辩护人伪造证据、妨害作证罪的三个问题——以李庄案为例

【出处】《北方法学》2010年第6期
【摘要】李庄案不但涉及辩护人伪造证据、妨害作证罪的司法认定，而且还涉及一系列基础的犯罪论问题。李庄“利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为，不能毫无例外地简单地认定为辩护人帮助伪造证据的行为；同时，不能将一般的“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证的行为认定为犯罪，而应明确限制为“以暴力、威胁、贿买等方法”指使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为才能构成犯罪。辩护人伪造证据、妨害作证罪同时兼备行为犯与结果犯的双重特征，以辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯，作为李庄无罪辩护的实体法理论依据本身缺乏充分的刑法规范依据和刑法理论支撑。我国应采取明确限缩犯罪成立最低规格的立法政策和立法技术，重新构建中国犯罪构成理论体系，在中国犯罪构成论体系内将标准的犯罪构成、修正的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准等犯罪论关系范畴进行周延的逻辑梳理，实现中国犯罪构成论体系的逻辑自洽。
【关键词】行为犯；结果犯；标准的犯罪构成；修正的犯罪构成；犯罪成立最低规格标准
【写作年份】2010年


【正文】

　　李庄最终被重庆市司法机关认定构成“辩护人伪造证据、妨害作证罪”，[1]被判处有期徒刑一年半。[2]笔者注意到，李庄案控辩审三方关于本案的有关实体法问题、程序法问题及证据问题均存在尖锐分歧，深感本案值得展开深入的学理研讨。其中，李庄被控的“辩护人伪造证据、妨害作证罪”，到底是行为犯还是结果犯？这是李庄案控辩审三方均正面提出的一个重大理论问题，控方和审判方认为本罪是行为犯，而辩方认为本罪是结果犯。[3]应当说，行为犯与结果犯理论问题确实是本案所涉犯罪论问题之一。

　　本文即以李庄案为例，集中讨论有关辩护人伪造证据、妨害作证罪中的以下三个犯罪论问题供学界同仁参考：一是辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征问题；二是辩护人伪造证据、妨害作证罪的犯罪形态问题；三是标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准之间的逻辑关系问题。

　　一、辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征

　　行为（危害行为）是犯罪客观方面要件中不可或缺的基本要素。我国犯罪构成理论认为，犯罪客观方面要件必然具备一定的行为要素，此外还可能包括行为伴随状态、行为结果或者危害结果、因果关系等要素。行为特征，是指具体行为的具体内容与本质特性。

　　从我国《刑法》第306条的规定来看，辩护人伪造证据、妨害作证罪的客观方面要件是，行为人实施了在刑事诉讼中，伪造证据、帮助当事人伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。因此，从规范分析的立场来看，辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征是：其一，在刑事诉讼中，这是本罪成立的时间条件和前提条件。因而，如果某种行为不是实施在刑事诉讼中而是在民事诉讼或者行政诉讼中，或者是在非诉讼过程中，则断无成立本罪的前提条件。当然，在刑事诉讼中，包括了在刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判过程中，既包括在公诉案件也包括在刑事自诉案件的诉讼过程中。其二，实施了伪造证据、帮助当事人伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。其第二个行为特征具体包括以下三种情形：

　　第一种情形：辩护人伪造证据，即辩护人本人直接制造虚假的证据。这里的证据（下同），具体包括以下七类：物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录，视听资料。

