非洲国家刑事司法协助立法若干问题探析——兼议对我国刑事司法协助立法的启示

【出处】《比较法研究》2011年第2期
【关键词】非洲；国家刑事司法协助；立法
【写作年份】2011年


【正文】

　　近十几年尤其是最近7年来，中国和非洲国家的刑事司法合作关系有了明显的发展，分别与埃及（1994)、突尼斯（1999)、南非（2003)、纳米比亚（2006)、阿尔及利亚（2006）等国签署了双边刑事司法协助条约；与突尼斯（2001)、南非（2001)、莱索托（2003)、纳米比亚（2005)、安哥拉（2006)和阿尔及利亚（2006）等国签署了双边引渡条约，并且与喀麦隆等国开展了判刑人移管个案合作[1。]值得注意的是，一些非洲国家的国际刑事司法协助立法，无论在内容上还是在立法技术上，已经达到较高水准。研究这些国家刑事司法协助立法的状况和经验，既可以使我国刑事司法协助法的起草工作获得有益的启示和借鉴，又能够为我国与非洲国家更好地开展刑事司法协助提供具体的依据和参考。

　　一、关于刑事司法协助的范围

　　从世界各国立法和学说上分析，国际刑事司法协助可以分为广义的和狭义的。广义的刑事司法协助范围包括引渡、狭义刑事司法协助、相互承认和执行刑事判决以及刑事诉讼移管。德国1982年《国际刑事司法协助法》、瑞士1981年《联邦国际刑事司法协助法》和匈牙利1996年《国际刑事司法协助法》都基于广义刑事司法协助的概念，将其调整范围扩展至引渡、相互承认与执行刑事判决等事项。狭义的刑事司法协助范围包括刑事诉讼文书的送达、调查取证、解送被羁押人员出庭作证、移交物证和书证、冻结或扣押财产、提供法律情报等。英美法系国家更倾向于从狭义上理解刑事司法协助的概念，比较典型的是澳大利亚《1987年刑事司法协助法》和加拿大《1985年刑事司法协助法》。此种狭义理解也被当今一些重要的国际公约所采纳，例如，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国反腐败公约》均将刑事司法协助与引渡相分离并确定了前者的特定范围。

　　非洲国家比较有代表性的刑事司法协助立法出现在上个世纪90年代以后，它们通常将其调整对象限制在比较新近的狭义刑事司法协助范围以内，并且采用专门立法的模式，例如，博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》，经2001年修订的津巴布韦《1990年刑事司法协助法》，坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》，赞比亚1993年《刑事司法协助法》，南非《1996年国际刑事合作法》，毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》。[2]也有少数非洲国家仍然保留着某些大陆法系国家（例如法国、意大利、希腊等）的立法模式，将刑事司法合作的一些事项置于综合法典中进行调整，例如，喀麦隆将承认与执行外国刑事裁决问题放在《刑法典》第14条至第16条中加以调整。

　　非洲各国法律对刑事司法协助范围的确定方式有所不同。南非《1996年国际刑事合作法》紧密围绕调查取证、罚金或赔偿支付令的执行和没收令的执行三个问题加以规定。有的国家的刑事司法协助法则逐条或者逐部分地对司法协助的方式进行细致的规定。例如，毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》第3部分从第6条至第16条详细规定了刑事司法协助的形式，其内容是整个刑事司法协助法核心部分，包括调查取证、解送被羁押人员出庭或协助调查、查找犯罪收益、执行限制令或者没收令。坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第2部分至第7部分规定了调查取证和调取文件或者其他档案的协助、搜查和扣押、安排人员作证或者协助调查、看押被解送的过境人员[3]追缴犯罪所得、文书送达等协助事项。同样，博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第2部分至第7部分详细地规定了刑事司法协助的形式和具体程序，分别涉及与取证和调取文书或者其他文件、搜查和扣押、安排有关人员作证或者协助调查、被羁押人员过境、犯罪收益追缴和文书送达。某些比较新近的法律，例如毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》，还规定在协助调查取证时可以采用能使有关人员在毛里求斯视像现身的技术，即远程视频听证的取证方式。

　　从这些刑事司法协助法的调整范围特点看，它们都鲜明地反映着国际刑事司法协助制度最新和最先进的发展趋势，[4]即：在坚持以查明案件真相的协助调查取证为中心的同时，重视对犯罪所得的追缴，将犯罪所得追缴作为刑事司法协助立法的一个独立部分或者一章加以调整，将资产的追缴与追回确定为刑事司法协助的一个新中心，围绕此中心设置了查找犯罪所得资产（location of the proceeds of crime)、冻结和扣押犯罪所得资产（ob-tain the issue of a restraining order against the proceeds of crime）以及执行外国限制令或没收令（enforcement of foreign restraining order or confiscation order）等专门的协助事项，使之在内容上与以调查取证为中心的司法协助事项相对而立。非洲国家刑事司法协助法中的“犯罪所得追缴”无论在立法章节体系上还是立法内容上都是相对独立的，这种立法模式与当前国际刑事司法协助最新发展趋势相契合，也体现了有关非洲国家在上个世纪末、本世纪初进行刑事司法协助法立法时所具有的前瞻性。

