犯罪与刑事违法性关系论纲

【出处】《北方法学》2007年第4期
【摘要】犯罪可以从形式的犯罪、实质的犯罪、司法评价的犯罪三个侧面来加以阐释。形式的犯罪就是罪刑规范；实质的犯罪是全部具体罪刑规范的共同法律本质。两者都是立法者的意志体现。它们本身都没有刑事违法性，只是刑事违法性的判断标准。只有司法评价的犯罪，才存在刑事违法性判断。我国本无刑事违法性的理论，应当创建。只有创建了科学的可操作性的刑事违法性理论，才能既坚持罪刑法定原则，又贯彻“无危害即无犯罪”原则。刑事违法性是司法者评价生活行为事实在客观上是否违反法秩序的步骤和标准。它是犯罪成立条件之一。我国应当对《刑法》第13条赋予新的理论内涵以完成刑事违法性理论的创建。
【关键词】犯罪；刑事违法性；创建
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、犯罪的三种含义

　　任何事物都是“一个许多规定和关系的丰富的总体”。[1]从不同的角度、侧面来研究一个事物的不同规定性，有助于更深入地对它进行理解。在刑法立法、司法和研究领域中，犯罪也是具有多种规定性的事物，实际上存在着三种含义的犯罪。以前，我们没有对这三种含义的犯罪进行正确区分和界定，因此，在许多刑法问题上产生了纷争。下面来分析这三种含义的犯罪：

　　（一）形式的犯罪

　　形式的犯罪，就是规定在刑法条文中的罪刑规范。

　　形式的犯罪最早由大陆法系国家的刑法加以规定。如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”现在，这些国家的刑法仍然这样规定犯罪。如1937年《瑞士刑法典》第1条规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”，就是犯罪行为。在非大陆法系国家的刑法中也有这种规定。如1955年修订的《印度刑法》第40条规定：“‘犯罪’一词，指本法典使其应受惩罚的事项。”这种形式的犯罪与美国刑法理论中的“法律的犯罪概念”含义相同，“法律的犯罪概念就是法律上规定的犯罪—刑事法规所禁止的行为”。[2]

　　我国《刑法》第13条中“依照法律应当受刑罚处罚的行为”，指的就是形式的犯罪。在我国的法律中，对某种行为类型规定了刑罚的，主要是刑法分则规范，其次是单行刑法和附属刑法规范。法律对某种行为类型规定了刑罚，就表明该种行为类型应当受刑罚处罚。

　　这种形式的犯罪概念在意大利刑法理论中处于通说地位。在意大利占绝对统治地位的观点认为：在犯罪的一般理论中研究的犯罪概念，只能是犯罪的“形式概念”，即犯罪的“法律概念”，按此理解“犯罪是，并只能是被刑法规定为犯罪的事实”。按意大利刑法学界的通说，这个意义上的犯罪概念，可以从规范、现象和法律特性三个不同的侧面来理解。从法律规范的角度分析，犯罪是被典型化了的抽象事实，或者说就是刑法规范规定的“犯罪构成”。[3]这里所说“被典型化的抽象事实”，并不是指现实生活中的行为事实，而是一种刑法规范中的行为模式部分。在德日刑法中，“所谓形式意义的犯罪，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪”。[4]在这里，犯罪是被作为刑法规定“要件”来理解的。“要件”就是刑法规范组成部分。

　　从刑法规定某种犯罪的目的是保护法益这一点，也可以证明刑法中的犯罪就是法规范。人们在分析、解释刑法分则规定的具体犯罪构成要件时，往往要先了解立法者设此规范的目的，即此规范保护的法益是什么。例如，德日刑法理论认为：“杀人罪……其保护的法益是个人生命……伤害罪的保护法益是人的身体或健康的安全……”等等。[5]这里对法益起到保护作用的“犯罪”，一定是法规范，而不是现实的危害行为。因为现实的危害行为只能侵害法益，不能保护法益。