　　第二种情形：辩护人帮助当事人伪造证据，即辩护人本人并不亲自直接制造虚假的证据，而是为当事人制造虚假的证据提供各种精神帮助或者物质帮助。但是，这里有两个问题值得仔细斟酌：一是帮助行为的内容是否应作广义的理解，即是否包含教唆、引诱、煽动、谋划等广义的精神帮助行为？二是帮助行为的对象是否应作一定限制，即是否只能是针对“当事人制造虚假的证据”提供帮助行为？对于这样两个问题，表面上看应当说都只能作肯定回答，但是可能还需要进一步分析。（1）对于第一个问题，从应然的立场看应当还作更进一步的限制，我国刑法不宜将单纯的“引诱”行为（这里指引诱犯罪嫌疑人或者被告人作虚假供述和辩解，以及后面将讨论的引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为）规定为犯罪，而只宜将“以暴力、威胁、贿买等方法”帮助犯罪嫌疑人或者被告人作虚假供述和辩解的行为规定为犯罪（辩护人帮助当事人伪造证据）。正如我国刑法第307条第一款的规定，“以暴力、威胁、贿买等方法”阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为才构成犯罪（妨害作证罪）一样的道理；也正如刑法第307条第二款所规定的帮助毁灭、伪造证据罪（司法工作人员犯此罪的则从重处罚），如果将其中的“帮助”行为理解为可以包括“精神帮助”在内的话，也只能理解为仅仅限于“以暴力、威胁、贿买等方法”帮助当事人毁灭、伪造证据且“情节严重”的行为才能构成犯罪一样的道理。为什么说将一般的“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证的行为以及将一般的“引诱”（提供精神帮助）当事人毁灭、伪造证据的行为规定为犯罪不合理不公正呢？对此，我国有学者指出：第一，证言是由证人自己作出的，而证人是有独立人格和行为能力的，能够独立负责，证人应如实作证而不应接受“引诱”；第二，“引诱”是一种询问证人的技术，古今中外都不同程度地使用引诱方法，不仅侦查人员、检察人员、法官和律师等都不同程度地使用引诱方法，而且在法律规范及技术操作上没有办法作出明确统一的界定，且这种技术到底该怎样运用，何为适当、何为不适当本身十分复杂难辨，不能用刑法直接加以禁止；第三，“引诱”证人改变证言与伪造、毁灭证据、威胁证人是性质完全不同的行为，不应将其并列并同样施以刑事处罚；第四，“引诱”证人改变证言之性质及严重程度，在实践中难以把握，势必造成法律适用之混乱，尤其是造成对律师的滥抓滥捕。[4]应当说，从第306条和第307条之间的法条平衡之比较，从律师与司法工作人员之间的主体行为能力之比较，也能找到进一步的理由。因此，很明显，我国《刑法》第306条中所规定的“帮助”，即使可以作广义的理解包括“精神帮助”行为在内，也不能认为就包含一般的教唆、引诱、煽动、谋划等广义的精神帮助行为，而应当进一步限制为仅包括“以暴力、威胁、贿买等方法”在精神上帮助当事人毁灭、伪造证据且“情节严重”的行为才能构成犯罪，以体现公正性与合理性。（2）对于第二个问题，即帮助行为的对象只能限制为针对“当事人制造虚假的证据”的问题，可能主要与行为人的主观认识和判断有关系，因而本应当在本罪的犯罪主观方面要件中详加探讨；但是，这种探讨放在客观行为认定的场合仍然很有必要。从辩护人角度看，辩护人本人明确认识到“当事人制造虚假的证据”（包括当事人明确告诉辩护人以及辩护人自己亲历全案发生过程或者明确掌握了全案真相之后所发生的认识）并且为其提供帮助行为，才属于辩护人帮助当事人伪造证据的行为。或者换句话说，如果不是当事人明确告诉辩护人、不是辩护人自己亲历全案发生过程或者不是辩护人自己明确掌握了全案真相，就不应当认定为辩护人针对“当事人制造虚假的证据”提供帮助行为的情形，即不能认定为辩护人帮助当事人伪造证据。这样从严掌握并且严格解释尤其具有重大的法治意义，既可以避免个别当事人投机取巧换取“立功赎罪”甚至“立功免死”，可以避免司法迫害，也有利于贯彻刑事法治的人权保障理性。与此相呼应，我国有学者早在刑法修订后不久就明确指出：应将本罪的主观方面限定为一种典型的直接故意心态；而那种认为本罪在主观方面可以是出于间接故意的观点，在理论上是不符合故意犯罪的分类及其本质特征的，在司法实践中会不恰当地扩大刑事责任的范围，是相当有害的。[5]

　　第三种情形：辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。一般认为，威胁方法是指以实施暴力、揭露他人个人隐私等方式恫吓、胁迫证人，对其进行精神强制；引诱方法是指以金钱、物质或者其他利益相诱惑。因此，所谓威胁证人违背事实改变证言，是指以实施暴力、揭露他人个人隐私等方式恫吓、胁迫证人使证人因惧怕而将自己已经作出的证言予以改变；所谓威胁证人作伪证，是指以实施暴力、揭露他人个人隐私等方式恫吓、胁迫证人使证人因惧怕而作出虚假的证言；所谓引诱证人违背事实改变证言，是指以金钱、物质或者其他利益相诱惑而诱使证人违背事实改变自己已经作出的证言；所谓引诱证人作伪证，是指以金钱、物质或者其他利益相诱惑而诱使证人作虚假的证言。[6]但是，如前所述，将单纯的、一般的“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证的行为规定为犯罪并不合理也不公正，而应明确限制为“以暴力、威胁、贿买等方法”诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为才能构成犯罪，其理由同前不再赘述。

　　就李庄案而言，一审人民法院认定被告人李庄实施了以下行为：“被告人李庄在担任龚刚模的辩护人期间，利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述，指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供；引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言，指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，并向重庆市第一中级人民法院提交同意龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请，其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序，已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人李庄犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。”[7]二审人民法院再次确认了一审判决书所认定的基本事实：“本院认为，上诉人李庄在担任龚刚模的辩护人期间，教唆龚刚模作被刑讯逼供的虚假供述，引诱、指使证人作伪证，指使他人贿买警察作伪证，其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序，已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。”[8]

　　可见，重庆市两级人民法院实际上认定了李庄实施的以下两个行为属于符合辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征的“适格”行为（本文这里不考虑证据采信是否恰当的问题）：[9]（1）将李庄“利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为，认定李庄实施了辩护人帮助伪造证据的行为（以下简称第一个行为认定）；（2）将李庄“指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供”以及“引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言，指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，并向重庆市第一中级人民法院提交同意龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请”的行为，认定为李庄实施了辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为（以下简称第二个行为认定）。

　　但是，重庆市两级人民法院认定李庄实施的上列两个行为是否在法理上属于符合辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征的“适格”行为呢？笔者认为，即使不考虑本案证据采信上的所有疑问，上列问．题在法理上仍然有必要深入分析。

