前科消灭的概念研析

【摘要】在正确界定前科消灭的概念之前，首先应当准确厘定前科这一基础范畴的内涵与外延。前科消灭可以作如下界定：即是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度。
【关键词】前科；前科消灭；概念

一、前科之界定

　 何谓“前科”？其内涵与外延怎样？不论是在国外还是在国内，这都是一个有争议的问题。

　 就国外而言，有的国家立法中明确揭示了前科的概念，如《俄罗斯联邦刑法典》第86条第1款规定：“因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销时止，被认为有前科”。{1}(P41)俄罗斯联邦总检察院将该条释义为“前科是由于法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法律规定的刑罚而造成的该人的法律地位”。{2}(P219)在前苏联的刑法教科书中，对前科也有明确的定义。如前苏联著名学者贝斯特洛娃指出：“前科—就是官方对某人构成的犯罪事实和对其罪行适用刑罚的确认。”{3} (P249) и· A·别利亚耶夫等人则认为：“前科，就是被法院认为犯有罪行并被判处某种具体的刑罚方法的事实对这个人造成的特殊法律状态。”{4}（P319）从以上俄罗斯的立法以及前苏联学者的论述来看，我们不难发现，其所称的前科必需有被法院宣告有罪且被判处了刑罚两个要素才能构成。当然，在刑事立法或刑法理论中，采取这种前科定义的远非只有俄罗斯，比较典型的还有韩国，如《韩国刑法典》第六十一条对前科消灭的规定，“劳役、徒刑执行完毕或被免除者，在补偿被害人的损失后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过七年的，依本人或检察官的申请，可以宣告其判决失效。”{5}（P14）虽然，该规定对“前科”未下一明确定义，但我们不难从中逻辑地推断出，韩国刑法中所昭示的“前科”定义肯定是包括判处刑罚这一要素在内的。另外，在越南、蒙古以及东欧国家的刑事法律中，“前科”的成立也大都要求行为人不仅被判有罪，而且需以实际科刑为必要。应该说，这种对“前科”定义的模式在国外还是有一定的代表性与典型意义。{6}(P82)

　 但除此之外，国外对前科的定义，还有另一种主流倾向，即前科的成立不以判处刑罚为必要，而仅以受到有罪宣告或者法院的确定判决为己足。采取这种定义模式的有美国、朝鲜、英国、加拿大、日本、法国、德国等大多数国家。如美国量刑委员会制定的《美国量刑指南》第四章A部分第1节第2条（a）项明确指出，“前科”一词是指不是现行犯罪组成部分的行为被认定有罪而作出的先前判决，无论是自动认罪、审判定罪，或者是不愿辩护但不承认有罪的抗辩表示。此外，根据该《量刑指南》第四章A部分第1节1条（1）项的规定，判刑，但只要该定罪所产生的判决是可以计算的，则这种定罪可以视作前科；同样，如果被告人已被认定有罪，尚未被判刑，但只要该定罪所产生的判决是可以计算的，则这种定罪可以视作前科。当然，就该规定的意义而言，“认定一个行为有罪”是指已经确定被告人的罪责已被证实，无论是自动认罪、审判定罪，抑或是不愿辩护但又不承认有罪的抗辩表示。{7}(P338)可见，根据《美国量刑指南》的规定，只要行为人被判定有罪，而不论其是否科刑，或所科之刑是否执行，均不影响前科的成立（有时要符合其他条件，如该定罪所产生的判决是可以计算的）。另我们从《朝鲜刑法典》的有关“前科消灭”的立法中，亦能推断出这一点，该法第62条规定：“受有罪判决的人，未犯新罪，并超过下列期限的，前科即行消灭……”。{8}（P15）从该条规定的逻辑表述来看，“前科即行消灭”中的“前科”即指受有罪判决，应是无疑义的结论。{9}(P88)

