应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征

一、“应受刑罚惩罚性”定位之争

关于犯罪的本质问题，素来存在激烈的论争。我国刑法学界通说认为，犯罪的本质特征是行为的严重社会危害性;在犯罪与刑罚的关系问题上，犯罪引致刑事责任的负担，而刑罚则是刑事责任实现的重要方式。换句话说，无论如何，犯罪与刑罚的关系，即罪刑机理的决定因素应当是犯罪而不是刑罚。但早在上世纪80年代，我国就有学者提出应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征，因为它体现了犯罪与其他危害行为之间的内部联系，既体现了犯罪是危害统治阶级社会关系的行为这一本质，同时应受刑罚惩罚性也体现了犯罪本身特有的内部联系——社会危害性已达到一定程度;此外，应受惩罚性能为人们知觉把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。之后冯亚东教授在《理性主义与刑罚模式》一书中，对传统的犯罪本质观及严重的社会危害性作了检讨，就犯罪与刑罚的关系比做鸡与鸡蛋的关系，并提出司法定罪中的逆向思维，认为应罚性不等同于法律后果，从而得出刑罚和犯罪的先后制约关系。此后有关该问题的探究从未停止过。

二、“应受刑罚惩罚性”与目的刑论的衔接关系

笔者赞成应受刑罚惩罚性应作为犯罪的本质特征。原因在于，首先，通说认为严重的社会危害性是犯罪的本质特征，但一般的违法行为也同样具有社会危害性。虽然犯罪在社会危害性之前加了量(严重)的限定，但是这种限定是很难有说服力的，也很难说明轻微的犯罪行为和严重的行政违法之间的区别何在。

其次，若承认严重的社会危害性是犯罪的本质特征，但是何谓“严重”?严重与否应当是一个价值判断，取决于判断主体自身的利益及主体对事物的容忍度。严重与否已经不能独立作为事物的本质属性，而应当求助于统治阶级对既存事物的认识与判断。作为社会对付最极端行为的最极端的手段，任何人都不愿意成为这种极端手段的试验品，统治者、被统治者对此都深信不疑，这就是刑罚。当一种事物的存在使得统治者很不安，并且促使统治者动用这种极端手段对付时，犯罪也就存在了。由此可见，犯罪是被“创造”着的。

再次，犯罪学和刑法学属于两个不同的学科领域，研究对象与研究任务明显有别，而作为研究对象的犯罪和刑罚所处的地位和关系模式自是大不相同。犯罪学是研究作为社会现象的犯罪现象的产生、存在和发展变化规律及其对策的社会科学。而刑法学是从法律的规定出发，通过对法律上规定的抽象犯罪行为进行法律逻辑解释和分析的方法，研究个体犯罪行为的法律构成和刑罚适用。因此，刑法学是不同于其他社会科学的法学。换句话说，仅仅在与刑罚有关的这个意义上才可以说刑法是规定犯罪的，刑法学是研究犯罪的，刑法学是为了和围绕刑罚的适用而研究犯罪，与刑罚无关的犯罪问题刑法学是不研究的。刑罚是刑法学研究的出发点和落脚点。

最后，从刑事司法实践来看，在犯罪的认定尤其是在罪与非罪的区分问题上，当某一案件处于罪与非罪的模糊线上左右摇摆时，应受刑罚惩罚性的犯罪本质特征表现得淋漓尽致，即司法者从刑罚目的论角度出发，逆向思考对某一具体案件中的犯罪嫌疑人是否值得动用刑罚，动用刑罚是否能取得预期的效果，动用多少刑罚即可取得预期效果等角度考虑定罪与量刑问题。

总之，在笔者看来，应受刑罚惩罚作为犯罪的本质特征是合适的。退一步讲，即使将其看做犯罪的法律后果，但是该法律后果也并不是单向被决定的，相反它也具有积极的能动作用，在犯罪成立问题上的反向规制作用。很明显，应受刑罚惩罚性是与不应受刑罚惩罚相对而言的，而“应”与“不应”从词义学上来讲都是表达应然状态的，是对理想事物或状态的一种追求。站在主体、工具及目标或目的的角度看，实质上就是主体通过使用某种工具或手段预想实现的目的或目标。由此可见，应受刑罚惩罚性这一犯罪本质特征也体现着刑罚适用的目的，也蕴含着一种积极的价值追求，即从刑罚适用效果与适用目的角度来看待犯罪的本质及其成立问题。

三、目的刑论对犯罪成立的决定意义

应受刑罚惩罚性充分体现特殊预防的色彩。正如有学者所言，所谓应受刑罚惩罚性，是指任何行为，如果应该且可以受刑罚遏制，便应作为犯罪，如果不应或不可受刑罚遏制，则不应该作为犯罪，也即刑罚是否有必要性与可行性。从刑罚适用目的的角度讲，刑罚的每一次动用都必须基于其预防犯罪的目的;反过来说，凡是通过动用刑罚不能达到教育改造犯罪者悔过自新的目的，那么刑罚的发动就是失败的。将这样的行为规定为犯罪，也是值得怀疑的。在此基础上，应受刑罚惩罚性还包含了量的规定，即刑罚惩罚的量应当与罪行、罪恶处于均衡状态，由于过重的刑罚会使犯罪人心理上不服、抗拒改造，从这个意义上讲，刑罚的量的多少也必须为刑罚适用目的所拘束。

应受刑罚惩罚性也具有一般预防的意蕴。对犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，也要考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。为了使法律发挥更好的作用，就必须在法律之中加入“大众准则”。在将某种危害行为确立为犯罪之际，立法者不得不慎重考虑社会公众的认同感，从一般的国民角度看待该类行为是否有值得动用刑罚的必要性。作为积极的一般预防的对象，广大的社会民众依靠长期积累的生活经验与常识参与立法，而这种力量虽说是隐性的，但无疑是巨大的。让一般民众感觉到危险不安的行为，无疑值得立法者在刑罚的制定与修改中作慎重考虑，立法者将该类行为若最终以法的形式予以确认，对于鼓励广大民众自觉守法，积极同犯罪分子作斗争无疑具有举足轻重的意义。

对任何社会的法律来说，维护社会秩序都必然是其重要任务之一，刑法自不待言。对于司法者而言，在处理某一刑事案件时，不得不从刑罚适用的效果来反观定罪与否的意义。在社会秩序比较混乱的时候，民众对法律尤其是刑事法律的依赖性明显增强，急需通过刑罚的适用净化社会环境，稳定社会秩序，惩罚的呼声就比较强烈;对于被害人及其亲属来说，报复即是惩罚，这种报复感情必须得到宣泄，在这种情况下，刑罚的适用是急切的，对这种处于社会边缘的危害行为作为犯罪处理看来就势在必行。而在犯罪嫌疑人与被害人和解处理的情况下，这种通过刑罚复仇的愿望通过正当的其他途径得到了满足，惩罚的欲望极大地得到了遏制，在司法者看来，将其作为犯罪处理就意义甚微了。尤其是在罪与非罪处于模棱两可的状态时，司法者往往注重考察行为人的个人因素，诸如家庭背景、受教育状况、行为的动机、是否有自首或立功情况，如果综合考察后认为，对该行为人实施关押已经完全没有必要或者必要性很小，那么作为犯罪处理的可能性就较小或者没有。

(作者刘晓山 单位:武汉市人民检察院)