　　在刑事司法协助范围问题上，有的非洲国家立法不仅调整国家间刑事司法合作关系，还调整本国与国际刑事法庭之间的司法合作关系，例如，根据毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》第5条第1款，国际刑事法庭可以根据案情需要，在审判过程中，就该法庭追诉的犯罪向毛里求斯主管机关提出司法协助请求；根据该法律第2条的解释，“外国没收令”包括由国际刑事法庭针对国际犯罪签发的没收令。不过，从法律上讲，这种协助主体的扩展并未赋予国际刑事法庭的司法协助请求以任何特权。以协助调查取证为例，国际刑事法庭提出的请求与外国提出的请求被同等看待，毛里求斯主管机关将按照相同的标准进行审查。[5]与上述模式不同，也有的非洲国家在刑事司法协助问题上对国际刑事审判机构另眼相看，区别于外国，制定了专门的关于与国际刑事法院合作的法律。例如，南非于2001年颁布了《南非共和国国际刑事法院法》，其中第四章调整“向国际刑事法院提供合作和司法协助”，并且为审查国际刑事法院的司法协助请求规定了特殊标准，允许仅仅根据国际刑事法院检察官的调查需要而提供司法协助，而无论有关案件的可受理性或者管辖权是否得到确认。[6]

　　二、提供刑事司法协助的前提条件

　　向外国提供刑事司法协助通常须具备两个前提条件，一是请求国与被请求国之间存在关于刑事司法协助的条约关系，二是符合互惠原则。这两项前提条件既可以是选择性的，只要具备其中一项即可；也可能是指定性的，即必须符合某项指定的条件。我国[7]及大陆法系的多数国家[8]在此问题上一般持选择性态度，而英美法系国家的传统做法则往往是要求以存在条约关系作为提供刑事司法协助的前提条件。[9]

　　在提供刑事司法协助的前提条件问题上，非洲国家的相关立法表现出不同的态度。从总的特点上看，一方面，比较多的立法注重条约关系存在与否，另一方面，各国立法又都很注意避免或者弥补因“条约前置主义”而造成的狭隘性，增加对外提供协助的灵活性。

　　比较严格的前提条件出现在赞比亚1993年《刑事司法协助法》中。该法律首先通过概念解释限定了提供刑事司法协助的对象，将“外国”定义为“某项条约的缔约方”，并将“请求”定义为“依据某一条约提出的协助请求”；[10]有关缔约国的名字还应当以部长令的形式在官方公报上加以公布。[11]好在该法律对“条约（treaty )”一词作出了比较宽泛的解释，不仅是指双边条约，而且包括“赞比亚参加的并且已经生效的公约或者其他国际协定”。为了缓解因要求条约关系而造成的严格性，赞比亚1993年《刑事司法协助法》第7条赋予主管内政事务的部长与外国在无条约关系的情况下就个案合作达成“行政安排(administrative arrangements)”的权力。同时，还规定《刑事司法协助法》中的任何规定不妨碍或者废止“赞比亚主管机关与外国之间关于合作的协议、安排或者惯例”。[12]

　　另一种模式则相对比较开放，它并不要求以存在条约关系为提供刑事司法协助的必要前提条件，但是，作为协助对象的请求国需要获得被请求国主管机关的适格认可，并且由被请求国主管机关以法定形式加以公布。这种模式典型地体现在坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》中，该法律第3条第1款规定：对于任何外国的刑事司法协助请求，坦桑尼亚主管法律事务的部长应当审查是否具备互惠条件；在经审查认为符合互惠条件的情况下，部长将签发并在官方公报上公布命令，宣布该外国符合适用刑事司法协助法的条件，并且可在上述部长令中就该法律的适用问题附加一定的条件或者作出相应的修正。不过，根据第3条第3款规定，上述关于互惠条件的审查和适格认定程序将不适用于关于调取证据的协助事项，只适用于搜查、扣押、安排在押人员出国作证或协助调查、追缴犯罪所得等协助事项。津巴布韦《1990年刑事司法协助法》也规定调查取证协助事项不适用互惠原则。[13]这种规定可以理解为是对互惠原则的有限豁免，意味着：对于某些具有服务性和中立性、且不具有强制性的协助事项，提供司法协助可以不要求任何前提条件。

　　南非《1996年国际刑事合作法》在提供刑事司法协助前提条件问题上则进一步开放，基本上不附加任何前提条件，可以不要求互惠待遇，该法律可以适用于除南非以外的任何国家，包括该国所控制或处于该国主权管辖下的地区。[14]但是，该法律中某些协助规则（第11条“证人在某些国家出庭”）的适用是有国别限制的，要求具备一定的前提条件，即：作为协助对象的国家应当在该法律“附件一”中被加以列举。[15]

