论非法经营罪在著作权刑事保护领域的误用与退出

【内容提要】尽管我国刑法专条规定了侵犯著作权的罪名，但司法实践中绝大多数的侵犯著作权行为却被以非法经营罪定罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都带来非常大的负面影响。究其症结主要是由于理论理解上的偏差以及司法实践中鉴定难，导致侵犯著作权犯罪被虚置，致使侵犯著作权犯罪定罪不易。以非法经营罪作为著作权刑事保护的主要武器是不符合国际惯例的，对于不构成侵犯著作权犯罪的行为适用非法经营罪这一重罪名本身，亦存在无法忽视的法理障碍。因此非法经营罪应退出著作权刑事保护领域。
　　【关键词】著作权刑事保护 非法经营罪 误用 退出


一、问题的提出：侵犯著作权行为多按非法经营罪处理

　　1997年我国刑法修订时，在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中针对侵犯著作权的犯罪规定了两项罪名，即“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”。然而，由于种种原因，著作权的刑法保护长期停留在纸上，因侵犯著作权而入罪的为数很少，因侵犯著作权而被适用上述两罪追究刑事责任的，更是寥寥无几。司法实践中绝大多数的侵犯著作权行为被以非法经营罪定罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都带来非常大的负面影响。
　　（一）侵犯著作权行为被以非法经营罪定罪处理，成为外国指责我国著作权保护不力的口实
　　曾有论者通过调研，总结出北京市朝阳区人民法院的著作权刑事保护具有以下四个基本特点：第一，案件数量较少。从2006年至2008年10月的3年时间里，北京市朝阳区法院共受理涉及著作权的刑事案件140件，占这个时期该院审理刑事案件数量的1％以下，其中绝大部分以非法经营罪判决，按侵犯著作权罪判决的只有9件。第二，侵犯的作品主要是电影、录音录像制品、计算机软件、文字作品和美术作品，其中音像制品占到91％。第三，侵权手段多为销售。第四，罪名适用多以侵犯著作权罪和非法经营罪并用。[1]据悉北京市海淀区人民法院同类案件的审理情况也与此基本相同。[1]朝阳区和海淀区是北京两个大区，也是经济文化发展最快的两个区，两个区法院的情况无疑在全国具有一定的代表性。
　　近年来，我国不断加大对著作权违法犯罪行为的打击力度，全国判决侵犯著作权刑事案件每年以20％的速度递增，2008年达3300余件；而同样具有保护著作权作用的非法经营罪案件的判决是这个数量的5至6倍。但是欧美国家，尤其是美国并不满意中国对著作权的保护状况，总认为我们打击力度不够，“美国人觉得适用侵犯著作权罪就是真正保护，而适用非法经营罪就不是保护。”[1]
　　（二）不能认定为侵犯著作权犯罪的行为，却被认定为非法经营罪，导致轻罪重判
　　依照我国刑法的规定，非法经营行为，情节严重的，处5年以下有期徒刑；侵犯著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑；销售侵权复制品，违法所得数额特别巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役。根据最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，非法经营“情节严重”一般是指：1．个人非法经营数额5万元以上，或者违法所得数额1万元以上的；2．单位非法经营数额50万元以上，或者违法所得数额10万元以上的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，侵犯著作权“违法所得数额较大”是指违法所得数额3万元以上的；“有其他严重情节”，是指具有下列情形之一的：（1）非法经营数额5万元以上；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1千张（份）以上；（3）其他严重情节的情形。销售侵权复制品行为，个人违法所得数额10万元以上，单位违法所得数额50万元以上，属于“违法所得数额巨大”。可见，三罪相比，非法经营罪构罪标准较低，但是其基本量刑幅度之法定最高刑却较高。
　　司法实践中存在这样一种情形。行为人实施了侵犯著作权或者销售侵权复制品的行为，但是违法所得没有达到法定标准或者违法所得缺少证据证明，因此，无法定性为侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪。司法机关遂采取一种变通方法，以非法经营罪定罪处罚。⑴理由是嫌疑人的一个行为，既符合侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪的犯罪构成，又符合非法经营罪的犯罪构成，属于刑法理论上所称的法条竞合。在依特殊规定不能处理的情况下，可以按照一般规定处理。这种情形大多表现在非法销售盗版光盘的案件中。比如一个人销售盗版光盘，违法所得10万元，达到了销售侵权复制品罪的定罪标准，其行为就会被认定为销售侵权复制品罪，依法可以判处3年以下有期徒刑。但是如果他违法所得只有3万元，达不到销售侵权复制品罪的定罪标准，但达到了非法经营罪的定罪标准，他就会被认定为构成非法经营罪，依法可以判处5年以下有期徒刑。这种观点和做法存在着一个致命的问题，罪行轻、违法所得少，但却受到重罚，这毫无疑问违反了罪刑相适应的刑法原则。


