法定刑中间线是量刑公正的生命线

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第12期
【摘要】当前量刑改革存在“中间线论”与“基准刑论”两种方案：前者认为法定刑中间线是从重与从轻处罚的分界线，是量刑公正的生命线；后者主张从重与从轻处罚的分界线是偏离中间线另行确定的基准刑，基准刑是量刑公正的根本保证。法定刑中间线是量刑公正的支点，虚拟徒刑是依法构建量刑标尺的关键，理性评价量刑情节是计算罪责程度的科学方法，积分刻度两相对应是开启量刑公正的钥匙。“基准刑”不但是主观臆断的产物，而且是量刑偏差的源泉。“中间线”具有恒定性、客观性、合法性、合理性、公正性、公平性，且操作简便，能够适用于我国一切地区、一切时期、一切罪行和一切犯罪人的量刑，不失为成本最低的量刑改革方案。
【关键词】量刑；量刑改革；法定刑中间线；量刑精确制导；量刑基准
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，既是刑法的基本原则，又是量刑活动的指导方针。这条规定给量刑活动提出了三个带根本性问题：一是怎样计算刑罚轻重，二是怎样计算罪责大小，三是怎样使罪责程度转换为刑罚程度。谁能科学地回答这三个问题，谁就能发现量刑公正的支点，把握构建量刑标尺的关键，找到开启量刑公正的钥匙，破解困扰全球刑法学界240多年的世界难题，实现量刑精确制导。

　　量刑的任务是实现量刑公正，完成这项任务有赖于科学的量刑方法。科学方法是人们获得科学认识的规则和手段系统，在科学认识中处于核心地位。科学方法与科学认识是同步发展的，两者具有不可分割的联系。从这种意义上说，科学方法是潜在的科学知识，科学知识则是实现了的科学方法。关于任务与方法的关系，毛泽东早在70多年前就曾深入浅出地指出：“我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”[1]量刑活动也是如此。只要我们敢于跨越“雷池”，转换思维定式，尊重科学，大胆理论创新和方法创新，就能找到实现量刑公正的最佳途径。

　　一、法定刑中间线是量刑公正的支点

　　罪责是“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称，泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。社会危害性是主观恶性与客观损害或者现实威胁的统一，表现为定罪情节和部分量刑情节；人身危险性即再次犯罪的可能性，只能表现为量刑情节，并对罪刑关系起调节作用。定罪情节是充足犯罪构成起码要求的主客观事实情况。量刑情节是定罪情节以外的，能够在一定程度上表明行为社会危害性和行为人再犯可能性的主客观事实情况，它由两大部分组成：一是定罪情节以外的表明行为社会危害性的主客观事实情况；二是表明行为人再犯可能性的主客观事实情况。严格区分定罪情节与量刑情节，禁止将定罪情节重复评价为量刑情节是量刑公正的理论基础之一。行为的社会危害轻重与行为人的刑事责任大小未必成正比，但是宣告刑必须与刑事责任相均衡，这是量刑公正的一般规律。

　　怎样计算刑罚程度呢？看似容易其实并不简单。这还得从罪名、罪行和法定刑及其相互关系谈起。罪名是某个或者某些罪行本质特征的高度概括和称谓。罪行是具有特定犯罪构成且配置一定法定刑的行为模式，或者符合特定构成要件起码要求并适用一定法定刑的现实行为。法定刑是立法者为某个或者某些罪行所配置的刑罚或者刑罚幅度。现行刑法共规定445个罪名，下辖869种罪行。其中有129个罪名只涵纳1种罪行，其余316个罪名分别涵纳2～5种危害程度不同的罪行，约占全部罪名的71％；对于后者来说，罪行是罪名的下位概念，是犯罪的最小单位。一种罪行配置一档相应的法定刑是我国刑法关于个罪的立法模式。现行刑法共规定37档法定刑，分别配置给869种罪行。某档法定刑配置罪行的多寡是参差不齐的，有的仅适用于一种或者几种罪行，有的适用于十几种或者几十种罪行，只有“处3年以上7年以下有期徒刑”这档法定刑适用于107种罪行。罪名、罪行和法定刑具有不可分割的联系，如果对于三者之间的关系没有清晰的认识，量刑公正无从谈起。