　　在非洲国家刑事司法协助法中，毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》在提供协助的前提条件方面最为开放。该法律明确变通了1985年《相互请求协助规则》关于司法协助前提条件的规定，[16]既不要求存在条约关系，也不要求符合互惠条件。特别值得注意的是，《2003年刑事司法协助和相关事项法》第3条第2款允许超越该法律开展非正式的协助，规定：“本法律中的任何规定将不妨碍毛里求斯与任何外国开展或者继续开展非正式的协助。”这就从法律上为根据具体形势的需要与外国开展最大限度的和创新形式的司法互助打开了方便之门。类似开放性规定也存在于津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第5条当中。

　　三、拒绝刑事司法协助的理由

　　在拒绝提供刑事司法协助的理由问题上，非洲国家刑事司法协助法处理方式有所不同，大体上可以归纳为以下三种方式。

　　一是将协助调查取证与执行外国罚没裁决区分开来，对前一类协助不明确规定拒绝理由。南非《1996年国际刑事合作法》采用此种方式，在调查取证和送达文书问题上，没有专设条款列举拒绝提供刑事司法协助的理由。南非司法部主管司法协助事务的局长对外国关于协助调查取证的请求高度信赖，在收到此类请求后，只要确认存在下列情形，即可批准提供协助：在请求国境内行使司法权的法院或法庭已经提起诉讼，或者有合理理由相信在请求国境内有犯罪发生，或者有必要确认该等犯罪是否发生且在请求国境内已经就此开展调查。[17]但是，在执行外国罚金令或没收令问题上，上述法律则列举了一系列必须满足的条件，在不符合这些法定条件的情况下，执行外国罚没裁决的请求将受到拒绝[18]。

　　二是针对所有刑事司法协助活动规定统一的拒绝理由，并且将这些法定拒绝理由区分为强制性的和任择性的。此种立法模式为博茨瓦纳、坦桑尼亚、津巴布韦和赞比亚等国的刑事司法协助法所采纳。这些国家的刑事司法协助立法通常都设置专门章节调整适用于各类司法协助行为的一般规范，将拒绝协助的理由纳入其中，对于强制性拒绝理由通常使用“应当拒绝”的表述，对于任择性拒绝理由则使用“可以拒绝”加以表述。

　　关于强制性拒绝提供协助的理由主要有：[19] (1)请求国所追诉或者惩罚的犯罪具有政治性质；(2)有充分理由认为协助请求是为了追诉或者惩罚一项具有政治性质的犯罪而提出的；[20] (3)有充分理由认为提出协助请求是为了基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对其进行追诉或者惩罚，或者该人可能因上述原因受到其他影响；（4）请求所涉作为或者不作为如果发生在本国，将构成触犯本国军事法律的犯罪，而不是触犯普通刑法的犯罪；(5)执行协助请求将损害本国的主权、安全或者国家利益；(6)对于请求国所追诉的犯罪，有关人员已经被外国主管法院或机关宣告无罪或者赦免，或者已经因该犯罪接受上述国家法律规定的处罚；(7）除了调查取证协助请求外，对于提出请求的外国不应适用本国刑事司法协助法。

　　关于任择性拒绝提供协助的理由，这些国家刑事司法协助法规定的有：[21](1)请求国所追诉或者惩罚的作为或不作为假如发生在本国，将不构成触犯本国法律的犯罪；(2）如果请求国所追诉或者惩罚的作为或不作为发生在该请求国领域之外，并且在相同的情况下，发生在本国领域之外的类似作为或不作为将不构成触犯本国法律的犯罪；(3)请求国所追诉或者惩罚的作为或者不作为，虽然假如发生在本国也构成犯罪，但是由于时效或者其他原因对责任人已经不再能进行追诉；(4）提供协助可能对在本国开展的刑事诉讼或者调查产生不利影响；(5)提供协助将对某人安全产生不利影响或者可能产生此种影响（无论该人在本国领域之内还是之外）;(6)提供协助将会对国家资源造成过分的负担。[22]

　　三是针对以调查取证为中心的协助事项，没有规定强制性拒绝理由，仅仅规定任择性拒绝理由，赋予本国主管机关较宽的自由裁量权以决定是否向请求国提供刑事司法协助。此种立法模式的典型代表是毛里求斯。根据毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》第5条第2款的规定，当出现下列情形时，“中央机关”可以部分或者全部拒绝外国的司法协助请求：(1)接受请求将可能违反宪法；[23] (2)损害毛里求斯的主权、国际关系、安全、公共秩序或者其他公共利益；(3）有合理的理由认为提出协助请求是基于某人的种族、性别、宗教、族裔、国籍或者政治见解而对该人进行追诉和处罚、或者该人的地位可能由于上述原因而受到损害；(4）如果提供协助将要求毛里求斯法院针对人身或者财产签发令状，而此令状所涉及的行为既不构成犯罪，也不会导致没收令或者限制令的签发；（5）请求所针对的是违反军事法律或者涉及军事义务的法律的犯罪，而不是触犯普通刑法的犯罪；(6)请求所针对的是政治犯罪或者是政治性质的犯罪；(7）如果在请求国对有关犯罪进行追诉将违反毛里求斯关于禁止双重危险（double jeopardy）的法律规定；[24] (8)协助请求将要求毛里求斯采取违反其法律和实践的措施，或者被要求采用的措施对于发生在毛里求斯的刑事案件是不能采用。