　　总之，形式的犯罪就是指刑法规定“典型化的抽象事实”、“犯罪构成”、“产生刑罚权的要件”、“观念上的指导形式”、“刑法规范本身”、“刑法规范的代名词”，就是我们通常说的“罪刑规范”。

　　作为罪刑规范的犯罪，被表述于刑法法条中，是由两部分文字组成的，前一部分文字是对观念的行为类型的说明，后一部分是对应当处以何种刑罚的说明。例如，“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这两部分文字结合起来，就表达了一个刑法规范—盗窃罪。通过后一部分关于刑罚的规定，表明了国家对于法条前一部分描述的观念行为类型所能对应的生活行为事实的反对态度，表明了这个刑法规范是禁止性规范。这两部分文字结合起来，就包括了法律规范的最基本要素：行为模式和行为后果。郭道辉先生引用伯恩·魏德士的论述认为：“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型，即所谓法定的事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果……对法律后果的安排总是包含了立法者对法定事实构成所涉及的生活事实过程进行的法律评价。”[6]

　　我国刑法理论的通说把形式的犯罪定义为，“违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为”。[7]这种界定，实际是对生活行为事实进行了刑法规范的评价而得出的结论。“违反刑事法律而应当受到刑罚处罚的行为”一定是刑法规范之外的生活行为事实，而不可能是刑法规范本身。因此，它与作为刑法规范的犯罪是有区别的。“规定在法条之中的应受刑罚的行为”或“法律以刑罚处罚之行为”是法律本身；“违反刑事法律的行为”是存在于法律之外的生活行为。“违反刑事法律的行为”已经是将刑法规范与生活行为事实建立对象性联系而产生的评价。这种评价的标准—法规范是形式的，但不能说这种评价的犯罪—生活行为事实是形式的，因为它毕竟是生活中的行为事实，所以将这种评价性犯罪称为形式的犯罪，是不正确的。本文将这种含义的犯罪称为司法评价的犯罪。后文对此专门论述。

　　（二）实质的犯罪

　　在我国，实质的犯罪是指刑法总则条文对全部分则罪刑规范、单行刑法和附属刑法罪刑规范中的“行为模式”的共同本质的规定。它是立法者规定具体罪刑规范的根据。这种实质的犯罪就是我国《刑法》第13条中的“列举部分和其他危害社会的行为”的规定。

　　我国实质的犯罪与大陆法系国家实质的犯罪有不同之处。我国实质的犯罪是刑法条文明确规定的，具有实定性；而大陆法系国家的实质的犯罪是刑法理论中的概念，并不被规定在刑法条文中，不具有实定性。当然，我国实质的犯罪与大陆法系国家实质的犯罪也有相同之处。这就是两者都从社会的内容上来描述犯罪，也就是将犯罪表述为对社会有危害的行为。

　　我国刑法中的实质的犯罪，除实定性以外，也与英美刑法理论中“自然的犯罪概念”含义相同。所谓“自然的犯罪概念，是指大多数人直观地理解的犯罪—一种非常恶劣、引起社会强烈谴责而且被认为应受惩罚的行为”。[8]英国刑法理论也认为：“犯罪行为是对公共利益有特别危害而不仅是践踏个人权利的行为，它对社会的安全和福祉构成了直接和严重的威胁，同时也因为将这样的错误行为留给伤害的一方自行纠正是危险的。”[9]

　　事物的本质是多层次的。“如果说法的初级本质是它的社会性（只有人类社会才有法），那么，它的第二层次的本质就深入到法的意志性（它是社会共同体的意志、或国家的意志、统治阶级意志、人民共同意志的产物）；然后，第三层次本质是它的利益性（法不是超然于世的纯粹观念、教条，不论其为阶级的法还是全民的法，其共同意志的形式背后，都有共同的利益驱动，都是以维护一定的共同体、集团、群体的利益为动因）；再深入下去，这种利益可以归结到底决定于该时代的物质生活条件”。[10]