　 就国内而言，由于我国现行立法与司法解释均未正面承认前科及其消灭制度，刑法理论界与司法实务部门对前科的认识也是见解纷呈，各执己见。但仔细分析各论者的观点，其不外乎是从两种意义上来界定前科概念的：一是从犯罪学意义上来界定前科。如有论者认为前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实{10} (P367)；还有论者指出前科是指曾因违法犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。{11}(P10)等等。一是从刑法学意义上来界定前科。这是绝大多数学者的看法，粗略概括，大致又可以将其划分为以下三种不同的观点：(1)有罪宣告说。持此说的学者认为，只要行为人受有罪宣告或被判决有罪，而不管是否被科刑，所科之刑是否执行等均不影响前科的成立。如有学者认为前科就是犯罪人以前具有犯罪行为的记录。{12}(P2522)另有学者指出，凡有下列情形之一的，被认为有前科：被宣告有罪但免了刑罚处罚的，被判处缓刑的，被判处各种主刑或附加刑的。{13}（P684）还有学者直截了当地论道，受有罪宣告即可构成前科事实。{14} (P375)。 (2)定罪科刑说。这种学说可以说是我国刑法学界的主流观点。尽管内部仍有争议，如所科之刑是指刑罚，或还是概指刑事处罚；所科之刑是指有期徒刑以上刑罚或还是包括所有的刑罚处罚；所科之刑是必须以刑的执行完毕为前提，抑或还是以受刑之宣告为己足，等。但一般都不会否认前科的构成必须具备被定罪和科刑两个要素。具体言之，该说又有如下几种具有代表性的主张：(a)前科是因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实；{10}(P367) (b)前科是指曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实；(c)前科是指因犯罪被法院判处过刑罚的法律事实；{15}(P1341) (d)因犯罪经裁判确定而受刑之宣告为前科；{16}(P647)（e）曾被法院判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的人又犯新罪，其前罪的处刑且已执行的事实，称为前科。持此说的学者进一步指出，根据我国刑法的精神，认为无前科的人有二：A：曾被判处有期徒刑以下之刑的人；B：曾被判处有期徒刑缓刑，在考验期内未犯新罪的人。{17}（P545）等等。(3)折衷说。这种观点比较典型的，如认为：“前科是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实。被宣告犯有罪行可以是人民法院进行的，也可以是人民检察院进行的。至于被宣告犯有何种罪行或者被判处何种刑罚以及刑罚是否执行，均不影响前科的成立。”{18}(P709)此外，还有相近似的表述，如“前科是被国家审判机关依法宣告有罪或判处刑罚的一种特殊法律状态。”{19}(P1089)

　 对上述诸说应当怎样评价呢？到底是从犯罪学意义上来界定前科，抑或是从刑法学意义上来界定前科，这涉及到前科定义的语境问题，准确地说，涉及到我们研究的视阈与角度问题。在犯罪学领域内，由于前科之行为不限于刑法学意义上的犯罪行为，除此之外，还包括所有在犯罪学意义上使用的犯罪行为，如其它一切具有社会危害性的违纪、违法行为，越轨行为，边缘行为等。故此，在犯罪学意义上，将前科表述为“历史上因违反法纪而受过各种处分的事实”或“曾因违法犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实”未尝不可，但这并非本文所要研究的范围。在我们看来，对前科的定义应着眼于前科的刑法意义，应当在刑法学的语境下来界定前科，不能将在刑法上不构成犯罪的违纪、违法行为，或者受到的非刑事处分（如劳动教养等）包括在前科的范围之内，否则，只会使前科的外延过于宽泛，失却其作为一个刑法范畴所应具有的内涵，这是很不妥当的。{20}(P90)至于在刑法学语境下，我国学者对前科界定的三种学说，我们不难发现，其争议的核心是前科的成立是否以科刑为必要。有罪宣告说否定之，定罪科刑说持肯定态度，折衷说态度则较为暧昧，但从实质上来分析也是否定的。在我们看来，“有罪宣告说”侧重从犯罪的角度来界定前科，把握住了前科的实质，故我们总体上倾向于支持第一种观点（具体表述还值得商榷），即认为只要行为人被判定有罪或宣告有罪，那么不管是否宣告或科处刑罚（刑事处罚），或者刑罚（刑事处罚）是否执行均不影响前科的成立。{21}（P57）当然，要证成此种观点尚需要作进一步的论证。具体我们可以从质疑反对论者所持的理由说起，主要有三：