　　从上述非洲国家刑事司法协助立法关于拒绝理由的不同规定中可以看出，虽然各国出于维护国家利益等考虑有可能拒绝外国提出的刑事司法协助请求；但是，由于狭义的刑事司法协助所具有的服务性和中立性，拒绝协助的理由对于被请求国来说具有较强的任择性，被请求国甚至可以为促进公正司法的目的而不顾国际刑事司法合作的传统禁忌。某些非洲国家刑事司法协助立法的先进性和开放性由此可见一斑。

　　值得进一步加以分析的是双重犯罪原则在一些非洲国家刑事司法协助立法中的重塑。正如前面所见到的，在大多数非洲国家的刑事司法协助法中，双重犯罪标准属于任择性拒绝理由，[25]毛里求斯法律则明确规定：只有当协助行为涉及对人身权或财产权的保护时，才应当考虑双重犯罪原则。这体现了《联合国反腐败公约》在适用双重犯罪原则问题上的新发展，即：在继续保留双重犯罪原则为拒绝刑事司法协助的理由，但在一定条件下，对于不涉及强制性行动的协助请求不适用该原则。按照毛里求斯法律的理解，所谓“强制性行动”是指执行由司法机关针对人身或者财产签发的、具有强制执行效力的令状。南非《1996年国际刑事合作法》则对双重犯罪原则作出扩张解释：即便请求国尚未对有关行为是否构成犯罪作出认定（包括初步的认定），只要“有必要确认该等犯罪是否发生且在请求国境内已经就此开展调查”，也可给予调查取证方面的协助。

　　四、执行外国没收令的条件和程序

　　《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》在追缴犯罪所得问题上都包含关于“没收事宜的国际合作”的条款，要求被请求缔约国将请求缔约国法院签发的没收令提交主管当局，“以便取得没收令并在取得没收令时予以执行”，或者“按请求的范围予以执行”，因此，被请求国对请求国的没收裁决予以承认与执行是当前国际追缴犯罪收益合作新趋势。几乎所有非洲国家的刑事司法协助立法都特别注意建立关于追缴犯罪所得和执行外国财产刑的合作机制，并用较大篇幅调整对外国没收令的执行问题。在执行外国没收令方面，除少数国家依循大陆法系制度的通常做法采用关于承认与执行外国刑事裁决的特别程序外，[26]相当一部分非洲国家的立法参照某些英美法系国家的模式采用令状登记制度。

　　实行令状登记制的非洲国家通常对外国主管机关签发的没收令实行双重审查，第一道审查由负责国际刑事司法协助事务的“中央机关”进行，[27]第二道审查则由作出令状登记裁决的主管法院进行。在双重审查模式下，负责国际刑事司法协助事务的“中央机关”或者政府主管机关首先就外国请求执行的没收令所载事项开展初步审查，只有经审查认为具备法定条件，行政机关才会向主管法院提出登记申请。主管法院根据“中央机关”或者政府主管机关提出的登记申请，决定是否对外国没收令进行登记。

　　也有的非洲国家在执行外国没收令请求时采取了比较简捷的单一司法审查模式，即政府行政主管机关在接到外国执行没收令的请求后，直接提交给主管法院审查决定是否登记该没收令。例如，毛里求斯将外国没收令登记审查权集中在最高法院，“中央机关”在收到关于执行外国没收令的请求后直接向最高法院申请登记。[28]

　　综合非洲一些国家的相关立法，以登记方式执行外国没收令的条件主要可以归纳为以下几项：

　　(1)外国没收令所针对的犯罪属于“特定犯罪”，[29]s或者“严重犯罪”；[30]

　　(2)在被请求国境内存在可供执行的财产；[31]

　　(3)签发没收令的外国法院对有关案件享有管辖权；[32]

　　(4)针对有关人员签发没收令是合理的，而且该有关人员获得了充分的机会就该没收令的登记提出申诉意见；[33]

　　(5)没收令所针对的犯罪人已经被定罪，而且该定罪判决或者没收令不再接受上诉。[34]

　　关于这最后一项条件，一些非洲国家新近的立法表现出比较灵活的态度，考虑到某些国家对犯罪所得实行“民事没收”的制度，不再要求对违法资产的没收必须以刑事定罪为前提，允许登记外国主管机关在有关人员潜逃、死亡或者失踪情况下作出的没收裁决。例如，毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》第12条第3款b项规定：即使有关人员因潜逃或者死亡而没有参加关于没收资产的庭审活动，外国主管机关在合法发出庭审通知后作出的没收裁决同样可以执行。