　　我国刑法中“实质的犯罪”就是关于法（罪刑规范）的第三层次的本质—“利益性”的实定法揭示。我国《刑法》第13条明确规定，刑法分则及单行刑法、附属刑法的罪刑规范中“行为模式”的共同本质是“危害社会的行为”，而且对危害社会的本质形式作了列举式规定：“危害国家的主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆了人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产、侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利。”归纳此列举，危害社会的本质形式就是“危害国家安全、破坏经济和社会秩序、侵犯财产所有权、侵犯公民权利”。我们完全可以把“国家安全、秩序、所有权和公民权利”最终归结为“利益”。这些利益一定是由我国全体法秩序确定下来并加以保护的，也就是法所保护的利益。所以，我国《刑法》第13条的“列举部分”已经明确地将“危害社会”的本质形式界定为“法益侵害”。但是，本条在列举之后，又用“以及其他危害社会的行为”这一概括性规定来补充前文的列举规定。那么，此补充性的规定是否将“危害社会”的本质形式突破了“法益侵害”呢？笔者认为，这必须完整地分析《刑法》第13条规定才能得出结论。《刑法》第13条在“以及其他危害社会的行为”后边又规定了一个定语（后置定语）—“依照法律应当受刑罚处罚的”。这一规定的含义是：只有依照法律应当受刑罚的危害社会的行为，才是犯罪。这就告诉我们，我国刑法中“危害社会的行为”，除了通过列举规定而表现为“法益侵害”的以外，还有其他依照法律规定应当受刑罚处罚的危害行为。我国《刑法》第3条规定：“法律明确规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据此罪刑法定原则，凡是“依照法律应当受刑罚处罚的行为”必须由法律明文规定出来。否则，就违反罪刑法定原则。到目前为止，我国法律规定的应受刑罚处罚的行为都无一例外地规定在刑法分则之中，其中，六个刑法修正案规定的应受刑罚处罚的行为，也无一例外地都置于《刑法》分则十章体系之中。《刑法》分则每章都有法定的标题，明示本章中规定的应受刑罚处罚的行为所侵害的客体是什么。我们完全可以通过审视这十章标题来无例外地说明我国刑法规定的应受刑罚处罚的危害行为侵害了什么。质言之，这十章的标题明文规定我国“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会行为”的本质形式是什么。我国《刑法》分则第一章到第十章的标题分别是“危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义经济秩序罪，侵害公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪”。前七章中的“应受刑罚处罚的危害社会行为”的共同本质是侵害了“国家安全、社会秩序、公民权利、财产权和国防利益”。第八章、第九章不是以侵害客体统领的类罪名，而是以行为方式命名的罪名。但刑法理论一般认为第八章、第九章中的“应当受刑罚处罚的危害社会行为”的本质是侵害“国家工作人员职务廉洁性—国家廉政建设制度”和“国家机关正常管理职能”。两者完全可进一步概括为“国家利益和国家秩序”。第十章规定的军人违反职责，显然有“义务违反”的含义。

　　通过对《刑法》第3条、第13条的完整理解及对《刑法》分则十章法定标题的逻辑分析可知，我国“依照法律规定应受刑罚处罚的危害社会行为”的本质形式是侵害“安全、秩序、权利、利益”和“职责违反”。这是一个封闭性的结论，它概括了我国刑法规定的全部“应受刑罚处罚的危害社会行为”共同本质形式，没有例外。

　　综上所述，我国《刑法》第13条规定的“实质的犯罪”就是“危害社会”；而“危害社会”的本质形式就是“侵害法益和职责违反”。关于我国刑法中的“实质的犯罪”，需要特别说明以下两点：

　　第一，立法将诸多刑法分则、单行刑法和附属刑法规定的罪刑规范中的“行为模式”的共同本质界定为“危害社会”，并明确规定在《刑法》第13条中，是立法者的意志反映。它是实在法，是司法认定犯罪的基本法律标准。

