的立法，是不可能穷尽作为某一种犯罪的加重或减轻的全部事项的，因而其列举必然会存在漏洞，导致立法的不完整，不能适用于全部的从应然的角度说来应该作为加重或减轻犯罪处理的全部情况。


　 其四，对司法裁量权的限定性。由于对加重减轻事由采取列举的形式，因而其司法裁量权就必然会受到限制，虽然在列举式的规定中，仍然有司法解释的余地，有时这种解释的余地还很大，例如，我国抢劫罪加重情况之一的入户抢劫之“户”的理解，就有多种观点，[9]因为“户”之语词的含义非一义，而是多义，而选取多义中的哪种含义，仍然需要依据立法意图对之进行解释。这样的解释的限定性就必然导致司法裁量权的限定性。


　 其五，基本的司法平衡与部分实质不公正并存。列举式的规定方式虽然需要解释，但其解释的余地有限，不至于出现大面积的或者严重的不平衡，因此，司法的基本平衡也就是该方式的必然结果。但是，由于该种方式的不完整性，必然会出现两种情况：一种是由于立法的疏漏，无论这种疏漏是必然出现的（如社会的发展导致新情况的出现，而这种新情况不可能在已经存在的立法上得到反映）还是人为造成的（如由于立法者认识的局限，导致应该规定的情况未作规定），都会出现值得作为加重或减轻情况的事由，由于立法的规定而无法处理，导致实质上的不公正（形式上合法而实质上违背了法的基本精神）。另一种是已经规定的情况不合适，如某些立法上列举的事项并不符合现实要求，或者立法规定的某些情况由于社会情势的变化使其内容发生变化（如在不同情势下其社会危害性的增加减少）。无论哪种情况，都会导致实质不公正的出现。


　 从以上分析可以看出，无论哪种模式，从其所具有的特征上看，都是利弊并存的，从已经出现的规定模式看，还没有发现比已经出现的更好的模式。因此，只能从立法意图或基本的立法方向上来分析两种模式的利弊，看哪种是牺牲最小，即相对好的模式以供选择。


　 （二）应有的选择——从罪刑法定原则的基本要求出发


　 在刑法中已经规定罪刑法定原则的中国现代社会，对立法的评价以及对立法模式的选择，就不能不依据刑法的基本价值取向一一罪刑法定原则的要求来进行评判和诀择。


　 首先应该指出，按照罪刑法定原则的基本理念来要求立法，立法应该是明确的，因为只有明确的立法才符合现代社会罪刑法定原则的基本价值目标。在现代社会，人权保障是法律的基本基础之一，那么作为刑法的保障人权的要求，无论是从保护被害人和一般公众的人权还是保障被告人的人权，都要求刑法的明确。没有明确性的刑法，被告人就只是司法的客体，也就避免不了成为司法擅断的牺牲品。另一方面，从一定意义来说，罪刑法定的基本理念之一的保障人权的思想，从设定规则来说，是使全体公民有所遵循，能够预测自己行为的后果，保证最大限度的行为自由，不发生行为萎缩的效果，[10]而这正是对一般公众的人权保护的内容之一。而两种人权的保护都有赖于规则的明确性。


　 由此可以得出明确的结论：在加重减轻事由的规定上，依据罪刑法定原则的要求，应该采取列举式，虽然列举式也不可避免地存在诸多不足，但这些不足正象法治本身并非完美无缺一样，可以说是为坚持一项原则而不得不付出的代价。罪刑法定原则的优点是法律规定明确，使公权力的行使受到限制，但如果公民在选择法律的时候出现失误或不可避免的不周延的状况的存在，公民就要忍受这种不公正的法律后果，这是坚持罪刑法定原则所必须付出的代价；如果不要付出这样的价值，而是在罪刑法定原则之下设定补充原则，允许法官超出法律的自由裁量或制定出依赖法官解释的法律，在没有正当的制度限制法官自由裁量权的时候，其导致的人治后果恐怕就是对民众利益的更大牺牲。


　 因此，列举式更符合罪刑法定之基本思想的要求，更符合民众的最大利益，尤其在我国这样一个没有法治传统，罪刑法定原则并未真正深入人心的情况下，我们要坚持的原则在一定程度上就必须要有刚性，而不是过分地苛求原则。


　 在列举式的加重减轻事由的规定之下，其法定刑的设定方法基本上应该采取交叉式而不是衔接式。其理由是简单的：单一的列举方式，不可能由一种情况导致法定刑（基本犯）上限的绝对突破，而在更多情况下是一种兼容。例如：就抢劫罪的入户来说，如果将户理解为居民住宅，那么入户本身就必然侵害了其他地点抢劫所不可能存在的公民居住安宁权，因为只要有了这一情节，在其他情况相同的时候，入户抢劫的社会危害性要大于非入户抢劫。但如果与其他情况综合考虑，完全可能出现与非入户抢劫的社会危害性相比较更小的情况，使其法定刑衔接，显然并不合适，尤其我国抢劫罪的加重犯其最低刑比基本犯的最低刑高出7年，试想，何种情节自身的情况可以使刑罚提高7年，我国的非法侵入住宅罪的法定最高刑也不过3年有期徒刑。当然，只要一出现加重情况，与无此情况相比，危害性显然加重，因而规定交叉式的法定刑，更容易处理该类案件。