　　根据非洲国家刑事司法协助法规定，经过主管法院登记确认的外国没收令，即具有登记法院民事判决的效力[35]或者被视为是依据本国的犯罪收益追缴法而签发的没收令。[36]毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》更细化了这种经过登记的外国没收令的法律效力，一旦没收令在最高法院登记，将确认该没收令所针对的财产属于犯罪收益，最高法院可以签发令状，为有关财产的买卖、转移、处置、被用来偿还债务等事项规定条件。[37]

　　对于已获得登记的外国没收令，政府行政主管机关或者有利害关系的人员可以向主管法院申请撤销或者变更其效力。非洲各国刑事司法协助法在关注外国没收令执行效力的同时，都特别规定了就没收令提出异议的制度，即允许任何人在没收令登记公告后一定时间内针对没收令的效力向主管法院提出异议，尤其是处于下列情况的财产持有人有权申请法院撤销或者变更对外国没收令的登记：该财产持有人没有参与没收令针对的犯罪活动，而且在获得财产时不知晓该财产是犯罪所得或者在当时情形不可能产生这样的怀疑。[38]

　　五、非洲国家刑协立法对我国的启示

　　要规范和便利国际刑事司法合作，仅仅依靠国际条约是不够的，还需要有调整国内司法协助请求和执行程序的法律。缺乏统一的刑事司法协助法一直是制约我国对外开展刑事司法协助的瓶颈，为弥补这一法律空缺，我国法学界及有关机关正在积极起草和讨论我国的国际刑事司法协助法。司法部根据相关委托于2008年起草了《中华人民共和国刑事司法协助法（草案）》。全国人大专门委员会已将此议题列入近年的立法规划[39]。

　　从对以上非洲国家刑事司法协助立法的分析比较中，我国正在酝酿的国际刑事司法协助立法可以得到以下启示：

　　（一）关于我国刑事司法协助法的调整范围

　　从理论上讲，一个国家在其立法中采用广义的刑事司法协助概念并实行一揽子解决方式是最为经济和理想的。但是，鉴于刑事司法合作的不同形态在相关原则和具体程序的适用方面有着不同的要求，立法者会根据现实需要和法律构架等方面的考虑，采取分阶段、分步骤的策略进行刑事司法协助的立法。随着2000年《中华人民共和国引渡法》颁布实施，我国刑事司法协助法立法已经走上并且只能继续走分阶段、分步骤立法的道路。

　　考虑到越来越多的国家（包括本文所提及的多个非洲国家）将相互执行刑事裁决尤其是财产刑裁决和没收令的内容纳入到刑事司法协助立法当中，而且我国在被判刑人移管方面的国际合作已广泛开展，我们认为：拟议中的刑事司法协助法应当尽可能扩大其调整范围，除了引渡可不纳入其中外，最好将相互承认和执行财产刑及没收令、被判刑人移管以及刑事诉讼移管等合作事项均纳入其中，使我国的《国际刑事司法协助法》与《引渡法》相互配套，完整地覆盖国际刑事司法合作的各项制度。我们建议，我国《国际刑事司法协助法》，除“第一章总则”外，可以根据协助事项的类型划分为以下部分：第二章送达文书和调查取证，第三章扣押、冻结和没收财物，第四章移管被判刑人，第五章刑事诉讼移管。

　　非洲国家一些新近的在刑事司法协助法已经引进采用先进科技手段的取证措施（如远程视频听证）。借助于科技手段，国家间司法合作实现了不同国度的调查人员和被询问人员之间在足不出户的情形下的面对面谈话，甚至进行直接的庭审。2005年7月缔结的《中国和西班牙刑事司法协助条约》首次在我国的双边司法协助条约中引进了远程视频听证合作条款。我国未来的刑事司法协助法可以考虑规定远程视频听证这种取证新方式。此外，像联合侦查、控制交付等特殊的侦查手段在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等重要的国际公约中都有所规定，也需要在我国刑事司法协助法中有所体现。

　　（二）关于我国提供刑事司法协助的条件

　　从非洲国家刑事司法协助立法看，它们都凸显了对外提供刑事司法协助的开放性，毛里求斯和津巴布韦完全开放式的刑事司法协助甚至可以超越现有法律规定的范围。据此，我国刑事司法协助法在将条约关系或者互惠原则确定为相互开展刑事司法协助基础的同时，应当对条约作较为宽泛的解释，不仅仅指我国和外国签署的双边刑事司法协助条约，还应当涵盖包含刑事司法协助条款的多边国际公约。实际上，在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》缔约国之间有诸多根据该公约开展刑事司法协助和引渡合作的实践案例。[40]既然多边国际公约可以被诸多国家接受为开展引渡和刑事司法协助合作的法律依据，那么，我国刑事司法协助法就有必要对这一情况加以规定。实际上，我国司法部和公安部作为该公约的司法协助“中央机关”，在实践中已经接收和处理了一些外国依据该公约提出的刑事司法协助。所以，我国未来的刑事司法协助法应当对依据多边国际公约开展刑事司法协助的情况加以明确规定。