　　第二，立法明确将“危害社会”的本质形式规定为“法益侵害和职责违反”。这是法定的，不是理论解释。

　　（三）司法评价的犯罪

　　司法评价的犯罪，是指司法者根据一定的规则和方法，运用具体罪刑规范和实质犯罪的本质形式为标准对生活行为现象进行评价之后的犯罪。简言之，就是被司法认定的违反刑法且“侵害法益或违反职责”而应受刑罚处罚的行为。德日刑法理论中的“该当构成要件的违法、有责的行为”就是这种含义的犯罪。

　　从行为本体的角度讲，犯罪不只是罪刑规范或立法者对罪刑规范中的“行为模式”的本质的法律界定；它还是一种生活中的行为现象，是意思支配身体实施的对社会有一定意义和影响的动静。这种生活行为，必须具有意思支配且必须对社会产生一定的影响和意义。但是，问题的关键在于，生活中意思支配的行为对社会产生哪种影响和意义才能构成犯罪？这也是问题的本质所在。笔者认为，这种影响和意义必须经过司法者以刑法规范和实质的犯罪为标准进行的评价。

　　关于上述犯罪的三种含义，可以在大陆法系刑法理论观点中找到佐证。按意大利刑法学界通说，“犯罪的概念可以从规范、现象和法律特性三个不同的侧面来理解。从法律规范的角度分析，犯罪是被典型化了的抽象事实，或者说就是刑法规范规定的‘犯罪构成’。犯罪的这一侧面具有两个功能：

　　第一，这一概念要求立法者明确规定犯罪的构成要件，从立法角度为刑法规范的确定性提供技术保障，并藉此起到防止司法专横，发挥刑法保障功能的作用。

　　第二，这一概念要求理论学者必须以刑法规范为研究对象，并在系统分析各种犯罪构成的基础上，从理论角度抽象出具有一般意义的犯罪理论。从现象角度看，犯罪是指社会现实中发生的那些具体的‘完全符合法律规定的所有构成要件的事实’。犯罪概念的这一侧面，强调‘构成要件的符合性’，是司法实践中认定犯罪的唯一标准。‘缺少任一构成要件，都可以排除犯罪的存在’。就犯罪的法律特性而言，犯罪是按法律规定应受刑罚处罚的事实。……所谓‘应受处罚’说明犯罪属于‘法律事实’中‘违法事实’……”[11]

　　日本刑法学者也认为，犯罪除了是“法律要件”之外，它还“指的是一种社会现象，这种意义的犯罪，就是遗传与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活秩序的反社会伦理的行为”。[12]

　　（四）三种含义的犯罪之间的关系

　　1．形式的犯罪是对实质的犯罪的法规范表达

　　形式的犯罪是具体的罪刑规范本身；而实质的犯罪—“法益侵害或违反职责”是全部具体的罪刑规范中“行为模式”的共同法律本质。两者都是法，是具体与抽象的关系。形式的犯罪是形形色色“法益侵害或职责违反”行为类型的具体法规定。

　　2．形式的犯罪与实质的犯罪之间存在着不一致，甚至矛盾

　　形式的犯罪表达实质的犯罪—“法益侵害或职责违反”时，两者之间经常存在着差异和矛盾。原因在于形式的犯罪是用语言的形式来表达的抽象的犯罪本质观念。用语言来表达内容时，两者之间经常存在差异和矛盾。这是不言自明的。另外的原因是，“法益侵害或职责违反”的含义随着社会急速发展而变化，而稳定的法律形式往往使其表达的内容落后于实质内容的变化。