　 1．前科概念的语义分析

　 在具体分析前科概念的构成要素之前，对前科这个概念作一语词含义上的析解是很有必要的，因为由此我们能够得出其最一般的含义。从语词构造上来分析，“前科”是一个名词，由状词“前”与动词“科”两部分组成，“前”一般来说是指“以前”、“从前”或者“曾经”的意思，而对于动词“科”的理解，我国有论者认为“前科”中的“科”，是指科刑。{22}(P442)应当说，一般情况下作这样的理解未尝不可，但在严格意义上，这种理解却是值得商榷的。根据《新华字典》的解释，“科”作动词解时应指“判定”的意思，既然是“判定”，那么既可以理解为“判定刑罚”，当然也可以理解为“判定有罪”。也就是说，前科概念从语词的字面含义上来分析，我们既可以理解为“以前或曾经被判处过刑罚的事实”，也可以理解为“以前或曾经被判定过有罪的事实。”虽然判定有罪的情况下，一般会导致判处刑罚，但也并不必然如此。不过总体上而言，在语词含义上，还是将前科理解为“以前或曾经被判定过有罪的事实”较为妥当。首先，作这种理解更具有涵括性、包容性。不论行为人犯罪后最终是否被科刑，其前提都是被法院作有罪宣告或者说被判定有罪。如果行为人无罪或未被确定有罪，那么就不存在科刑的问题。也就是说，即使将前科中的“科”理解为“判处刑罚”，实质意义上也是涵摄与指涉“判定有罪”这一层含义的，但反过来却未必。其次，即使从与前科概念相对应的英文语词的语义来析解，亦可佐证这一点。根据《牛津法律大辞典》的释译，与前科相对应的英文单词是“Previousconviction”或“Prior conviction”，而“Conviction”在英文里是解释为“定罪或判罪”的意思，而非“判刑或处刑（Sentence）”之意。在《汉英词典》中，甚至将“前科”直接译为“Crimi-nal record”，即犯罪记录或刑事记录的意思。可见，在与之相对应的英文语词的语境里，我们对于“前科”概念的语义一般也是当作“以前或曾经被定罪或判罪”来理解的。故此，我们认为，在语词含义上将“前科”理解为“以前或曾经被判有罪的事实”具有较大的合理性。