　　尤其是就第一个行为认定而言，李庄“利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为，是否可以毫无例外地认定为辩护人帮助伪造证据的行为？笔者认为，对此需要考虑法治上的价值权衡，需要区分不同情况作出不同认定。假使李庄因为亲历了案发全过程而明确知道“龚刚模一定没有被刑讯逼供”，或者李庄因为龚刚模明确告诉了本案真相而明确知道“龚刚模一定没有被刑讯逼供”，在这两种情况下，人民法院才可以依法认定李庄“教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为属于辩护人帮助伪造证据的行为（其中一般的“教唆”如同一般的“引诱”一样，不能简单地认定为本罪客观行为之适格行为，但这里不专门展开论述，下同）。但是，在此外的其他情况下，比如李庄没有亲历案发全过程且龚刚模也没有明确告诉李庄真相的情况下，人民法院依法不应认定、也无法认定李庄“教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为属于辩护人帮助伪造证据的行为，因为无法知道案件真相的辩护人也无法知道假相，真相假相均由龚刚模向辩护人道来，即便李庄带着探问的口气、倾向性的态度对龚刚模说“你只有说被刑讯逼供了才可能免死”并以此来征求龚刚模的意见，最终也只能由龚刚模自己说出辩护人根本无法准确判断是真是假的“意见”，何来“教唆龚刚模编造”？如果龚刚模对李庄说“我被刑讯逼供了”（不管是否是因为“会意了”李庄各种暗示并接受启发），这时李庄就告诉龚刚模要大声强调“我被刑讯逼供了”，这种情况仍然无法认定为李庄“教唆龚刚模编造”，因为真相假相均由龚刚模向辩护人道来，何来“教唆龚刚模编造”。当然，如果龚刚模明确回答李庄说真相是“我没有被刑讯逼供”，假相是“我被刑讯逼供了”，在这种情况下李庄仍然告诉龚刚模要大声强调“我被刑讯逼供了”，则这种情况下才可以认定为李庄“教唆龚刚模编造”（被公安机关刑讯逼供的供述），才可能存在辩护人帮助伪造证据（从精神上帮助被告人制造出内容虚假的供述和辩解）的空间。因此，李庄案的辩护人提出“（辩护人）对被告的言词影响根本不构成犯罪”的观点，[10]在相当的场合是可以成立的，但是也可能说得绝对了，有违《刑法》第306条规定之精神。

　　同时还需要指出，李庄“利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述”作为一种合法行为（合乎刑事诉讼法和律师法规定），逻辑上不能成为证明李庄“教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的证据或者理由，断无成立刑法意义上的“伪造证据”（或者帮助伪造证据）之任何空间。

　　二、辩护人伪造证据、妨害作证罪的犯罪形态

　　辩护人伪造证据、妨害作证罪的犯罪形态问题大致涉及四个方面：一是行为犯与结果犯理论，二是犯罪的完成形态与未完成形态理论，三是共同犯罪理论，四是罪数理论。由于其中第一、第二两个方面虽然本质上仍然是两个不同的问题，但往往存在交叉关联，因而，本文这里重点探讨行为犯与结果犯理论，难免顺带谈及犯罪的完成形态与未完成形态理论。

　　笔者认为，李庄案控辩审三方“一刀切地”认定辩护人伪造证据、妨害作证罪是行为犯或者结果犯的观点可能均有失偏颇。一般而言，认定一个具体犯罪是行为犯还是结果犯，需要结合刑法理论对行为犯与结果犯的学理界定、刑法规范对该具体犯罪的明确规定来分析。

　　应当承认，中国刑法理论一般是在犯罪既遂的类型之下来讨论行为犯与结果犯问题的。例如，高铭暄教授主编的《刑法学原理》一书认为，根据中国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有结果犯、行为犯、危险犯与举动犯四种类型。[11]所谓行为犯，是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为又不是一着手即告完成，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。所谓结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才能构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标志。如盗窃罪和故意杀人罪等是结果犯，而强奸罪和伪证罪等是行为犯。但应当注意的是，中国也有学者在“作为犯罪的类型”、“故意犯罪与过失犯罪相比较”等意义上研讨行为犯与结果犯。前者认为，[12]作为犯罪的类型包括行为犯、结果犯、结果加重犯三种，不过，其对行为犯和结果犯的概念解释基本上仍然是回归到犯罪既遂形态类型之下所作的解释。后者认为，[13]过失犯罪通称为“非行为犯”，只有当过失行为造成了严重的危害结果时，其行为才构成了犯罪，故又称过失犯罪为“结果犯”，即过失犯罪只能是结果犯，危害结果是过失犯罪客观方面的必要要素；而故意犯罪由于“行为即使没有造成实际的危害后果，但只要存在着造成某种危害后果的危险，就构成犯罪（危险犯），而且行为的预备、未遂和中止都同样构成犯罪，故称故意犯罪为‘行为犯’”。应当说，后者实际上是将结果犯界定为过失犯罪之犯罪成立意义上的结果犯，我们可以称之为犯罪成立上的结果犯，并相应地将作为犯罪既遂形态类型（尤其包括故意犯罪既遂类型）意义上的结果犯称为犯罪既遂形态上的结果犯。即是说，结果犯还应当进一步区分为犯罪成立上的结果犯与犯罪既遂形态上的结果犯。

　　我国有学者即明确强调了应区分犯罪成立上的结果犯与犯罪既遂形态上的结果犯（但在具体用语上表述为构成结果犯与形态结果犯）。如有学者指出：在犯罪构成基本要件的阐述中使用“结果犯”这一术语，是指不符合该结果要件的规定性则行为不构成犯罪——即无结果则无犯罪，是在罪与非罪的意义上理解概念，如过失犯罪的成立一般均以实害结果的出现为必备条件，故此，对该意义上的结果犯可称其为“构成结果犯”（即犯罪成立上的结果犯）。而在犯罪的终了形态的讨论中使用“结果犯”这一术语，则是指在已经构成犯罪的前提下确定犯罪属于何种形态的问题，是在犯罪的形态层面上理解概念——为了同前一概念区别，可表述为“形态结果犯”（即犯罪既遂形态上的结果犯）。[14]