　 诚然，交叉式的缺点也是明显的，它可以使法官的裁量权加大，但这种裁量权与综合式规定与衔接式结合的方式相比，交叉式的缺点是显性的，立法可以通过交叉的幅度设定情节本身的价值（负价值即增加刑罚的最低量），虽然法官可以自由裁量，但此裁量又必须受立法规定的情节价值本身的限制，其不足与不正当裁量容易受到监督和限制，问题也比较容易被发现。而衔接式的缺点是隐性的，虽然刑罚的衔接貌似公允，但加重减轻情况本身的不确定性，也会使不公正的裁量失去评价标准，甚至完全不会被发现。因此可以认为，交叉式规定方式具有选择的合理性。


　 四、几个未尽问题


　 （一）选择的合理性问题


　 在以上所论述的问题中，是选择交叉式还是衔接式，它们都是有一定的缺陷又有一定优势的模式，在解决各类问题的方案选择中，我们不可能也没有必要非找出一条毫无瑕疵的方案，而是选择一种尽可能好的方案，以有利于问题的解决。


　 其实，在这个问题上也存在一个思维方式的问题。在形而上学思维模式之下，人们会推崇非此即彼的思维方式，而事实上，社会经常出现的是亦此亦彼的中间状态，这种中间状态的存在就使形而上学思维模式难于制定出合适的解决方案。而承认中间状态的存在，即亦此亦彼是世界上诸事物存在的更普遍的形式。因此，思维方式也存在一个选择问题，而作为更符合事理的思维方式，该是从两极到中界的方式而非非此即彼的方式。在这种应有的思维方式之下，关于法定刑模式的选择问题，就不是一个不可能的而是一个很自然的过程。在这种思维方式之下，我们应选择我们要选择的东西，同时也不宜于苛求所选择的东西没有缺点。我们要选择的是备选方案中依一定的选择标准要求是最好的，而不是毫无不足的，否则我们就会陷入只有批判没有选择的状态。单纯的批判对于选择是有益的，但它不是解决问题的方案，而是选择方案的前提。


　 （二）交叉式缺点的补救问题


　 不同罪刑阶段法定刑交叉模式存在的最大缺点莫过于对加重减轻事由列举的不完整性和司法裁量权加大的问题，这样的缺点是不可避免的。列举愈详细可能出现的漏洞越多。对此，我们能否提出用“堵截式”的立法解决问题？如在列举具体事项之后，增加一个“具有其它与前面所列举事项相当的情况”这样的规定以作为堵截性条款，可以使法律列举的漏洞得以补足，但同时使明确性相对减弱（当然这种减弱要比综合式的不确定性要弱得多，因为已经列举多项内容，可作为截堵式的“其他”的参照），在司法人员的素质很好，法律监督周密，诉讼程序公开度高的情况下，这种方式是可行的。否则就有可能出现“前门拒狼，后门进虎”的状态。


　 至于司法裁量权问题，笔者认为，在任何立法状态下，司法裁量权都是必不可少的，人不是机器，不可能出现象一面投材料，一面出产品的机械运作状态，因此，司法裁量权不是有无的问题，而是将其限制在何种程度为合适的问题。司法裁量权过大，会导致由司法侵害立法权并可能侵害公众的权利，司法裁量权过小，又可能导致司法机关的能动作用得不到充分发挥，导致司法的僵硬和程式化。因此这又是一个选择问题。关于司法裁量权的研究，已经超出本文的范围，笔者在此只想提出，只要使司法裁量不至于大到无法可以控制的程度就是合理的。


【注释】

[1]参见周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第4、5章。

[2]依法国刑法第131—4条规定，监禁刑设定了7个幅度，分别规定了每个幅度的最高限，因此其分则各罪规定的刑罚，其所列年限是指最高限，而非绝对确定的刑罚。参见罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第11页注释2。

[3]关于人身危险性是社会危害性的表现还是与社会危害性并列，理论界观点不一。笔者认为，在人身危险性表现于外时，是造成社会心理不安的因素之一，在此意义上，其具有社会危害性表现形式的意义。

[4]由于受贿数不是犯罪客体的表现形式，因而其改变也就不具有犯罪结果的意义，它只能成为犯罪之社会危害性的参照物。

[5]参见（日）前田雅英：《可罚的违法性论研究》，东京大学出版会1982年版，第51～55面。

[6]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第50页。

[7]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第39页。

[8]参见董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第234页。

[9]对此问题，在1997年刑法制定之初，对户的理解观点不同，最近，根据最高人民法院的司法解释，人户抢劫之“户”主要是居民住宅。参见《最高人民法院关于审理抢劫罪案件具体应用法律若干问题的解释》，2000年11月17日最高人民法院第1141次会议通过。法释（2000）35号。

[10]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第26—29页。


作者李 洁 单位：吉林大学法学院

文章来源：《中国法学》2002年第3期