　 2．前科概念的规范分析

　 我国现行立法虽没有正面承认前科及其消灭制度，但实际上，前科这一制度在我国却是发挥着实际作用的，其后遗效果大量存在于刑事立法、行政法规以及司法解释之中。因此，从规范的视角来分析前科的概念确实是一条可行的进路。我国有个别学者意识到了这一点，其根据我国的《律师法》、《法官法》、《检察官法》等法律都有“曾因犯罪受过刑事处罚的”，才会导致相应任职资格限制或禁止的后遗效果这一规定，得出“前科是指曾经被法院宣告犯有罪行而受过刑事处罚的事实”（亦即前科的构成必须具备科刑要素）的结论。{23}（P54）虽视角新颖，但其得出的结论似乎不那么令人信服。《律师法》等法律明确规定“受过刑事处罚”而导致相应任职资格禁止这一点，并不能必然得出“前科”的构成必须具备“受过刑事处罚”要素这一结论。其实，《律师法》等法律之所以明文规定行为人“受过刑事处罚”才会导致相应任职资格禁止，实际上并非是对前科构成要素的限定，而应该理解为是对前科后遗效果的一种限制，即《律师法》等法律并非是对所有具有前科身份的人的相应任职资格不分青红皂白地一律都进行限制，只是根据其行业的特殊性质以及对从业人员的特殊要求，而仅选择对部分具有前科身份（即受过刑事处罚以上）之人的相应任职资格才予以限制，实质上乃是《律师法》等法律在平衡社会以及相关行业的利益与前科人员整体再社会化利益后所作出的一种价值选择。这一点我们从下面对上述相关法律之执业禁止规范的分析可以证成。以《律师法》为例，《律师法》第九条第二款虽然规定“受过刑事处罚的”，不准从事律师职业，但该条第二款还有半句“过失犯罪的除外”。这就可以在一定程度上说明问题，因为只要行为人曾经被判有罪并被科刑（不管是否为过失犯罪），也就成了具有前科身份之人，这一点相信该论者也不会有疑义，但《律师法》为什么偏偏排除这种具有过失犯罪前科身份之人的相应任职资格禁止呢？主要是因为《律师法》考虑到了对所有具有前科身份之人的律师任职资格均予以限制似乎没有必要，故只对部分具有前科身份（受过刑事处罚并且是故意犯罪）之人的律师任职资格予以禁止。也就是说，受过刑事处罚或故意犯罪等并非是前科的构成要素，而是在前科已经构成的前提下，根据行业特性与对从业人员之特殊要求，排除部分具有前科身份之人（有过失犯罪前科之人）的任职资格禁止，实际上其限制的乃是有这种前科身份之人（过失犯罪前科之人）之前科的后遗效果。论者之所以从上述立法规定中推导出了前科概念包括“受过刑事处罚”的要素，实际上是在无意中犯了一个本末倒置的错误。我们不能因其它非刑事法律法规选择对“因犯罪受过刑事处罚”之人的（任职）资格或权利的限制就由此反推出前科的构成也必须包括受过刑事处罚的要素。正确的逻辑顺序应当是这样：即这些相应的法律、法规只是根据一定的价值权衡与社会利益考量，在所有具有前科身份的人中而仅选择对一部分具有前科身份（如以受过刑事处罚为标志）之人的资格才予以限制或禁止。例如，除了上述《律师法》等法律规定“受过刑事处罚”或“因犯罪受过刑事处罚”之人的（任职）资格禁止外，还有其他许多民事的、行政的法律、法规以及司法解释对有前科的行为人相应（任职）资格或权利的禁止规定并不相同，如《中华人民共和国会计法》第四十条规定“因有提供虚假财务会计报告，作假帐，隐匿或故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告，贪污、挪用公款、职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得会计从业资格证书。”若按照该论者的逻辑，岂不会推出被“依法追究刑事责任”也成了前科概念的构成要素？！若是这样，岂不谬哉！退一步讲，即使真是这样，依法被追究刑事责任也并不必然表现为要承受刑罚或刑事处罚（还可以是单纯否定性的法律评价），也得不出曾被“科刑”必须是前科概念的构成要素这一结论。此外，还有《教师法》、《执业医师法》、《商业银行法》、《证券法》等都是根据其行业的特殊性质与对从业人员的不同要求，仅选择对部分具有前科身份的人（或是有故意犯罪前科的人，或是判处有期徒刑以上前科身份之人等）的相应资格才予以限制或禁止，其规范表述方式亦是各有千秋、互不相同。这也在某种程度上说明了前科的构成并非以“受过刑事处罚”为必要。{24}(P51)