　　再如有学者指出：实害结果犯包括两类犯罪：一类是以实害结果为犯罪构成要件的犯罪，如交通肇事罪、过失致人死亡罪等，这类犯罪属于结果要件犯，是不存在犯罪进程形态划分的；另一类是以实害结果为犯罪既遂条件的犯罪，所谓实害结果犯的既遂是就后一类犯罪而言的。[15]可见，这里确实存在部分学者和司法实务界人士容易混淆的一个理论概念问题，值得引起高度注意。但是需要指出的是，冯亚东教授认为“既然数额是构成盗窃罪的必要条件，因此，盗窃罪是构成结果犯，而非形态结果犯，因此盗窃罪原则上不存在未遂问题——只对达到一定数额的完成形态定罪处罚”，不但由于现行刑法规定了“多次盗窃的”可以构成盗窃罪（尽管冯亚东教授在语境中突出于“数额”的前置性限制条件）、规定了故意犯罪未完成形态仍然“成立犯罪”之故，也不仅仅由于刑法理论上对结果犯之“结果”的基本界定之故，[16]而且还由于司法实践中比较常见的对盗窃罪未完成形态犯予以定罪量刑的基本判断之故，笔者认为，冯亚东教授关于“盗窃罪是构成结果犯而非形态结果犯”的结论是说不通的。观察犯罪成立上的结果犯，包括全部过失犯罪、全部间接故意犯罪及部分直接故意犯罪（如侵占罪等），特定的危害结果是特定犯罪成立的必要条件并且只有“既遂形态”；[17]但是，观察犯罪形态上的结果犯，如盗窃罪（数额犯的场合），危害结果仅仅是盗窃罪成立犯罪既遂形态的必要条件，而不是盗窃行为成立犯罪（如犯罪未完成形态）的必要条件，换句话讲，即使没有出现危害结果因而不能成立犯罪既遂形态，但是仍然可以成立犯罪（犯罪的未完成形态）。而这一点，是无法单纯依据我国刑法分则条文的规定来判断的，即使刑法分则条文明确将某种危害结果规定为某种具体犯罪的客观条件，如贪污罪、受贿罪、盗窃罪（数额较大的场合）等，但在逻辑上、甚至在司法实务中均无法将这些故意犯罪判断为“是构成结果犯而非形态结果犯”。道理很简单：因为我国刑法总则及我国刑法学原理犯罪形态论上均承认“普适性的”犯罪未完成形态（几乎适用于所有可能存在未完成形态的故意犯罪），而不是如西方相当一部分国家只承认“个别性的”犯罪未完成形态（即只在分则中对具体犯罪作出“本罪之未遂亦处罚”之类的特别规定），从而，我国刑法分则中所规定的所有可能存在未完成形态的故意犯罪只能是犯罪形态上的结果犯（形态结果犯），而不能是犯罪成立上的结果犯（构成结果犯）。

　　就李庄被控的辩护人伪造证据、妨害作证罪而言，其到底是行为犯还是结果犯？如前所述，李庄案的控方和审判方认为本罪是行为犯，而李庄案的辩方认为本罪是结果犯。此外，学术界确有学者认为，本罪是行为犯，并且本罪可以存在犯罪的未遂形态。[18]不过，笔者认为：辩护人伪造证据、妨害作证罪同时兼备行为犯与结果犯的双重特征。理由是：

　　第一，辩护人伪造证据、妨害作证罪实际上包含两个相对独立的犯罪行为和可以拆分的罪名。罪名本身可以拆分，是选择性罪名的基本特性。选择罪名是与单一罪名和概括罪名相对的一种罪名分类，是指罪名所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可以概括地作为一个罪名使用，也可以根据情况分解拆分作为数个罪名使用（但不实行数罪并罚）的罪名。可见，选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪，同时又能避免具体罪名的繁杂累赘，但概括罪名和单一罪名均不能分解拆开使用，而只能作为一个罪名整体使用。[19]因而，辩护人伪造证据、妨害作证罪可以进一步拆分为辩护人伪造证据罪与辩护人妨害作证罪两个罪名，如果行为人仅实施了其中一种行为（辩护人伪造证据行为或者辩护人妨害作证行为），就可以单独定一个罪名（辩护人伪造证据罪或者辩护人妨害作证罪），如果行为人同时实施了两种行为，则仍然只定一个罪名（辩护人伪造证据、妨害作证罪）。

　　第二，就其中辩护人“伪造证据”行为所触犯的辩护人伪造证据罪而言，本罪（辩护人伪造证据罪）属于犯罪形态上的结果犯，而非行为犯。这种判断的法律依据在于，《刑法》第306条第二款明确规定了伪造证据的结果甄别规范：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”这说明，当伪造证据的结果出现时，本罪才能达到既遂。

　　第三，就其中辩护人“妨害作证”行为所触犯的辩护人妨害作证罪而言，本罪（辩护人妨害作证罪）属于行为犯，而非结果犯。因为，“妨害作证”包括一系列行为，只要实施完毕即可达到既遂，而并非需要出现某种危害结果时才能达到既遂。

　　第四，在行为人（辩护人）同时实施了“伪造证据”和“妨害作证”两个行为因而触犯了“辩护人伪造证据、妨害作证罪”的场合，应当认为辩护人伪造证据、妨害作证罪同时兼备行为犯与结果犯的双重特征，其既遂判断标准内在地包含有两个，既可以以一定的危害结果出现为既遂标准，也可以以一定的行为实施完毕为既遂标准，只要符合其中一个既遂标准或者同时符合其中两个标准，那么本罪都可以成立犯罪既遂。“辩护人伪造证据、妨害作证罪”在符合其中一个既遂标准而被认定为犯罪既遂的场合，可以将另一个未达既遂标准的行为作为一个量刑情节加以适用。