　　3．形式的犯罪与实质的犯罪共同作为司法评价犯罪的标准

　　司法评价的犯罪是用一定的方法和步骤，以形式的犯罪和实质的犯罪为标准，来评价生活行为事实而构成犯罪。由于形式的犯罪具有明确性、形式性、实在性和表征性，所以，司法者对生活中行为进行犯罪性评价时，必须首先用形式的犯罪为标准。如果生活行为不属于法规范中的“行为模式”，就必然不是犯罪；如果属于法规范中的“行为模式”，由于形式的犯罪表征实质犯罪时，必定存在差异，所以，为贯彻“无危害即无犯罪”的原则，司法者还必须用实质的犯罪来验证形式的类型评价是否真正正确，即生活行为经过形式的犯罪评价之后，还要验证其是否有实质的社会危害（法益侵害或职责违反），才能最后评价其构成犯罪。这种先形式判断后实质判断的步骤是不能改变的。

　　总之，司法评价的犯罪是法规范、法概念与生活行为事实之间关系的产物。判断生活行为是否构成犯罪，首先要判断它在客观上是否违反刑法规范、刑法秩序。这就涉及到刑事违法性问题。

　　二、我国刑事违法性理论的创建

　　（一）对目前刑事违法性含义的评价

　　目前，学界对刑事违法性的含义主要有两种观点，下面分别介绍并给予评价。

　　1.“意味着犯罪成立的刑事违法性”及评价

　　陈忠林先生认为，不论在大陆法系国家还是在中国，“刑事违法性”这个概念，都是指行为违反具体的刑法规范。行为具备“刑事违法性”，都应该意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件，都应该意味着犯罪的成立。[13]“犯罪”是“刑事违法”的同义词，它意味着违反了刑法规范，即以刑法典为“重罪”、“轻罪”规定的主刑为制裁措施的法律规范。[14]有时人们用“刑事违法性”这个概念来表示犯罪本身，或者说犯罪具有违反刑事法律的性质。当人们在这个意义上使用违法性时，意味着具备全部成立条件（典型事实、客观违法性和罪过）、作为整体存在的犯罪行为。[15]

　　这种观点，我们不能借鉴。这种含义的“刑事违法性”，实际是犯罪成立的代名词。它对于我们如何对生活行为事实进行犯罪性评价没有实际意义。在这种含义的“刑事违法”项下，我们还要进一步研究犯罪成立的各种具体条件。我们确定的“刑事违法性”应当为判断生活行为事实是否构成犯罪提供可操作性的标准和方法。而这种“意味着犯罪成立的刑事违法性”显然不具有这样的功能。

　　2.“犯罪概念的刑事违法性”及评价

　　我国刑法理论是在犯罪概念中讨论刑事违法性的。通说认为，《刑法》第13条规定了犯罪的三个特征，其中之一是刑事违法性。“只有当危害社会的行为触犯了刑律的时候，才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现”。[16]一言以蔽之，就是危害行为违反了刑法，就具有了刑事违法性。“我国刑法理论中的刑事违法性缺乏实体内容”。[17]它对于司法和学术研究中认定犯罪的成立没有实际操作性。

　　笔者认为，我国《刑法》第13条只是规定了犯罪的概念。该条“列举部分以及其他危害社会行为”的规定，是实质的犯罪概念；该条关于“依照法律应受刑罚处罚的”的规定，是形式的犯罪概念。这种规定本身就是法。法律规定的概念是法律的要素之一，它本身具有法的属性。它是形式的、客观的、实在性的评价生活行为的标准。其本身自无违法性可言（除非此种规定本身违反宪法精神，成为违宪审查的对象时，才可能具有违法性）。刑事违法性只能存在于用法规范对生活行为事实进行评价的对象性联系之中。“违”是“违反”、“违背”、“背离”的含义。它一定存在于两种事物的对象性关系之中。“违法”就是“违反法”、“违背法”、“背离法”，它一定存在于生活行为事实与法之间的对象关系中。单纯的法律规定是不可能产生“违法性”的。从这个意义上讲，我国《刑法》第13条并没有规定任何“刑事违法性”。因为它还没有与生活行为事实建立对象性联系，它只不过是判断行为违法的一个标准罢了。