　　在我国未来的刑事司法协助法中可否对我国与国际刑事法院司法合作关系进行调整，是否需要为上述合作关系规定特殊的优惠条件，这也是值得思考的问题。目前我国尚未加入《国际刑事法院规约》，但是，这并不意味着我国完全置身于国际刑事法庭管辖之外。我们不完全赞成某些外国学者的下列观点：各国与国际刑事法院的合作属于“纵向合作（vertical cooperation) ”，而国与国之间的刑事司法合作属于“横向合作(horizontal co-operation) ” ,[41]认为前者具有更加鲜明的强制性，并且遵从某些特殊规则，也就是说，各国在向国际刑事法院提供司法协助时应当放宽条件。我们认为，如果我国未来的刑事司法协助立法也考虑对与国际刑事法院的合作加以调整，可以借鉴毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》有关规定，将国际刑事法院与“外国”平等看待，采用相同的标准处理由国际刑事法院提出的司法协助请求，暂时不为国际刑事法院规定任何特殊的待遇或者显著优惠的条件。

　　（三）关于拒绝提供刑事司法协助的理由

　　从我国和外国签订的双边刑事司法协助条约看，拒绝提供协助的理由既有强制性和任择性混合模式，也有任择性的模式。前者如《中国和澳大利亚刑事司法协助条约》，后者如《中国和日本刑事司法协助条约》、《中国和葡萄牙刑事司法协助条约》等。我们认为，狭义刑事司法协助活动不仅仅是出于追诉或惩罚的目的，还以实现公正司法为宗旨，有时候有着保障有关当事人包括犯罪嫌疑人或被告人的知情权、辩护权等诉讼权利的目的和作用，甚至能够使他们避免陷入请求国的追诉陷阱，或者使他们有机会证明自己的清白或罪轻，因此，我国的刑事司法协助法，除原则性规定刑事司法协助不得有损我国主权、安全和社会公共利益外，应当根据不同的协助事项分别确定拒绝协助的理由。

　　具体地说，对于文书送达和调查取证这类具有服务性和中立性的协助事项，我国刑事司法协助立法可以采用任择性拒绝理由的形式处理双重犯罪标准、政治犯罪问题、军事犯罪问题、基于种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面原因而进行侦查、起诉、处罚问题、一事不再理原则和请求协助事项与案件缺乏实质性联系等问题；并且可以明确规定：在特殊情况下，我国各主管机关经协商一致可以不顾上述任择性拒绝理由，向请求国提供关于文书送达或调查取证方面的协助。然而，对于像搜查、冻结、扣押等具有一定强制性的协助行为，则应当采用强制性拒绝理由的形式处理上面所提到的双重犯罪、政治犯罪等问题，以确保对当事人基本人身权利和财产权利的法律保护。

　　此外，一事不再理原则是我国与外国开展某些狭义刑事司法协助、被判刑人移管和刑事诉讼移管时所必须考虑的一个原则。在国际刑事司法合作中，一事不再理原则要求各国充分尊重和承认其他国家司法机关已经作出的裁决，不得因同一行为、针对同一人再次进行审判、定罪和判罚。该原则在中国和外国签订的双边刑事司法协助条约中已有具体体现，[42]但是，目前还没有在包括刑事诉讼法在内的我国国内立法中得到确立。一事不再理，作为一项国际通行的人权保障基本原则，在非洲不少国家的刑事司法协助法中都得到确认。为顺应国际刑事司法协助立法的大趋势，我国未来的刑事司法协助法应当引进该原则并在各种合作规则中加以具体化。

　　（四）关于建立我国执行外国没收令的制度

　　非洲国家刑事司法协助法都将协助追缴犯罪收益作为一个重要问题加以调整，这种协助的最高形式表现为执行请求国的没收裁决。我国现行刑事法律制度缺乏关于执行外国罚没裁决的规范，此种立法空缺严重制约着我国与外国开展资产追缴方面的司法合作，尤其是在我国已加入《联合国反腐败公约》的情况下，使我国无法实际履行该公约在资产追回问题上规定的国际义务。通过制定我国的刑事司法协助法建立执行外国没收令的制度，这已成为当务之急。

　　我国的刑事司法协助法可以考虑专章就扣押、冻结和没收财物作出规定，具体内容包括外国向我国请求扣押、冻结和没收财物和我国向外国请求扣押、冻结和没收财物两块内容。此处应当特别说明的是，在资产追缴方面所称的“财物”是指被司法机关怀疑或者认定属于犯罪所得或者收益的资产，不包括在刑事诉讼中作为证据使用而调取或者扣押的物品。

　　执行外国没收令意味着对关系人财产所有权的剥夺，是一种具有鲜明强制性的司法协助行为。为切实贯彻法制原则并确保相关人员的合法权益，对于外国向我国提出的执行没收令请求，除须规定一些强制性拒绝理由外、拟议中的我国刑事司法协助法还应当规定具体的执行条件。例如：请求国的有关司法审判活动充分尊重并保障了当事人的各项诉讼权利；请求国没收裁决已经发生法律效力；在我国境内有可供执行的财产；对于请求国没收裁决所针对的同一行为和同一人员，我国司法机关未提起刑事诉讼，也未作出处罚、免除处罚或者其他终止有关诉讼程序的裁决；请求国没收裁决不与任何已获得我国司法机关承认的外国司法裁决相冲突；请求国没收裁决不损害我国境内任何对被没收的财物享有正当权利的善意第三人的利益等。