二、问题之症结：理论理解偏差、实践中鉴定难

　　非法经营罪是我国刑法第225条规定的罪名，初看，该罪与侵犯著作权犯罪似乎扯不上关系。但是在司法实践中，两者却又是如此纠葛，症结何在？值得我们深思。
　　（一）理论理解上的偏差，导致侵犯著作权犯罪被虚置
　　1．有论者认为，侵犯著作权犯罪与非法经营罪属于想象竞合关系，在处理时应遵循“从一重处断”原则，即只能认定为非法经营罪。以一个故意或者过失，实施一个犯罪行为，同时触犯数个罪名的情形，刑法理论称之为想象竞合犯。行为人在没有取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下复制发行他人的录音录像作品或者从事侵权音像制品的销售，虽然主观上始终出于牟取非法利益的一个故意和目的，客观上实施的是无证发行或者销售这一个行为，但实际上却同时侵犯了我国经营许可制度和著作权双重客体，分别触犯了非法经营罪和侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪，二罪属于想象竞合关系，应按其中法定刑最重的，即非法经营罪论处。[2]
　　2．另有论者认为，侵犯著作权犯罪与非法经营罪属于法条竞合关系，非法经营罪涵盖侵犯著作权犯罪。未取得许可复制发行他人的录音录像作品或销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，是特定领域中的具体的非法经营行为。侵犯著作权犯罪与非法经营罪的客观方面具有交叉包容关系。两个法条之间存在竞合，表现为特别法与普通法的关系，[2]且非法经营罪涵盖侵犯著作权犯罪。根据特别法优于普通法的基本规则，原则上应当直接选用侵犯著作权犯罪。但在侵犯著作权的罪名无法涵盖犯罪行为之时，或者在侵犯著作权犯罪的法定刑过低而犯罪行为又情节特别严重之时，为避免轻纵犯罪分子，可以以非法经营罪论处。
　　3．还有论者认为，行为人既有未经许可的非法经营行为，又有侵犯著作权或销售侵权复制品的行为，是两个行为，应按吸收犯的处断原则，以非法经营罪认定。[3]（P56）
　　上述理论理解上的偏差，在很大程度上排斥了侵犯著作权罪名的适用，导致绝大多数侵犯著作权的犯罪行为，被认定为非法经营罪，无形之中导致侵犯著作权犯罪被虚置和架空，一定程度上影响了我国打击知识产权犯罪的力度与形象。
　　（二）实践中鉴定难，导致侵犯著作权定罪不易
　　侵犯著作权方面的司法鉴定较难，是司法实践中著作权刑法保护推行较慢的重要原因。
　　查处盗版侵权出版物一般由版权、公安、文化等执法部门单独或联合执法，查抄的赃物要经版权鉴定部门鉴定。其中非法经营性质的鉴定相对容易，比如出版物没有正式编号、没有生产线号、假冒出版社等情况，很容易断定。而侵犯著作权的鉴定方法其实也很简单，即通知著作权人查看实物，确认著作权受到侵害，同时确认其具有这些作品的著作权。但就是这简单的鉴定方法，在实践中却遭遇了尴尬。主要问题是很少有人来主张这样的权利。[1]
　　在北京，目前只有美国电影协会北京代表处和北京市新闻出版局出版物鉴定中心建立了联系。如果查抄到美国影片的盗版光盘，即通知代表处派人来确认。在此基础上版权局出具确认侵权证明，交公安机关作为侦查证据，移交检察机关起诉，法院则凭借这些证据对案件进行判决。北京的盗版光盘侵权案大部分是由这家代表处指认才确认侵犯著作权事实的。然而除了美国，其他国家，包括我国，电影或其他音像著作权被侵权后则没有这样的协会或者行业组织来作证，个人则更少。对于盗版，我国的一些作家及电影导演谈起来都义愤填膺，可他们并未和版权部门建立长期联系，形成保护自己作品的有效机制。“大部分销售非法出版物的案件以非法经营罪判决就是因为缺少著作权人指认，不得已而为之。没人指认，就无法认定侵权。这也正是较少以侵犯著作权罪进行定罪量刑的主要原因。”[1]