　　基于上述理由，笔者认为，我国刑法理论中目前还不存在真正意义的刑事违法性理论，[18]所以，也谈不上改造或改良问题。因而，我国现在只存在如何创立一种刑事违法性理论的问题。

　　（二）我国创建刑事违法性理论的借鉴

　　大陆法系和英美国家刑法理论，都是在评价犯罪成立的条件或体系中研究刑事违法性问题的。大陆法系的犯罪成立体系是构成要件符合性、违法性、有责性；英美法系的犯罪成立条件是犯罪的本体要件、合法辩护。其中，在合法辩护中就涉及对符合本体要件的行为是否违法的判断。只是英美刑法将合法辩护由被告和辩护人在诉讼活动中进行并由法官判断而完成。这两大法系国家的刑法理论关于违法性的理论，有下列共同性：

　　第一，违法性判断都是在“法秩序”（包括刑法秩序）和“生活行为事实”之间建立的对象关系中进行，也就是说，“违法性”并不存在某一个犯罪的概念之中，只存在于动态的关系之中。

　　第二，违法性评价的对象—“生活行为事实”，不是生活中原本行为现象，而被认定与刑法分则规范中的“行为模式”部分相符合的“行为事实”。这种“行为事实”实际上已经经过了司法、学者等评价主体的事实判断（其中也有少量的价值判断，纯而又纯的事实判断是不存在的）。

　　第三，违法性判断标准是刑法分则规范、刑法规定的排除犯罪性事由及法益或法秩序的侵害。

　　第四，违法性判断的步骤分为三步：第一步骤是用刑法分则规范中的“行为模式”部分对行为进行事实性判断（包括少量的价值评价）；第二步骤是根据刑法规定的排除犯罪性事由对前一步骤判断过的行为事实进行评价；第三步骤是从“法益侵害或法秩序侵害”这一实质标准进行评价，主要是找到经过前两步骤判断过的行为事实“没有侵害法益或法秩序”的理由。如果找不到，该行为事实就在客观方面违反了刑事法律。

　　第五，违法性判断的宗旨是防止“形式的刑法规范”与“实质的犯罪”产生冲突，避免将符合构成要件却不违反现实法秩序的行为确定为有罪。违法性判断的原因在于相对稳定的刑法规范与急速变化的社会之间，规范的抽象性、形式性与社会生活的现实性、变动性之间必然产生的不协调甚至矛盾。违法性判断就是将刑法规范的运用与社会整体法秩序统一起来。违法性判断的最根本的宗旨就是进一步缩小符合构成要件行为构成犯罪范围，是出罪的判断。

　　以上违法性理论的共同性，是具有法治国历史传统的绝大多数国家对于违法性理论的共同认识。不同国家的刑法理论之所以得出这样共同的认识，其根本原因在于，在罪刑法定的原则之下，在保障人权的原则之下，在出罪宗旨的指导之下，对生活行为事实进行犯罪性的评价，必须遵循这种认识规律。因为它是在共同的价值标准之下，最符合人类对事实进行价值判断的认识规律。这种违法性理论值得我国借鉴。

　　（三）我国刑事违法性理论创建模式

　　1．必须遵循的原则

　　我国创建刑事违法性理论，必须遵循两个原则：第一，因循我国刑法中已经为国民熟悉的概念，不能再创立新概念，这样会使我国刑法理论产生重大混乱。第二，将大陆法系和英美法系国家刑法理论中关于违法性理论的共同性的东西直接移植到我国已有概念之中。

　　2，创建我国刑事违法性理论的方案

　　笔者认为，根据上述原则，我国的刑事违法性理论可按如下具体方法建立：

　　（1）刑事违法性概念的界定

　　刑事违法性的概念应当这样界定：刑事违法性是对符合犯罪构成的客观要件和主观要件的生活行为事实进行违法阻却事由判断和社会危害性（法益侵害、职责违反）判断的步骤和标准。它是对生活行为事实在客观上是否违反刑事法律的判断标准，是犯罪成立的条件之一。