　　在为执行外国没收令规定具体条件时，我们应当响应《联合国反腐败公约》第54条第1款（3）项的倡议，弱化关于定罪的条件，“以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。参考毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》等一些国家的相关立法经验，我们建议，我国国际刑事司法协助法可以为执行外国没收令明确规定如下特殊条件：请求国对犯罪所得和收益的没收是在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪情况下依照该请求国法律决定的。




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黄风，北京师范大学国际刑法研究所所长，教授，博士生导师。王君祥，河南科技大学法学院副教授，法学博士。


【参考文献】
[1]2004年2月22日，应喀麦隆政府的请求，经我国各主管部门一致同意，司法部将在我国犯有盗窃罪并被判处12年有期徒刑的喀麦隆籍被判刑人孔加·萨尔瓦多移管回喀麦隆服刑。具体案例见赵秉志、黄风主编：《被判刑人移管国际暨区域合作》，中国人民公安大学出版社2004年版，第580 - 594页。
[2]毛里求斯1985年《相互请求协助规则（LETTERS OF REQUEST RULES)》调整本国法院与外国法院在民事、商事和刑事领域的合作事项，因而，该法也构成毛里求斯刑事司法协助的国内法渊源之一。参见毛里求斯最高法院院长杨钦俊：《中非战略伙伴关系》，载《第二届中非合作论坛—法律论坛论文集》，北京，2010年9月15日至19日，第14-16页。
[3]看押被解送的过境人员（custody of persons in transit)是一些交通枢纽国家特有的司法协助事项，它不同于过境引渡，所提供的看押协助仅仅以在刑事诉讼中提供证言或者协助调查的被羁押人员为对象。
[4] 2003年《联合国反腐败公约》在确定刑事司法协助范围时特别加大了追缴犯罪所得方面的协助力度，将针对财物的司法协助活动分为两类：一类是“为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品”；另一类是“根据公约第五章的规定辨认、冻结和追查犯罪所得”以及“根据本公约第五章的规定追回资产”，而第五章又用了整整一章的篇幅调整“资产追回”议题。由此，《联合国反腐败公约》把追缴被非法转移的犯罪所得或犯罪收益确定为刑事司法协助的新中心，形成了为追缴犯罪所得而开展侦查、资产冻结或扣押、没收和资产返还等内容的国际司法合作新体系。
[5]参见毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》第6条。
[6]根据《国际刑事法院罗马规约》第15条（一）款的规定，检察官可以自行根据有关该法院管辖权内的犯罪资料开始调查，实际上，检察官有权在国际刑事法院受理案件之前开展调查活动，《南非共和国国际刑事法院法》为协助调查取证规定的条件特别照顾到检察官的上述权利。关于《南非共和国国际刑事法院法》的中译本，参见王秀梅等译：《积极参与国际刑事法院—诸国立法实践》，中国方正出版社2006年版。
[7]我国《刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”
[8]例如，德国《国际刑事司法协助法》第76条规定：“在向外国提出司法协助请求时，可以向其保证只要由该国提出的请求不与本法冲突将受到尊重。”代表大陆法系模式的澳门特别行政区《国际刑事司法互助法》第4条规定：“刑事司法互助受适用于澳门的国际协约的规定规范”，同时又在第5条中规定：“本法所规范的刑事司法互助，须以互惠原则为前提。”
[9]例如，澳大利亚《1987年刑事司法协助法》第7条（2)款规定：向外国提供刑事司法协助须遵循“条例中列举的有关外国与澳大利亚之间缔结的司法协助条约”。
[10]参见赞比亚1993年《刑事司法协助法》第2条。
[11]同注10，第5条。
[12]同注10，第4条第1款。根据该法律第2条的解释，这里所说的“赞比亚主管机关”是指赞比亚总检察长（Attor-ney General)。
[13]参见津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第3条第3款、第6条第1款（g）项。
[14]参见南非《1996年国际刑事合作法》第1条关于“外国”的解释。
[15]同注14，见第11条的规定，对于“附件一”列举的国家所签发的出庭传票，南非主管机关在送达时可赋予与本国传票相同的法律效力，如果被传唤人无正当理由拒绝前往请求国出庭，将构成触犯南非法律的犯罪，南非法院可对其判处罚金或者3个月以下监禁。
[16]同注5，见第3条第3款。毛里求斯1985年《相互请求协助规则》第2条为对外提供司法协助规定了某些条件，包括存在条约关系等。参见毛里求斯最高法院院长杨钦俊：同注2引文，第15页。
[17]同注14，第7条第2款（a）和（b)o
[18]同注14，第15条第1款（a)、(b)、(c)、(d)和（e)。该法律第16条还将拒绝引渡的理由与拒绝执行外国财产处罚和赔偿令的理由捆绑在一起，即：如果司法部长认为依据引渡法不会签发对某人进行引渡的命令，则可拒绝外国就执行财产处罚令和赔偿令提出的协助请求，而且部长就此享有的自由裁量权不受任何形式的限制。
[19]参见博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第5条第1款、坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第5条第1款、津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第6条第1款和赞比亚《刑事司法协助法》第11条第1款。