　 3．前科概念的价值分析

　 前科概念的价值分析，亦即是从前科所引发的从重处罚效应能促进什么价值以及国家之所以设置前科制度的根本出发点的角度来分析对前科概念的界定。我国有学者认为：“既然前科制度存在的根据及由其所导致的对后罪从重处罚的着眼点，在于立足于社会危害性基础上的人身危险性，在于通过对后罪加重刑罚的量来弥补前罪刑罚在量上的不足，并以此来惩罚和打击犯罪。因此，前科的构成条件中，就必须包括前行为曾受到过实际的刑罚打击这一要素。”{25}(P632)由此可见，该学者实际上是从前科制度的价值以及国家设置前科制度的初衷的角度来论证前科的构成必须包括前行为受过实际的刑罚打击这一要素的。应该说，这一分析理路可谓独辟蹊径，别具一格，无疑是值得充分肯定的。{26}（P78）概括起来，该论者论证的理论逻辑，实则就是由前科制度导致的从重处罚效应在于当犯后罪时，对前罪在刑罚量上不足的补足（而这一补足的根据又在于其人身危险性），进而推出前罪之行为必须受过刑罚的打击这一要素。论者的论证乍一看似有道理，但仔细分析，仍然能够发现其破绽。{27}（P89）首先，我们来分析论者论证的逻辑前提能否成立—即前科从重处罚效应（着眼点）在于对前罪在刑罚量上不足的补足。诚然，应当承认，在一般情况下，行为人在犯前科之罪以后，又重新犯后罪，足以表明其不思悔改，再犯可能性大；从初犯可能性上分析，行为人犯前科之罪以后又继续犯后罪，公然藐视国家法律权威，破坏社会心理秩序，给社会成员（特别是不稳定分子）带来的辐射效应大，无疑容易引起他人犯罪（初犯）的可能，故有从重处罚的必要。但是这种不区分是同种前科抑或是异种前科，是过失犯罪前科抑或还是故意犯罪前科以及前后两罪所经历之科时长短，而一概认为前科引发的从重处罚效应在于对前罪之刑罚量上不足的补足的观点，难道就真的没有值得争辩的余地了吗？在我们看来，事实上，只有在很狭窄的前提下，以前实施的犯罪行为才可能作为提高刑罚的理由（在罪责适当性范围内）。只有行为人在自己以前实施同种犯罪或者类似犯罪而被判处刑罚后对社会规范的效力很清楚的情况下，自然反抗社会规范，因此刑罚被提高的，才属于这种情况。因此固有的法律成语认为‘以前的有罪判决，不得对行为人作为警告之用’。同时，顽固的反法律性这一要素（当然，它确实可以构成提高刑罚需要的事由）不能简单地从重新犯罪的事实中推论出来，因为实施犯罪还可能是因为单纯的意志薄弱，或者因为受对犯罪起促进作用的第三人的影响，但是，法院宁可对犯罪行为中表现出来的行为人的思想作出认定。基于此，应有的选择是，只有当行为人事实上表露出来对相关法益的不受过去刑罚影响的藐视时，刑罚才可以因为重新犯罪而加重。{28}（P1064）我们不难想象：一个在20年前有政治犯罪前科的人对于其在20年之后所犯的交通肇事罪会有多少意义？如果以有犯罪前科为依据而对行为人从重或加重处罚，难道这也是对前罪之刑罚在量上不足的补足？难道也是基于行为人的人身危险性大而对其科以重刑的根由（当然，这也涉及到应当实行前科消灭制度的缘由问题）？答案无疑是否定的。除此之外，即使行为人前科之罪与现在所犯之罪为同种故意之罪（且相隔不久），难道其前科引发的从重量刑效应就一定是基于行为人的人身危险性大而对前科之罪刑罚量上不足的补足的缘故？当然有学者是赞成这一点的，但也有反对意见，如美国学者提出的三种不同主张：一是应受谴责性理论。即“将初犯视为更不严重的理由是重新犯罪改变可以归于罪犯的应受谴责性程度。在估计一位初犯的应受谴责性时，应该在心里牢记，他在实施犯罪时，只是法律并非针对特定的人而作出的禁止的大量对象之一。但是，他的首次定罪则会明显而切身要求他对行为受到谴责予以注意。在这次定罪后的一次重复犯罪可被视为更应受谴责，因为他在通过他的以前的惩罚而因其行为受到强有力的非难后，坚持了该行为”。{29}(P87)二是危害性理论。也就是说，“重复犯罪招致一种‘危害’，即对法律的藐视。可以主张，再犯以特别不能令人容忍的方式藐视法律，而这样的藐视本身便是一种恶。”{29}（P88）还有一种“同情理论”，美国学者JulianV. Roberts教授在一篇《前科在量刑中的作用》的论文中提到了这种理论。这种理论基于人性的弱点，认为每个行为人第一次都有资格获得针对他的减轻的非难谴责，因为行为人是未能保持其一贯的性格下的首次失足，行为是未能与他以前的行为保持一致的结果，这是任何人都难以避免的人性弱点，我们应当表示同情。但这种减轻的非难以后会随着重新犯罪而逐步消失，行为人应因其错误行为受到非难谴责。{30}（P303）由此可见，前科引发的从重处罚效应是不是对前罪在刑罚量上不足的补足，学者间尚有争论，意见也并未统一。在我们看来，前科引发的从重处罚效应，一般情况下，对于同种故意犯罪前科，我们可以说是对前罪在刑罚量上不足的补足（事实上只是在很狭窄的范围内）。但对于其他情形下的前科，则美国学者的提出的三种理论，尤其是“应受谴责性理论”与“危害性理论”则是有较大合理性的。因此，我们认为，前述我国学者认为前科从重处罚的效应（着眼点）一概都在于对前罪在刑罚量上不足的补足的观点是有失武断的。也就是说，其推论的逻辑前提并非完全可靠。{31}(P90)