　　通过对这一概念的界定可以明确，“刑事违法性”不是犯罪概念的一个特征，也不是决定犯罪成立的全部条件，它只是“从客观角度—刑法秩序的角度，评价生活中的行为事实是否违反刑法规范的可操作性的判断方法和判断标准”。它并不解决行为违反刑法规范的全部问题，它只解决从刑法规定是否被违反的客观角度来评价行为是否违反刑法规范问题。就是说，它只是判断行为是否违反刑法规范的一个客观侧面，并不涉及行为主体的意志能力评价。

　　（2）对《刑法》第13条进行新的理论解释

　　第一，该条中的“列举部分及其他危害社会的行为”是实质的犯罪概念，是判断生活行为事实是否违反刑法的实质标准，但其具有本质形式—“法益侵害或职责违反”。

　　第二，该条中的“依照法律规定应当受刑罚处罚的”，首先指的是形式的犯罪概念，是判断生活行为事实是否违反刑事法律的形式标准。因为只有刑法分则条文、单行刑及附属刑法条文中规定有刑罚，所以，形式的犯罪只能是规定了具体行为类型并规定了法定刑的刑法分则规范、单行刑法规范及附属刑法规范。它本身就是法，它并不具有“刑事违法性”。它只是从形式上判断生活行为事实是否违反刑法的标准。

　　第三，该条中“依照法律应受刑罚处罚的”，其次是指“应当承担刑事责任的含义”。所以，该条中的“应受刑罚处罚”有两层含义：一是指在法条中“规定了刑罚的行为类型”—罪刑规范；二是指“责任能力的评价标准”。因为“所谓应当科处刑罚的行为，首先就是要求从社会伦理的观点来看是当罚的，幼童的行为及精神病人的行为应当排斥在犯罪行为之外”。[19]所以，“应受刑罚处罚的”必定包括了“行为人责任的评价”—意志能力的评价。

　　（3）刑事违法性的判断步骤

　　第一步，用刑法分则规定的构成要件的客观方面和主观方面要件来对某种生活行为事实进行事实判断，认定此行为事实是否符合分则具体犯罪构成的客观行为类型和主观罪过类型；第二步，用正当防卫或紧急避险来评价第一步评价过的行为是否具备违法阻却事由；第三步，用社会危害的本质形式—法益侵害或职责违反为标准，来评价前两步评价后的行为是否在我国全体法律中存在正当化的理由。这三个步骤的顺序是绝对确定的，不能改变。这一顺序的确定性是人类认识规律决定的。

　　（4）明确刑事违法性判断的宗旨

　　必须明确我国刑事违法性判断的宗旨，使它作为司法者的观念指导。这个宗旨是进一步缩小符合犯罪构成客观要件和主观要件的行为的构成犯罪的范围。

　　三、三种含义的犯罪与刑事违法性的关系

　　（一）形式的犯罪与刑事违法性的关系

　　形式的犯罪是立法者规定在法典中用来判断生活行为事实是否违反刑法的形式表征。它本身没有刑事违法性，它只是刑事违法性的判断标准。这就是它与刑事违法性的关系。

　　刑法是其他法的保障法，是社会全体法秩序保障法。立法者代表社会普遍观念，将严重违反其他法（非刑法）的生活行为事实类型化，并上升为罪刑法规范中的“行为模式”，作为国家发动刑罚处罚此类行为的判断标准。所以，凡罪刑规范中的“行为模式”所能对应的生活行为事实，一般就是立法者认为严重违反其他法律而对社会有危害进而违反刑法的行为事实。

　　形式的犯罪，作为刑法规范，也没有社会危害性（法益侵害或规范违反）。立法者规定刑法规范，决不是用它来危害社会的，相反，是用它来保护社会的。它只是立法者规定出来供司法者用来评价生活行为事实是否有危害的表征。