[20](1)项和（2)项虽然都针对的是“具有政治性质”的犯罪，但侧重点有所不同，(2)项更加注重的是因政治犯罪而对某人进行追诉或惩罚的可能性，即便从表面上看司法协助请求并非直接针对政治犯罪。
[21]参见博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第5条第2款、坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第6条第2款、津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第6条第2款和赞比亚《刑事司法协助法》第11条第2款。
[22]从技术的角度看，刑事司法协助的请求应当是明确的，受特定范围限定的和有具体依据的。如果请求方提出的协助请求笼统或者过于概括，就使得被请求方无法具体审查有关请求的可接受性，也可能使得被请求方感到有关请求是在加重自己的执行负担。这种笼统的、过于概括的协助请求会被视为与案件无实质性联系或者被视为不合理的负担。
[23]由于毛里求斯对任何犯罪都已废除死刑，所以，毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》的上述规定可能意味着：如果请求国为追诉或者惩罚可能被判处死刑的犯罪嫌疑人或被告人而向毛里求斯提出协助请求，毛里求斯主管机关可以拒绝该请求。
[24]禁止双重危险原则，即一事不再理（或者一罪不二罚）原则，也是狭义的刑事司法协助中一项基本原则。从非洲国家刑事司法协助立法看，该原则毫无例外地被视为一条任择性拒绝理由。有些国家立法对此原则的表述比较宽泛，例如，坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第6条2款（d）规定：如果协助请求可能对坦桑尼亚的刑事侦查造成损害，总检察长可以拒绝外国的协助请求。
[25]同注10，见第7条第1款。在协助调查取证问题上，只有在赞比亚与请求国尚未建立刑事司法协助条约关系的情况下，双重犯罪条件才具有强制性效力。
[26]例如，根据喀麦隆《刑法典》第14条至第16条的规定，需要在喀麦隆境内执行的外国的刑事裁决，将由喀麦隆主管上诉法院依照该法典规定的条件进行审查并作出是否可予执行的裁决。
[27]关于负责联系和协调刑事司法协助事务的“中央机关（Central Authority)”职能，非洲国家基本上是指定总检察长（Attorney General）或者司法部长（Minister of Justice）承担，作出前一指定的国家有：博茨瓦纳、津巴布韦、毛里求斯、坦桑尼亚、赞比亚等，作出后一指定的国家有：阿尔及利亚、埃及、纳米比亚、南非、突尼斯等。
[28]同注5，第12条第3款。
[29]根据津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第2条的解释，所谓外国的“特定犯罪（specified offence)”是指根据津巴布韦《1990年没收严重犯罪收益法》第2条所列举的、违反外国法律而实施的犯罪。
[30]根据博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第2条的解释，所谓“严重犯罪（serious crime)”是指博茨瓦纳《1990年犯罪收益法》第2条规定的、最高可判处死刑或者2年以上监禁刑的犯罪。
[31]参见坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第32条第1款a项，南非《1996年国际刑事合作法》第20条第1款（e）项。
[32]同注14，第20条第1款b项。
[33]坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第32条第3款(a）和（b）项。
[34]博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第29条b项，坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第32条第1款b项。
[35]同注14，第21条第1款。
[36]坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第32条第6款；津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第32条第6款；博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》第29条第3款。
[37]同注5，第13条第1款、第2款。
[38]同注5，第13条第3款、第4款。
[39]张磊：“论我国经济犯罪收益追缴制度的构建”，载《政治与法律》,2009年第9期，第44页。
[40]联合国打击跨国有组织犯罪公约缔约方会议第五届会议，维也纳临时议程项目6《国际合作，尤其侧重于引渡、司法协助和没收事宜国际合作，以及中央主管机关的设立与加强》,2010年10月18日至22日。
[41][西]约兰达·加马拉：“联合国成员国内前南国际刑事法庭逮捕和移交人员义务：以卢克卡案、格托维纳案和泽莱诺维奇案为例”，《国际刑法评论》（第8卷）。[Yolanda Gamarra: United Nations Member States' Obligations To-wards the ICTY: Arresting and transferring Lukic, Gotovina, and Zelenovic, volume 8, INTERNTIONAL CRIMINAL LAWREVIEW(2008)]
[42]例如，《中国和法国刑事司法协助条约》第3条第2款规定：如果“请求涉及就一犯罪行为起诉某人，而此人已因该犯罪行为在被请求方被判有罪、无罪或者已被赦免，或者因追诉时效已过而不会再受到追究”，可以拒绝提供协助