　 其次，退一步讲，即使论者论证的逻辑前提能够成立，那么其能否必然得出前科的构成必须包括前行为应受刑罚打击这一要素，看来是不无疑问的。因为即使前科引发的从重处罚效应是对前罪在刑罚量上不足的补足，其说明的也只是前罪在刑罚的量定上发生评估失当的问题，即对前罪在刑罚处罚上的偏轻，实际上乃是一个在前次犯罪后如何恰当地让其承担责任的问题，而并不能得出前科本身的构成（并非从重处罚）也应包括刑罚的实际打击这一要素。

　 综上所述，我们认为前科的概念可以作以下表述，即前科是指曾经被法院宣告犯有罪行或判定有罪的法律事实。具体可以从以下几个方面来理解：

　 首先，前科是一种法律事实，而非客观事实。前科消灭所要消灭的也只是作为法律事实的犯罪记录，而非犯罪事实本身，相反，这一事实本身是不能消灭的。同时，我们也不主张将其属概念表述为类似于某些国家界定的“法律状态”或者“特殊法律状态”。前科本身并不等同于前科的后遗效果，前科所引发的对行为人各种资格或权利的限制以及不利效应所造成的法律状态也非前科本身的性质。当然，这与各国对前科的性质以及存续期间的不同理解亦不无关系。故我们认为将其表述为“被法院宣告犯有罪行或判定有罪的法律事实”，而非“被法院宣告犯有罪行或判定有罪的事实”更加确切、精当。

　 其次，必须经法院判定有罪或者作有罪宣告。一方面意指要严格按照现代刑事诉讼法的基本原则，在没有经法院判决有罪以前，对任何人都不得以罪犯对待，即对行为人的定罪权只能专属于人民法院。另一方面，则指行为必须构成犯罪，且经法院有罪判决予以确定。因此，在有罪判决尚未发生效力之前的上诉、抗诉等任何阶段的行为均不能认为是前科。{32}(P93)

　 再次，前科的逻辑构成不以科刑为必要。只要行为人曾被法院确定有罪，那么不管是否被科刑，所科之刑是否实际执行或执行完毕等，均不影响或阻却前科的构成。{33} (P87)

　 最后，必须是曾经被法院判定有罪或作有罪宣告的事实，而非指现时的自然犯罪事实或针对现时被法院判定有罪的事实。前科带来的后遗效果（尤其是在刑事意义上的从严评价效应），只有在发生后罪时才会体现出来。故前科的立足点应在于曾经被法院确定有罪的事实，而非针对现时的犯罪行为，否则，就失却了其存在的意义。

　 据此，具有下列情形的人，应当认为有前科：其一，曾被法院判定有罪或作有罪宣告且被科处刑罚（实刑或缓刑）的；其二，曾被法院判定有罪或作有罪宣告且被科处非刑罚处分的；其三，因犯罪被法院科处刑罚，但后来又全部或部分免除的（含刑罚被赦免的情形）；其四，因犯罪被法院科处刑罚，但经过行刑时效的；其五，单纯被法院判定有罪或作有罪宣告的。

　 三、前科消灭之界定

　 对前科概念的准确厘定是正确界定前科消灭概念的基础，既然国内外立法及刑法理论界对前科概念的认识所产生的分歧是如此之大，那么与此相适应，对前科消灭概念的界定亦是众说纷纭则自不难理解了。综观理论界对前科消灭的定义，较有代表性的大致有以下几种观点：(1)前科的消灭即有前科的人在具备法定条件时，自动地不再被认为有前科．{16} (P1313) (2)前科消灭是指被法院认定犯有罪行并被科刑的人在服刑期满或免刑以后，经过一定期限未犯新罪，从而结束其特殊法律状态的制度。{15}(P1341) (3)前科消灭在世界各国刑法典中，提法不尽一致，或者称为复权，或者称为刑罚失效，或者称为注销犯罪记录，或者称为前科消灭。总之，它们都是指曾经被定罪或者是判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。{34}(P640) (4)前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人在具备法定条件时，注销有罪宣告或者罪及刑记录的制度。{18}(P711) (5)所谓前科消灭制度，是指具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。{25}(P695)