　　在37档法定刑中，有1档是“处死刑或者可以判处死刑”的法定刑，有1档是“处无期徒刑或者死刑”的法定刑，共适用于31种罪行，约占全部罪行的4％。其余35档是单一有期徒刑或者包括有期徒刑的相对确定的法定刑。其中：单一有期徒刑的法定刑有12个档次，适用于370种罪行，约占全部罪行的43％；包括一定有期徒刑、无期徒刑或者死刑的多刑种法定刑共6个档次，适用于95种罪行；包括一定有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金，或者单处剥夺政治权利的多刑种法定刑共有17个档次，适用于373种罪行；两者相加，约占全部罪行的54％。由此可见，多数法定刑的内部结构是相当复杂的。

　　根据《刑法》第62条规定，既然相对确定的法定刑是从重与从轻处罚情节的适用范围，那么将它们划分为从重与从轻处罚两个量刑空间便是顺理成章的。那么两者的分界线在那里呢？由于该法条尚未明示，于是刑法学界出现了两种相互对立的观点：一种观点是中间线论。该论认为，既然相对确定的法定刑具有明确的上下限（法定最高刑与最低刑），在法条没有例外规定和相关立法解释的情况下，人们只能按照正常的逻辑思维和基本常识来理解，因而“中间公正”便是合情合理合法的推导；只有以法定刑中间线为从重从轻处罚的分界线，才能从根本上解决量刑偏差的问题。另一种观点是基准刑论。该论认为，我国法定刑幅度过于宽泛，这是法官自由裁量权失控，从而导致量刑偏差的主要原因。因此，只有偏离法定刑中间线另行确定从重与从轻处罚的界线，才能解决量刑偏差的问题。甚至认为基准刑是针对具体犯罪而言的，不同的犯罪案件具有不同的基准刑；准确确定基准刑，是量刑公正的根本保证。[2]由此可见，实现量刑公正是以中间线为支点，还是以基准刑为根本保证，便成了量刑改革两种思想路线的争论焦点。

　　这里提出五个问题来加以讨论：第一，什么是法定刑幅度过于宽泛？能否将它定义为幅度刑罚量超过7年有期徒刑？如果可以的话，那么在刑法规定的37档法定刑中，就有30档低于这个标准，它们适用于694种罪行，约占全部罪行的80％；其中幅度刑罚量不满5年有期徒刑的就有18个档次，适用于393种罪行，约占全部罪行的45％。对于适用这些罪行的非“宽泛”的法定刑，为什么还要另行确定基准刑呢？皮之不存，毛将焉附？第二，配置相对确定的法定刑的罪行均有轻重程度之分，法定刑幅度的宽窄是由特定罪行的性质及其覆盖范围所决定的，什么罪行配置什么法定刑，立法者自有深刻全面的考虑。由于从重从轻处罚界线是法定刑内部结构的核心，未经立法程序试图通过基准刑擅自变动，其合法性就值得怀疑。第三，在法定刑范围内适用刑罚，要么是从重处罚，要么是从轻处罚，二者不可能兼而有之。因此法定刑幅度是否宽泛，视角不同结论各异。就拿“处5年以上有期徒刑”这档法定刑来说，其幅度刑法量是10年，从整体上看似乎非常宽泛，但将其平均划分为从重与从轻处罚两个量刑空间之后，法官的裁量范围就缩小了一半，也并非那么宽泛。何况法定刑的宽窄与量刑偏差并无本质联系。第四，法定刑中间线是从重从轻处罚的正负起点，偏离中间线另行确定基准刑是量刑偏差的根本源泉，偏离愈远偏差愈大。例如“处3年以上10年以下有期徒刑”这档法定刑，适用于98种罪行，其幅度刑罚量是84个月，如果偏离中间线向上10％确定基准刑，势必偏重8.4个月，反之偏轻8.4个月。难怪有学者不无讽刺地指出，按照基准刑论，“在3至10年的量刑幅度内，判处4年有期徒刑可能是从重处罚的结果，而判处9年有期徒刑则可能是从轻处罚的结果”，[3]于是量刑的轻重被人为地颠倒了！第五，既然基准刑“是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。”[4]那么怎样根据“基本犯罪事实”计算基准刑呢？基准刑究竟是采取什么方法计算出来的？为什么只能是这种基准刑而不能是别的基准刑？如果讲不出正当理由和科学根据，这岂不是估堆量刑的翻版吗？