　　一个具体犯罪同时兼备行为犯与结果犯的特征并非本罪独有特色，在许多选择性罪名主要是行为选择性犯罪的罪名中比较多地存在这种现象。如《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是可以同时兼备行为犯与结果犯双重特征的适例，其既遂判断标准内在地包含有两个，既可以以一定的危害结果出现为既遂标准（制造毒品部分），也可以以一定的行为实施完毕为既遂标准（走私、贩卖、运输毒品部分），只要符合其中一个既遂标准或者同时符合其中两个标准，那么本罪都可以成立犯罪既遂。

　　从以上分析可以看出，李庄案的辩护人主张辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯，并以此作为李庄无罪辩护的实体法理论依据，至少存在两点不足：第一，缺乏充分的刑法规范依据和刑法理论支撑；第二，不足以支持无罪辩护立场，论点与论据错位。

　　而李庄案的审判方认定辩护人伪造证据、妨害作证罪是行为犯，[20]虽然同样缺乏充分的刑法规范依据和刑法理论支撑，但是法院判决书关于行为犯与结果犯的特性不足以影响本案定罪的认定理由是十分中肯恰当的。正如二审判决所陈法理：其辩护人提出李庄未实际伪造出有形证据和妨害证人作证，未造成妨害司法机关正常诉讼活动的后果，不构成辩护人伪造证据、妨害作证罪等辩护意见未被采纳。[21]换句话说，即使辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯，但只是犯罪形态上的结果犯，犯罪结果（危害结果）仅仅是构成犯罪既遂形态意义上的要素，而非犯罪成立条件意义上的要素，因而不影响辩护人伪造证据、妨害作证罪（未遂或者中止）的定罪（但可以影响量刑）。正如盗窃罪之盗窃结果一样，针对数额较大的财物实施盗窃行为，即使因为意志以外或者意志以内的原因而没有出现实际获得财物的结果，但是不影响盗窃罪（未遂或者中止）的认定。陈忠林教授曾经指出：“李庄在法庭上一再说伪造证据是‘结果犯’，他没有向法庭提交一个烟头、一个纸片作为证据，因此指控他伪造证据罪不成立。这显然是对相关刑法理论的错误理解。故意杀人罪是典型的结果犯。某甲基于杀人的故意瞄准某乙的胸口射击，结果打偏了。法院不能为某乙没有流一滴血、皮没有一点伤，甚至头发都没掉一根，就认定某甲的故意杀人罪不成立。事实上，对于故意犯罪来说，犯罪结果是否出现，原则上只会影响犯罪是否既遂，不会影响犯罪的成立。”“李庄和他的辩护律师说，在李庄案发之前，他所在的律师事务所和他本人都给重庆法院发了电报、短信，表示他们要从龚刚模案撤出来，不再为龚刚模辩护。如果这种情况真的存在，李庄的行为在法律上就应当属于犯罪中止。”[22]应当说，陈忠林教授对结果犯理论、犯罪成立理论、犯罪完成形态与未完成形态理论等刑法理论本身的阐述是十分精当的；但对李庄案本身是否应当定罪处罚，还应主要考虑证据事实情况，因而应另当别论。值得提及的是，李庄案的辩护人对陈忠林教授提出了以下辩驳：“你这个问题涉及的是故意杀人犯罪的既遂和未遂问题，不是行为犯、结果犯之间的区分。而这个行为不是主观的中止，是意外的客观原因的未遂。这是两个概念，你偷换了法律概念，对一般网民和青年学生会引起误导。而‘辩护人伪证罪’不同，它不仅是结果犯，要求‘伪造的证据必须有物质载体’，而且行为人实施了‘出示、提供’行为，影响到了法庭审理，妨碍了司法，这个罪才能构成。这不是法律理解问题，而是《刑法》第306条第二款的明确规定。你是引用了彼结果犯的罪名，去说明此结果犯的具体犯罪构成。”[23]

　　相比较而言，应当说，李庄案的辩护律师所提出的这种反驳意见与行为犯和结果犯的基本原理《刑法》第306条立法规定的基本含义以及陈忠林教授表达的基本观点等均存在一定偏差，尚需要搭建对话的平台。

　　三、标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准的逻辑关系

　　同行为犯与结果犯相关的另外一个刑法理论问题，是标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准二者之间的关系问题，笔者认为，这种关系的理论逻辑梳理十分重要，而目前我国理论界对此问题的认识存在较大偏差。同时，这种认识偏差也反映在李庄案的辩护逻辑之中，成为李庄案中的一个重要的犯罪论问题。

　　我国有学者指出，传统刑法理论没有解决好标准的犯罪构成（或称为标本的犯罪构成与基本的犯罪构成，下同）与犯罪成立最低规格标准二者之间的逻辑自洽问题。该学者指出：传统犯罪构成理论认为，刑法学对犯罪构成的叙述，不管是总论对一般犯罪构成的阐述还是分论对具体犯罪构成的讨论，均是以完成形态为标本的；那么，如果说犯罪构成是以完成形态为标本的，那行为的未完成形态显然并不符合“标本的犯罪构成”，而标本的犯罪构成其意义就在于是对行为成立犯罪之最低度、最基本条件的概括——既然未完成形态在成罪之起码条件上都有缺损，那又如何能够成立犯罪呢？这是中国犯罪论体系构造中一个十分棘手的逻辑自洽问题。同时又进一步指出：在中国刑法语境下，由于犯罪构成只是对刑法条文的一种解说性理论，而分则条文中又均未规定修正的罪状，故并不能直接由分则罪状产生“修正的犯罪构成”的提法；国内许多著述之所以作如此分类，纯属学者们在观念中假设有这么一类与日本刑法相同的条文存在，而生搬硬套他国刑法理论的产物。事实上，我国刑法对犯罪的未完成形态，只是在总则中作了原则性规定，并没有明确规定可以适用于哪些个罪，如果一定要强调我国刑法理论中也存在“修正的犯罪构成”，那便只能是一个存在于刑法学总论中、没有明确的分则条文依据、没有明确具体犯罪可指涉的“犯罪构成”。在此意义上若强调“修正的犯罪构成”，纯属理论务虚而没有任何司法指导价值。尤其是中国学者至今在各种著述中都未能开列出一个符合中国国情的、有充分说服力的须处罚未完成形态的罪名清单，而且，尽管犯罪的未完成形态同犯罪构成之间存在体系方面的“脱节”问题，但对立法及司法实际上并无影响，应该说基本上是属于犯罪论之理论构造的务虚性问题。[24]这种论述应当说还是十分深刻的，但是笔者认为，这种论述可能也忽略了一些比较重要的因素，其提出的解决方案也需要进一步斟酌权衡。