　　（二）实质的犯罪与刑事违法性的关系

　　实质的犯罪是具体罪刑规范中的行为类型的法律本质。它是验证被形式的犯罪评价为违反刑法的行为事实是否有社会危害（法益侵害或职责违反）的判断标准，质言之，它是生活行为事实违反刑法的实质判断标准，对形式的犯罪评价起紧缩作用。这就是它与刑事违法性的关系。

　　将一定的内容—“社会危害”用形式的语言—形式的犯罪来表达，必然产生语言表达与其应表达的内容的差异和矛盾。所以，在司法评价行为时可能出现这种情况：根据形式的犯罪所判断的违反刑法的行为，并不符合其他法（非法刑法）的判断，也不符合社会危害（法益侵害或职责违反）的判断。这也就是说，用形式的犯罪评价生活行为事实，并不总是表征着社会危害（法益侵害和职责违反），并不总是符合立法者的观念。根据“无危害即无犯罪”的原则，我们必须再用实质的犯罪—社会危害（法益侵害和职责违反）来验证形式的犯罪评价。

　　（三）司法评价的犯罪与刑事违法性的关系

　　违法性是生活行为事实与法规范之间的对象关系，是行为事实客观上违反法规范的评价。司法评价的犯罪，是司法者以罪刑规范和实质的犯罪（法益侵害或职责违反）为标准，对生活中行为现象进行的犯罪性评价。因此，司法评价的犯罪必然存在于刑事法律与生活行为事实的对象关系中，它也就必然存在着刑事违法性的判断问题。

　　司法评价的犯罪是一种价值判断。在对一种生活行为现象进行评价之前，首先要明确根据什么判断来评价。根据罪刑法定的原则，这种标准必须是刑法规定的、形式的、明确的、实在性的标准。形式的犯罪—罪刑规范，就是立法者规定的用来判断生活行为现象是否构成犯罪、构成何种犯罪的形式标准。所以，它应当是司法评价犯罪的首要标准。用形式的犯罪—罪刑规范为标准，判断生活行为现象是否与刑法规范规定的“行为模式”相符合，如果相符，一般就表明该行为现象在客观上具有刑事违法性。这属于形式的判断方法。在大陆法系的德日刑法理论中，这被称为构成要件符合性（该当性）。如前文所述，由于形式的犯罪的语言形式与实质的犯罪（法益侵害或职责违反）的内容之间有差异和矛盾，所以，还必须再用实质的犯罪标准来验证用形式的犯罪标准所评价的行为事实，以紧缩司法评价犯罪的范围。

　　刑事违法性只是对生活行为事实违反刑法的客观标准的判断，只是司法评价犯罪成立的一个条件，而不是全部条件。生活行为事实经过形式的犯罪判断之后，再经过实质的犯罪评价，都得出此行为客观上违反刑法的判断以后，它还不一定构成犯罪。司法者还必须对行为主体的意志能力进行评价。对意志能力的评价就是我国《刑法》第13条“应受刑罚处罚”的另一层含义。如果行为者的意志能力符合可罚的标准，那么此生活行为就构成了犯罪。




【作者简介】
邵维国，单位为广州大学。沈志民，单位为广州大学。


【注释】
[1]《马克思恩格斯选集》（第二卷），人民出版社1972年版，第102页
[2]储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第47页。
[3]陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第68-69页。
[4][日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1984年版，第38页。
[5]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第464-477页。
[6]郭道辉：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第231页。
[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第42页。
[8]同注[2]。
[9][英]J. C．史密斯＆B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第21页。
[10]同注[6]，第50页。
[11]同注[3]，第69页。
[12]同注[4]。
[13]陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第10页。
[14][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第69页。
[15]同注[14]，第145页。
[16]同注[7]，第49页。
[17]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第165页。
[18]我国的犯罪客体理论带有一定的违法性判断的色彩，但由于对其理论阐发的不够，所以，它在实践中还起不到刑事违法性判断的具体功能。
[19]同注[5]，第53页。