　　偏离中间线另行确定从重从轻处罚界线，势必破坏这两个量刑空间的等间距平衡与对称，这不仅会造成量刑起点左右摇摆，变幻莫测，而且还会造成适用法定最高刑和最低刑所需相应量刑情节在数量和程度上的悬殊，从而导致量刑偏差甚至畸重畸轻。因此，只有以法定刑中间线为从重与从轻处罚界线才是天公地道的事情。这就好像天平横梁的支点只能居中而不可随意移动一样，否则天平就会朝一边倾斜。所以，以法定刑中间线为从重从轻处罚的起点，是《刑法》第62条的题中之义。处罚宽严必须有个科学的参照系，它就是中间线；如果改变、抹杀或者抛弃这个参照物，量刑公正便成了任意伸缩的橡皮筋！由于中间线具有恒定性、客观性、合法性、合理性、公平性、公正性和操作简便性，能够适用于我国一切地区、一切时期、一切罪行和一切犯罪人的量刑活动，所以它是从重与从轻处罚的自然分水岭，是量刑公正的生命线。

　　二、虚拟徒刑是依法构建量刑标尺的关键

　　最先提出“量刑标尺”这个命题的是近代刑法学创始人贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出：既然存在国家和法律，“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”并且认为：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”，我们就有了一把“衡量犯罪”轻重的“潜在的共同标尺”，从而计算出“犯罪对社会的危害”程度。[3]遗憾的是，贝卡里亚没有提供依法构建量刑标尺的具体方法，从而成为困扰各国刑法学者和刑事司法工作者的世界难题。

　　在基准刑论反对中间线的诸多理由中，唯有“多刑种法定刑无法划中间线”这一命题具有学术探讨意义。[6]因为在现行刑法规定的37档法定刑中，还有24档包括2～4个刑种，它们分别适用于486种罪行，约占全部罪行的56％。这些法定刑能否划中间线的问题，确实成了阻碍多刑种法定刑划中间线的瓶颈。基准刑论认为，这些包括几个刑种的法定刑无法划中间线，因而得出用“简单的数字加减办法是解决不了问题的”的错误结论。与此相反，中间线论则认为：这个瓶颈不是不可突破的，一旦突破了这个瓶颈，人们就能找到一个支点，将一切罪行的量刑公正合盘托起。

　　那么，怎样突破这个瓶颈呢？“虚拟徒刑”是多刑种法定刑划中间线从而依法构建量刑标尺的关键环节。所谓虚拟徒刑，是指在求解量刑最佳适度的运算过程中，将有期徒刑作为其他主刑的“一般等价物”，暂时将管制、拘役、无期徒刑和死刑假定为有期徒刑，并按轻重顺序排列于法定刑幅度之中，借以明确各刑种在其间的位置和空间宽度，待得出量刑结论后再还原为本来性质的惩罚的刑罚程度计算方法。因此，没有简单的加减乘除就不可能实现量刑公正；量刑既是名词又是动词，离开了必要的计算岂不成了“估刑”？

　　刑罚的本质是惩罚。惩罚意味着限制或者剥夺犯罪人的某种权益，使其遭受一定的损失和痛苦。惩罚有各种不同方法，例如管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等，它们表明惩罚程度上的差别，足见刑种之间具有一定的可比性。有鉴于此，根据《刑法》第41条、第44条、第50条、第78条第2款、第81条第1款和第87条第4项规定的精神，我们可以将管制暂时虚拟为有期徒刑“1.5个月～12个月”（幅度刑罚量为10.5个月），将拘役暂时虚拟为有期徒刑“1～6个月”（幅度刑罚量为5个月），将无期徒刑暂时虚拟为有期徒刑“15年～20年”（幅度刑罚量也是5年），将死刑暂时虚拟为徒刑“20年～25年”（幅度刑罚量为5年），这不失为依法构建量刑标尺的最佳选择。在这里，死刑和单处附加刑需要特别加以关注：因为跨过虚拟徒刑“20年”便是死刑，但因它在执行方法上有“缓期二年执行”和“立即执行”之分，所以有必要分别给予一定的裁量空间；此外，在多刑种的法定刑中，还有6档法定刑包括可以单处的罚金（适用于97种罪行），有3档包括可以单处的剥夺政治权利（适用于35种罪行），这些可以单处的附加刑，是该类法定刑不可缺少的组成部分，也应当在其中占据一定的空间宽度。