　　笔者认为，中国传统犯罪构成论体系本身在解释论上存在的上述问题，可能仅仅是“技术上”（解释论技术）的问题，而不完全是“体系上”（解释论体系）存在的问题，标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准二者之间关系的混乱局面并非不可以在通说犯罪论体系内解决。事实上，标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准二者之间并不存在水火不容的矛盾，而是学理上缺乏逻辑梳理所致。因而，理论界需要研究的问题是：传统刑法解释论如何适应中国刑法立法规范并在“体系内”解决标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准二者之间的矛盾关系问题。为此，笔者提出以下拙见：

　　第一，中国传统犯罪构成，应当说是一种适应中国刑法立法规范（犯罪规范）的理论解释方法论。所有国别的犯罪论内容，无论是大陆法系国家的犯罪论、俄罗斯的犯罪论还是英美法系国家的犯罪论，都与该国刑法立法规范相关联并成为可以匹配其刑法立法规范的理论解释方法论。比如，刑法典对犯罪构成论体系的形成可能产生影响，刑法典通过法文化传统对人罪规范体系与出罪超规范体系进行系统化整合并形成一定的刑法规范体系，最终对犯罪构成论体系之特色化选择产生重要影响。德日犯罪论体系为何是递进式的三性论，笔者认为，这可以从德日刑法典和德日法文化传统中综合归纳出一些根据；同理，中国犯罪构成论体系为何是平面耦合式的四要件论，也可以从中国刑法典和法文化传统（前苏联法文化意识形态的亲近传统）中综合归纳出一些根据，也即是说不同国别的犯罪构成论体系总体上是与该国刑法立法相适应的刑法解释方法论。

　　第二，从逻辑上分析，中国传统犯罪构成理论所言之犯罪构成，在没有特别加以限制说明的情况下实质上意指“标准的犯罪构成”，而非修正的犯罪构成。这可能只是一个语言表达习惯的问题，标准的犯罪构成与修正的犯罪构成即使在中国传统犯罪构成理论中也是一种比较科学合理的类型划分，而不是一个真实的理论逻辑矛盾问题。

　　第三，中国语境下的犯罪成立最低规格标准是否存在？若存在，是什么？笔者认为，在规范逻辑和理论逻辑上，中国语境下的犯罪成立最低规格标准是存在的，但是中国语境下的犯罪成立最低规格标准不可能“一刀切地”认为是标准的犯罪构成，而应结合刑法总则和分则的具体规定来具体确定。中国刑法规范中的犯罪之犯罪成立最低规格标准大致可以分为以下两种情况：一是犯罪成立上的结果犯、阴谋犯，其犯罪成立最低规格标准可以认为就是标准的犯罪构成。如过失犯罪、部分故意犯罪即是适例（我国现行刑法未规定阴谋犯），它们要么就没有成立预备犯、未遂犯与中止犯的任何空间，要么它们本来就是预备犯被独立罪名化（犯罪预备行为本身被独立犯罪化或者被独立罪名化）。二是除犯罪成立上的结果犯、阴谋犯以外的其他所有犯罪（犯罪形态上的结果犯、行为犯、危险犯等）之犯罪成立最低规格标准只能是犯罪预备的犯罪构成（修正的犯罪构成），而不是标准的犯罪构成，甚至也不是犯罪未遂的犯罪构成。因为我国刑法总则明确规定了故意犯罪的未完成形态包括预备犯、未遂犯、中止犯等三种修正的犯罪形态，其中最低限度的成罪形态就是犯罪预备，而且更为重要的是，我国《刑法》总则并未对预备犯的犯罪构成有任何除外规定（更不用说犯罪未遂和犯罪中止的犯罪构成中也没有任何除外规定）。第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比较既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第23条关于犯罪未遂的规定、第24条关于犯罪中止的规定均表明了类似于犯罪预备的刑法立法政策：犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止都是“犯罪”（预备犯、未遂犯与中止犯），理应定罪，但可从宽处罚（可以或者应当免除处罚、减轻处罚或者从轻处罚）。虽然，我国司法实务上确实客观存在对于一些预备犯、中止犯甚至未遂犯没有定罪处罚的现象，虽然也有《刑法》第13条但书规定可以作为对一些预备阶段的预备或者中止行为、实行阶段的未遂或者中止行为等作无罪定性处理的“法规范依据”，但是应当说，这不是我国刑法规范所表达的“常态”处置方式，而只是司法处理上的合理做法，并不能否定对于犯罪预备行为等予以定罪处罚（尤其是定罪）的做法具有符合实在法规范的性质，也不能否认理论上将第二种情况“除犯罪成立上的结果犯、阴谋犯以外的其他所有犯罪（犯罪形态上的结果犯、行为犯、危险犯等）之犯罪成立最低规格标准只能是犯罪预备的犯罪构成（修正的犯罪构成）”的理论正确性与逻辑正确性。