　 对上述诸说应当怎样来评价呢？我们认为，每一种观点都有合理之处，它们都在一定程度上正确揭示了前科消灭概念的内涵与外延，因而都有值得肯定的地方，都又都有所不足。第一种观点对前科消灭的界定最为简洁、概括，给人一目了然的感觉。在大多数国家，前科被消灭也就意味着行为人不再被认为有前科。但其缺陷也是相当明显的：其一，是对前科的含义未予揭示，在逻辑上存在同义反复之嫌，似乎前科消灭就是前科被消灭（不再认为有前科）；其二，表述为“自动地不再被认为有前科”，易给人造成错觉，似乎只存在法定的前科消灭类型，而不存在裁判的前科消灭类型。此外，“自动地不再被认为有前科”也只是大多数国家立法以及司法实践中的做法，而并不具备完全的涵括性与周延性。第二种观点从前科的后遗效果人手，强调对曾具有前科身份之人的“特殊法律状态”的结束，分析视角可谓新颖别致，并且对前科消灭概念的界定亦是立足于前科的概念基础之上的，值得称道。但其在概念中又作“经过一定期限未犯新罪”的表述，似有以偏概全之嫌，无形中给人一种剑走偏锋的感觉。因为，“经过一定期限未犯新罪”实际上指的是前科消灭的具体条件问题，同时，这也只是部分国家立法中的规定。其实，在前科消灭概念中完全没有必要作如此表述，将其概称为“符合法定条件”更为妥当、更具涵括性。除此之外，这种观点在前科消灭的概念中虽揭示了前科的具体含义，但就其内容的妥当性而言，却是值得质疑的。第三种和第四种观点表述较为近似，只是基于表述角度的不同而稍有差异。这两种观点在前科消灭的概念中虽对前科的含义也进行了揭示，但如同上述第二种观点一样，存在同样的问题，不无商榷的余地。而且从精益求精的角度讲，其表述也值得作进一步的完善。最后一种观点特别强调了行为人在法律地位上的恢复正常这一前科消灭的关键性后果，这是不无道理的，亦与前述第二种从“前科的后遗效果”着眼，强调对行为人特殊法律状态结束的观点存在异曲同工之妙。但其不足之处亦不难发现：首先，如同第一种观点一样，未对作为前提性基础范畴的前科的含义予以昭示，这是不甚妥当的，此其一；其次，从语法上分析，表示因果关系的复句中的两个分句，应该有相应的联接词或使动词加以联结，而该定义中表示结果（恢复正常法律地位）的分句前未有相应的联结词或使动词。因此，使得整个定义的表述在逻辑上给人以很不通畅的感觉。除此之外，个别地方的表述还值得进一步斟酌和商榷。

　 在我们看来，前科消灭的概念必须能够反映前科消灭制度的实质和基本内核，即一方面要能够统摄前科消灭的基本意蕴，具有概念上的自足性与自洽性；另一方面，又要能够将前科消灭与其它相关制度区别开来，具有概念上的明确性与周延性。{35}(P86)具体而言，对前科消灭概念的科学界定必须遵循以下几个方面的基本要求：(1)应当准确反映前科消灭之质的规定性。前科消灭是一种对罪的消除，亦即对犯罪记录的抹销。犯罪记录一旦被抹销，其他相应的处罚记录当然也随之消除。(2)应当在概念中揭示前科的含义。前科消灭归根结底是一种消灭前科的制度，如果在前科消灭的概念中不揭示作为基础范畴的前科的含义，那么也就难以反映出前科消灭的固有特征与内在属性，无法准确揭示其实质，易陷入逻辑上的同义反复。关于前科概念的内涵，我们已在前文作了论证，此不赘述。(3)应在概念中明确昭示前科消灭的主体，一方面可以使概念揭示的内容更加清晰、全面；另一方面，也有利于对前科消灭概念之逻辑表述更加圆通、顺畅。(4)应当特别强调行为人在法律地位上的恢复正常。亦即有前科的人员在消灭前科后，其承受的不利益状态消失，前科者恢复正常的生活状态。