　　怎样确定各刑种在法定刑空间中的位置及宽度呢？步骤如下：第一，先将法定刑平均划分为200个刻度，并计算出每个刻度等于多少徒刑量（含虚拟徒刑，下同），使其从重从轻处罚空间分别为100个刻度，并且恰好容纳两个理性评价程度最高的相应量刑情节。第二，在按刑种平均分配整个法定刑空间的基础上，再按各主刑的幅度刑罚量调整各自应占的空间刻度。第三，对于可以单处的罚金或者剥夺政治权利，应按其幅度刑罚量和所占空间刻度，单独计算其从轻处罚的程度。第四，犯罪人只有从重或者从轻处罚情节的，实行限制从重和限制从轻原则；具有减轻处罚情节的，实行限制减轻原则并以5年有期徒刑为减轻幅度，向下延伸量刑标尺的长度。第五，各刑种应按《刑法》第33～34条规定的轻重顺序排列。第六，量刑最佳适度的读数处于被虚拟为徒刑的刑种范围时，应当还原为本来的惩罚性质，但是有期自由刑和单处罚金或者剥夺政治权利，均应以该刑种的“起刑期”或者“起刑值”为宣告刑的计算基数。当各刑种在法定刑中的位置及其所占宽度一经明确，我国刑法中的量刑标尺体系便应运而生。

　　以法定刑中间线为量刑起点的量刑标尺，是衡量罪责程度和计算刑罚程度的法律标准和科学工具，具有深厚的哲理基础：一是“天有万象，物有万象，万象皆数，得数而忘象”的朴素宇宙观；[7]二是数学上的“去量纲化”和“转化原理”；[8]三是刑罚轻重的可比性和外国刑法关于“刑罚易科”的立法例。[9]这就说明，没有任何法定刑不能划中间线。

　　三、理性评价量刑情节是计算罪责程度的科学方法

　　定罪情节与量刑情节是刑法学中的两个不同概念。定罪情节决定罪责的轻重范围，量刑情节决定罪责具体程度。罪责程度应当按一定比例转换为刑罚程度。在正确定罪并明确罪责轻重范围的前提下，量刑情节的性质、功能、数量多寡和理性评价结果，是决定犯罪人罪责轻重和处罚宽严的唯一根据。因此，故意或过失遗漏犯罪人具有的量刑情节或者额外增加犯罪人没有的量刑情节，是对量刑公正的公然践踏和首要侵害。为了防止这种严重事故的发生，必须建立起一个相对完备的量刑情节体系，否则人们无法检验是否遗漏或者增添。

　　根据刑法、司法解释以及刑法理论对司法实践经验的概括，目前可以定性表述的量刑情节至少有336种之多。其中：刑法规定的有65种，司法解释规定的有83种，定罪剩余的犯罪构成事实转化而来的有120种，酌定量刑情节有68种。然而，基准刑论却忽视了这个特别重大的问题，不但仅对极少数“量刑情节进行量化分析，确定其从轻或者从重的调节比例”，而且也没有阐明根据什么规定某种量刑情节的某种情形对于基准刑的调节比例。[10]这些调节比例究竟是根据什么采取什么方法怎样计算出来的呢？为什么只能是这种调节比例而不能是其他调节比例？如果不能提供正当理由和科学计算方法，这与估堆量刑又有何实质差别？

　　怎样评价犯罪人具有的每个量刑情节的对罪责程度的影响呢？必须抓住两个基本因素：一是该情节在量刑中的重要性程度，二是该情节在本案中的具体表现。例如．偶犯、再犯、重犯和累犯，就其性质而言，在量刑中的重要程度就互不相同；自首和累犯等量刑情节，在不同案件中就有不同的具体表现，从而反映不同的危害危险性程度。由于特定量刑情节的“重要性程度”和在案件中“具体表现好坏”未必成正比，所以只要采取评价社会现象常用的“五级划分法”，通过如下“两个层面”的五级选择评价并以一定的分值来表达，就能揭示单个从重从轻处罚情节所体现的罪责程度。

　　第一层面是，理性评价特定从重从轻处罚情节在本案量刑中的重要性程度：一级为“特别次要情节”，积1～5分；二级为“次要情节”，积6～10分；三级为“一般情节”，积11～15分；四级为“重要情节”，积16～20分；五级为“特别重要情节”，积21～25分。办案人员应当根据该情节的具体性质，理性评价其属于何种“重要性等级”，同时联系具体案情，在本级“积分幅度”范围内选择一个适当的分值，并阐明作出这种评价的理由和根据。