　　第四，中国语境下的刑法立法与犯罪构成论体系之逻辑建构。综合上列论述来看，理论上还应当检讨的问题是我国的刑法立法政策（主要涉及对于犯罪预备行为、犯罪未遂行为与犯罪中止行为的刑法规制政策）和立法技术（主要涉及对于预备犯与未遂犯是采用总则性一般规范还是采用分则性特别规范的立法技术选择）。

　　从刑法立法政策和立法技术的立场观察，我国现行刑法对犯罪的规定存在犯罪扩张化、严密化的特征，尤其是《刑法》第13条对犯罪概念的规定，甚至被部分学者和司法实务人员尊奉为认定犯罪的第一层次标准（相应地将犯罪构成作为认定犯罪的第二层次标准），形成一种具有中国特色的“先定性”（实质是先定犯罪性质但可能并无具体罪名）、“再定名”（寻找具体的适当的罪名），无论在程序法上还是在刑法实体法上均有违罪刑法定原则的基本立场，此其一。另一个问题是，我国刑法对犯罪未完成形态均只有总则性的一般规定而在刑法分则中没有具体规定，给人一种十分深刻的法情感影响甚至思维定势就是：所谓存在犯罪未完成形态可能的故意犯罪，其犯罪未完成形态都应当依法定罪处罚。应当说，这样两个特点，使得我国现行刑法对犯罪的规定十分突出地存在犯罪扩张化、严密化的特征，也十分深刻地影响了我国刑法司法实践，有些场合甚至出现了比较严重的司法无序状态。

　　从刑法司法实务立场观察，为什么我国司法实践中又能够在某些情况下做到不处罚犯罪未完成形态？通过经验做法的观察总结，可以发现，刑法司法实务上往往在以下几种情况下不处罚犯罪未完成形态：一是适用《刑法》第13条但书的规定，司法者认为综合全案看“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；二是根据刑法谦抑主义或者宽严相济刑事政策精神，对部分犯罪未完成形态不予以定罪处理；三是由于证据事实与法情感等特殊因素的综合作用，而对部分犯罪未完成形态不予以定罪处理。这样三种情况，其实都具有较大的随意性、模糊性与偶然性，且在部分情况下会使人感到莫名其妙。

　　笔者认为，通过上述两种立场观察和分析，我国对于犯罪预备行为、犯罪未遂行为和犯罪中止行为的立法政策和立法技术均需要反思调整，相应地，我国的犯罪构成论体系也需要重新进行逻辑构建。笔者认为以下具体思路是适中可行的：

　　一是采取明确限缩犯罪成立最低规格的立法政策和立法技术。即在刑法立法上，不但继续保留规定犯罪成立上的结果犯并明确规定其犯罪成立最低规格标准就是标准的犯罪构成，而且将预备犯、未遂犯与中止犯仅有总则性一般规定的做法改变为“总则分则双重规范”的做法，即保留刑法总则对预备犯、未遂犯与中止犯的一般性规定，但同时规定成立犯罪的范围“以分则的明确规定为限”，切实改变现行刑法的“分则条文中又均未规定修正的罪状”之状况，实现预备犯、未遂犯与中止犯的分则明确规范化。这样，只有在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯有明确规定的场合，其犯罪成立最低规格标准才是修正的犯罪构成而不是标准的犯罪构成，如犯罪预备的犯罪构成（在刑法分则规定处罚其预备犯的场合）、未遂犯的犯罪构成（在刑法分则规定处罚其未遂犯但是不处罚其预备犯的场合）。那么，在刑法分则没有明确规定处罚其预备犯或者未遂犯的犯罪中，就不存在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止遭受刑事追究的任何风险，也不存在无法准确确定犯罪成立最低规格标准的问题。

　　二是重新构建中国犯罪构成理论体系，在中国犯罪构成论体系内将标准的犯罪构成、修正的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准等犯罪论关系范畴进行周延的逻辑梳理，实现中国犯罪构成论体系的逻辑自洽。中国犯罪构成论体系的重新建构是一个系统复杂的理论问题，尽管中国学者目前还存在较大分歧，但是我们有理由相信中国学者的理论创新力并期待该问题尽快得到合理解决，这一点需要中国学界共同努力。逻辑上，在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯没有明确规定的场合，就应当认为该具体犯罪只有犯罪成立与否的问题而不存在预备犯、未遂犯或者中止犯的问题，在犯罪构成论体系上就只存在标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准之犯罪论关系范畴，即其犯罪成立最低规格标准就是相应的标准的犯罪构成，而不存在修正的犯罪构成问题。反之，在刑法分则对具体犯罪之预备犯、未遂犯与中止犯有明确规定的场合，在犯罪构成论体系上就全面存在标准的犯罪构成（既遂犯）、修正的犯罪构成（非既遂犯）与犯罪成立最低规格标准（预备犯或者未遂犯之修正的犯罪构成）等犯罪论关系范畴，即其犯罪成立最低规格标准就是相应的修正的犯罪构成而不是标准的犯罪构成，如犯罪预备的犯罪构成（在刑法分则规定处罚其预备犯的场合）、未遂犯的犯罪构成（在刑法分则规定处罚其未遂犯但是不处罚其预备犯的场合）。