　 据此，我们认为，前科消灭可以作以下界定：即是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度。{36}(P50)

【参考文献】
{1}俄罗斯联邦刑法典[M]．黄道秀译．北京：中国法制出版社，1998.
{2}俄罗斯联邦总检察院．俄罗斯联邦刑法典释义（上册）[M]．黄道秀译．北京：中国政法大学出版社，1998.
{3}[前苏联]贝斯特洛娃．苏维埃刑法总论[M]．北京：中央人民政府法制委员会，1954.
{4}[前苏联]14·A·别利亚耶夫．苏维埃刑法总论[M]．马改秀等译．北京：群众出版社，1987.
{5}韩国刑法典及单行刑法[M]．金永哲译．北京：中国人民大学出版社，1996.
{6}廖荣辉．宽严相济刑事政策的路径选择[J]．法学杂志，2009, (5).
{7}美国量刑委员会．美国量刑指南[M]量刑指南北大翻译组译．北京：北京大学出版社，1995.
{8}金峰玉．朝鲜民主主义人民共和国刑法典[M]．北京：法律出版社，1956.
{9}高铭暄．新中国刑法学六十年发展的简要历程和基本经验[J]法学杂志，2009, (11).
{10}喻伟．刑法学专题研究[M]．武汉：武汉大学出版社，1992.
{11}林维．论前科的定罪价值[J]．中央政法管理干部学院学报，1995, (6).
{12}李伟民．法学辞源(4) [M]．哈尔滨：黑龙江人民出版社，2002.
{13}马克昌等．刑法学全书[M]．上海：上海科学技术文献出版社，1993.
{14}杨春洗．刑事法学大辞书[M]．南京：南京大学出版社，1990.
{15}王启富，陶髦．法律辞海[M]．长春：吉林人民出版社，1998.
{16}曾庆敏．刑事法学词典[M]上海：上海辞书出版社，1992.
{17}《法学词典》编委会．法学词典[M]．上海：上海辞书出版社，1980.
{18}马克昌刑罚通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999.
{19}中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会．法律辞典[M]．北京：法律出版社，2003.
{20}曹利民，郑馨智．对量刑均衡的一些思考[J]．法学杂志，2009, (11)．
{21}杨鸿雁．和谐社会视野下对传统刑法观念历史局限的考量[J]．法学杂志，2008, (2).
{22}陈兴良．刑法适用总论（下卷）[M]．北京：法律出版社，1999.
{23}何承斌．确立“前科消灭制度”之研究[J]．首都师范大学学报，2004, (6).
{24}李海滢，麻锐腐败犯罪控制视野下的资格刑研究[J]．法学杂志，2009, (7).
{25}于志刚．刑罚消灭制度研究[M]．北京：法律出版社，2002.
{26}丁英华，李新华．对我国刑事立法的相关伦理考察[J]．法学杂志，2009, (1).
{27}肖萍.暂缓起诉制度研究[J]．法学杂志，2009, (3).
{28}[德]耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书（总论）[M]．徐久生译．北京：法律出版社，2001.
{29}[美]安德鲁·冯·赫希．已然之罪还是未然之罪[M]．邱兴隆等译．北京：中国检察出版社，2001.
{30}Julian V. Roberts. The role of criminal record in the sentencing process[J]．Crime and Justice22.
{31}丛淑萍．社会转型与犯罪[J]．法学杂志，2009, (8).
{32}高铭暄，孙晓．论国家政治决策与刑法的变革[J]．法学杂志，2009, (1).
{33}张淼从宽处罚的理论解析[J]．法学杂志，2009, (5).
{34}赵秉志．刑罚总论问题探索[M]．北京：法律出版社，2002.
{35}于志刚．关于“刑罚执行完毕”之内涵的思考[J]．法学杂志，2009, (7).
{36}彭新林，毛永强．前科消灭的内容与适用范围初探[J]．法学杂志，2009, (9)

作者简介：付 强 法学杂志社高级编辑，发行部主任。
文章来源：《当代法学》2011年第2期。