　　第二层面是，理性评价特定从重从轻处罚情节在本案中的具体表现：一级为“表现略坏的”或者“表现略好的”，分别积1～5分；二级为“表现较坏的”或者“表现较好的”，分别积6～10分；三级为“表现一般坏的”或者“表现一般好的”，分别积11～15分；四级为“表现很坏的”或者“表现很好的”，分别积16～20分；五级为“表现最坏的”或者“表现最好的”，分别积21～25分。表现好坏是区分从重与从轻处罚情节的标志。办案人员应当根据该量刑情节在案件中的实际表现，理性评价其属于何种“表现等级”，同时联系具体案情，在本级“积分幅度”范围内选择一个适当的分值，并阐明这种评价的理由和根据。

　　最后，再将特定量刑情节的“重要性程度”评价所得积分与“表现好坏程度”评价所得积分相加，便是该量刑情节的整体积分。比如，“累犯”这一从重处罚情节，第一层面的等级评价假定为“特别重要情节”，具体积分为23分；第二层面的等级评价假定为“表现一般坏”，具体积分为16分。两者相加共积36个分，此即该量刑情节在本案中的整体积分。

　　此外，还需科学解决如下三个特殊问题：（1）鉴于减轻处罚情节本身就是“特别重要”情节，因此只须对其在本案中的“具体表现”作出恰如其分评价，然后再加上100个从轻处罚积分，便是该减轻处罚情节的整体积分；（2）鉴于免除处罚情节只能适用于法定最高刑为5年以下有期徒刑之罪，本身并不存在等级评价问题，但是在犯罪人具有从重处罚情节的场合，就需要将它设定为101个从宽积分，用以等量冲销从重处罚情节积分；（3）在犯罪人具有多个量刑情节的场合，应将每个情节理性评价所得积分，采取“同向相加”和“逆向相减”的方法处理它们之间的数量关系，最后剩下的只能是或重或轻的量刑情节积分。

　　这里还要特别指出的是：通过诉讼程序理性评价案件具有的量刑情节，是“法官自由裁量权”之所在；保障这种权力的正确行使，是实现量刑公正的必要条件。

　　四、“积分”、“刻度”两相对应是开启量刑公正的钥匙

　　量刑情节积分与法定刑空间刻度具有相互依存、相互作用、相互对应和相互转换的内在联系。犯罪人具有的各种量刑情节经过理性评价和轻重积分等量抵销之后，最后剩下的或轻或重的量刑情节积分，便是他应当承担的罪责程度；将量刑情节积分与量刑空间的刻度按“1∶1”相对应，前者在相应量刑空间中的读数，便是量刑公正的最佳适度。

　　就一个具体案件而言，犯罪人可能只有一个量刑情节，也可能具有多个量刑情节；犯罪人仅有的一个量刑情节，可能是从重处罚情节，也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节；犯罪人具有的多个量刑情节，可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节，也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节；量刑情节在具体案件中所反映的罪责程度可能较高，可能中平，也可能较低。所以，应当根据犯罪分子所犯罪行和立法者为之配置的法定刑，以及具体案件具有的量刑情节的性质、功能、数量多寡以及对它们所作出的理性评价和量刑情节的同向竞合或者逆向竞合，分别采取如下三种操作方法，求解量刑公正的最佳适度，再加上相应的“起刑期”或者“起刑值”，便是对犯罪人宣告执行的具体刑罚。

　　第一，单个量刑情节积分与量刑空间刻度的对应转换关系。

　　单个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系，表现为如下四种数量关系：（1）如果犯罪人只有1个从重处罚情节，应当根据该情节的理性评价积分量，从法定刑“中间线”开始向上读数，读数所指的空间刻度（从轻处罚空间刻度加从重情节积分量），便是对犯罪人从重处罚的最佳适度；（2）如果犯罪人只有1个从轻处罚情节，应当根据该情节的理性评价积分量，从法定刑“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度（从轻处罚空间刻度减从轻情节积分量），便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度；（3）如果犯罪人只有1个减轻处罚情节，应当根据该情节的理性评价积分量，从法定刑“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度（从宽处罚空间刻度减减轻情节积分量），便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度；（4）如果犯罪人只有1个免除处罚情节，免除处罚是不言而喻的。