　　就李庄案所涉辩护人伪造证据、妨害作证罪而言，由于本罪在现行刑法逻辑上存在预备犯、未遂犯及中止犯的空间，因而本罪在犯罪构成论体系上存在标准的犯罪构成、修正的犯罪构成（即预备犯的犯罪构成、未遂犯的犯罪构成即中止犯的犯罪构成）与犯罪成立最低规格标准的范畴体系，其犯罪成立最低规格标准应当是预备犯的犯罪构成。但是，司法实务中（刑事司法政策上）是否实际对辩护人伪造证据、妨害作证罪的预备犯进行定罪处理又是另外一个问题。




【作者简介】
魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士。


【注释】
[1]《刑法》第306条规定的罪名全称是“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，这是一个选择性罪名，而李庄案的被控罪名仅为“辩护人伪造证据、妨害作证罪”。
[2]参见《李庄伪造证据、妨害作证案二审被判一年六个月》，载中国法院网：http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=394956，访问时间：2010年2月19日。
[3]《重庆市江北区人民法院刑事判决书》【（2009）江法刑初字第711号】认定：“关于被告人李庄及其辩护人提出辩护人伪造证据、妨害作证罪应以实际发生后果为构成要件的辩解、辩护意见。本院认为，从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯。”转引自《李庄被判辩护人伪造证据、妨害作证罪案》，载四川刑事律师与刑法专家网：http：//www．cncdrc．com/Container．aspx？l=zh&c=ynxa&d=1002，访问时间：2010年2月20日。
[4]王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第100-101页。
[5]参见赵秉志主编：《妨害司法罪》，中国人民大学出版社1999年版，第77页。
[6]前引[5]，第74页。
[7]参见前引[3]《重庆市江北区人民法院刑事判决书》【（2009）江法刑初字第711号】。
[8]参见《重庆市第一中级人民法院刑事判决书》【（2010）渝一中法刑终字第13号】，载陈有西学术网：http：//wq．zfwlxt．com/newlawyersite/BlogShow．aspx？itemTypeID=14763043-95bc-4824-9f02-9bf0010d25e7&itemID=be4ad355-b8c5-4163-9c50-9d29015825ae&user=10420，访问时间：2010年2月27日。
[9]事实上，李庄案的控辩审三方在本案证据采信与事实认定问题上均存在一定争议，辩方认为，证据采信违法或者证据采信存在疑问并进而认为本案事实认定存在问题。而本文基于学术研究“前提假定”之需要，并不探讨本案证据采信和事实认定方面是否存在疑问的问题，仅以人民法院所作出的证据采信和事实认定为前提基础而已。因此，本文并非针对李庄在全案法律真实层面上是否该定罪来发表观点，仅是假定人民法院证据采信和事实认定正确而对犯罪构成要件的行为要素作出一般性的学理论证而已，即本文并非论证人民法院证据采信和事实认定本身是否正确的问题。
[10]原文更多的表述是：“（第）306条第一款，有三种不同的行为对象，对辩护人、对被告、对证人。只有对证人，规定了言辞影响也有罪，对前两者，必须是对有形的证据的影响，如把证言笔录烧毁了才有罪。对被告的言辞影响根本不构成犯罪。”参见陈有西：《就南都报道复忠林教授》（第六），载陈有西博客：http：//Chenyouxilawyer．fyfz．cn/art/591001．htm，访问时间：2010年3月21日。
[11]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第296-299页。
[12]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214-220页。
[13]参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1993年版，第77-78、126-127页。
[14]参见冯亚东：《罪与罚的探索之道》，中国检察出版社2005年版，第248-249页。
[15]刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第113页。
[16]关于结果犯之“结果”（犯罪结果或者危害结果），我国刑法理论通说将其界定为实际损害（实害结果）和现实危险状态（危险结果），认为实害结果是指犯罪行为对犯罪客体造成的现实侵害的事实，危险结果则是指犯罪行为对犯罪客体造成的现实具体危险的事实（通常仅限于具体危险犯）。但是，近年来刑法理论更加倾向于将结果界定为实害结果，认为“将危害结果未发生的危险状态理解为一种结果，在逻辑上难以成立”。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第270-276页。
[17]这里也有一些理论争议问题。第一，理论上是否承认“过失危险犯”的概念，就关涉“全部过失犯罪是否都是结果犯”、“危险状态是否是危害结果”等理论的判断。对前者的不同立场，将直接影响对后者的不同判断或者理论假设。我国有学者认为，危险状态犯只能是故意犯罪，过失行为不属于危险状态犯，这种判断具有代表性。（参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第119页。）第二，间接故意犯罪是否存在犯罪未遂等未完成形态？“既遂形态”称谓是否仅能局限于存在犯罪未完成形态可能的直接故意犯罪？有学者认为，间接故意和过失犯罪一样，都只有当犯罪构成要件结果发生后犯罪才能成立而不存在从阶段上进行划分的余地，因而也就无犯罪既遂与犯罪的未完成形态之说。（前引[15]，第88页。）第三，侵占罪等部分直接故意犯罪是否可以成立犯罪未完成形态？对此，世界各国的刑法规定和理论见解均存在差异，我国《刑法》第270条规定的侵占罪是否存在犯罪未遂的问题也各有不同看法。（参见刘志伟：《侵占犯罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000年版，第130-131页。）
[18]前引[5]，第85-86页。
[19]魏东：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版，第14-15页。
[20]前引[3]。
[21]参见前引[2]；《李庄律师二审被判一年六个月》，载四川刑事律师与刑法专家网：http：//www．cncdrc.com/Container．aspx？1=zh&c=mscgal&d=978，访问时间：2010年2月19日。
[22]南方报业网：《重庆大学法学院长陈忠林：我所看到的李庄案》，载前[8]陈有西学术网。
[23]前引[10]。
[24]参见冯亚东：《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》2009年第5期。