　　第二，数情节“同向竞合”积分与量刑空间刻度的对应转换关系。

　　同向竞合的数个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系，表现为如下四种数量关系：（1）如果犯罪人只有多个从重处罚情节，应当根据它们的理性评价积分总量，从法定刑“中间线”开始向上读数，读数所指的空间刻度（从轻处罚空间刻度加从重情节积分总量），便是对犯罪人从重处罚的最佳适度；假若多个从重处罚情节积分之和大于100，无论超过多少，都只能遵照《刑法》第62条关于限制从重的规定，对其判处法定最高刑。（2）如果犯罪人只有多个从轻处罚情节，应当根据它们的理性评价积分总量，从法定刑“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度（从轻处罚空间刻度减从轻情节积分总量），便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度；假若多个从轻处罚情节积分之和大于100，无论超过多少，都只能遵照《刑法》第62条关于限制从轻的规定，对其判处法定最低刑。（3）如果犯罪人只有多个减轻处罚情节，应当根据它们的理性评价积分总量，从法定刑“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度（从宽处罚空间刻度减减轻情节积分总量），便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度；假若多个减轻处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线，无论超过多少，都只能按前述限制减轻原则在减轻处罚底线处对其判处刑罚。（4）如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻、减轻处罚情节，免除处罚是毫无疑问的。

　　第三，数情节“逆向竞合”应按轻重积分“等量抵消”处理数量关系。

　　如果犯罪人既有从重处罚情节又有从轻、减轻或者免除处罚情节的，应当采取轻重情节积分“等量抵消”的办法来化解冲突。所谓轻重情节积分等量抵消，是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分，并根据两者抵消之后所剩下的或重或轻的积分，分别按上述两种方法求解量刑最佳适度。

　　以上三种量刑操作方法，是对一切罪行实现量刑公正的宏观概括。鉴于不同罪行配置不同结构的法定刑，有些有减轻处罚空间有些没有，有些罪行配置不同的附加刑，有些没有配置，特别是罚金刑的配置较为复杂，因此，个罪量刑的操作方法显然要具体得多。

　　人间世事，无独有偶。在《刑法》第5条写进我国新《刑法》之前10个月，德国出版了汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特合著的《德国刑法教科书（总论）》，该书关于“量刑的‘基础’是行为人的罪责”和“刑罚的度应当与罪责的度相适应”的论断，与我国《刑法》第5条规定不谋而合。这不是偶然巧合，而是东西方国家探索量刑公正的殊途同归。德国是现代刑法学最为发达的国家之一，德国同行学者在该书中坦陈：“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。……在德国，还没有对该问题作科学上的研究，而在国外已经具备了向纵深发展的倾向。”⑾这个“国外”非我华夏莫属！因为我国是全球审理刑事案件最多的国家，犯罪现象之纷繁复杂是任何国家都难以比拟的，因此，在我国产生散发本土芳香的先进量刑理论是理所当然和毫不奇怪的。不可低估国人的智慧，不要妄自菲薄，应当另辟蹊径，敢为人先，为世界量刑科学作出应有的贡献。中国人应当有这种底气和自信。




【作者简介】
赵廷光，单位为武汉大学法学院。


【注释】

[1]《毛泽东选集》（第一卷），人民出版社1991年版，第139页。
[2]“最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问”，载《人民法院报》2009年6月1日第一版。
[3]“科学量刑与司法公正座谈纪要”，载《人民法院报》2001年2月19日第一版。
[4]“最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问”，载《人民法院报》2009年6月1日第一版。
[5][意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65-67页。
[6]高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第93页。 [7]高昌隆著：《社会度量学原理》，西南交通大学出版社2000年版，第67页。
[8]所谓数学上的去量纲化（“量纲”即事物的计量单位），“是指将单位各异因而不可比的各种事物放在一起，剥离其间的不可比因素，抽出共有的属性使其获得可比性。”所谓数学上的转换原理，是指“根据事物之间的系统关联和逻辑关系，把某种测量对象转换到相关的事物上去，然后通过测量相关事物，间接地测量目标事物。”转引自白建军著；《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第107页。
[9]所谓刑罚易科制度，主要是指被判处短期自由刑的犯罪分子符合刑法规定的条件，准以罚金替代自由刑的执行，折抵的罚金全部完纳后，原判自由刑就认为已经执行的刑罚制度。它是短期自由刑的一种执行制度，不是对原判刑罚的否定。例如《联邦德国刑法典》第47条、《土耳其刑法典》第15条和《奥地利刑法典》第37条。参见赵廷光：“关于用罚金替代短期自由刑的可行性研究”，载《中外法学》1995年第2期。
[10]“最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问”，载《人民法院报》2009年6月1日。
[11][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001版，第1047-1048页