三、问题之解决：非法经营罪的退出及侵犯著作权罪名的正确适用与完善

　　探讨非法经营罪在著作权刑事保护领域的适用，不能抛开现行司法解释及其刑法关于非法经营罪的相关规定。侵犯著作权行为被当作非法经营罪处理，适用依据主要是非法经营罪之第（一）项——未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；以及第（四）项——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。通过对立法的解读，笔者认为，侵犯著作权行为不能适用这两项法条进行处理，在著作权刑事保护领域，没有非法经营罪存在的余地。
　　（一）对现行司法解释的解读
　　目前涉及非法经营罪与侵犯著作权犯罪关系的司法解释条文主要有三：
　　一是1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）之第11条：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第（三）项⑵的规定，以非法经营罪定罪处罚。二是《解释》之第15条：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第225条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。三是2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》之第2条：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
　　这三条解释，足以厘清二者之间的关系，即在涉及侵犯著作权的非法出版物出版、发行、销售领域，应以适用侵犯著作权犯罪为原则。
　　首先，《解释》第11条之解读。该条将出版物分为两类：一类是《解释》第1条至第10条明确规定的，一类是《解释》第1条至第10条规定以外的。《解释》第1条至第10条规定的出版物主要包括载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度内容的出版物，侵犯著作权的出版物，侮辱或者诽谤他人的出版物，歧视、侮辱少数民族的出版物，淫秽出版物等。由此可见，侵犯著作权的出版物不属于《解释》第1条至第10条规定以外的出版物，享有著作权的作品，不能成为非法经营罪的犯罪对象。行为人侵犯著作权的行为如果符合该解释第1条至第10条规定的，就只能依照侵犯著作权或者销售侵权复制品的相关条款处理。如果将侵犯著作权的行为按照非法经营罪处理，虽然有利于打击此类犯罪，但是却会导致法律适用上的不平等。而《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》则是从正面重申了这一论点，该解释第2条第3款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”显然，该条款非常清楚地重申了对于侵犯享有著作权的作品的相关权益的行为，应当以侵犯著作权罪这一特定罪名来定罪量刑，不宜直接套用非法经营罪。
　　其次，《解释》第15条之解读。《解释》第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一条司法解释导致理论和实践中有人认为，对于复制发行他人制作的录音录像或者销售侵权音像复制品的行为以非法经营罪论处是有法律依据的。有论者进一步认为，结合《解释》第11条规定综合考察，不难发现，因侵犯著作权罪的法定刑可能过低，从而轻纵犯罪人。刑法规定侵犯著作权罪最高法定刑为7年有期徒刑，如果行为人严重扰乱了市场秩序，情节特别严重的，已经属于非法经营罪的第二量刑幅度以上的，也即5年以上有期徒刑，最高法定刑为15年有期徒刑，如果仍然适用侵犯著作权罪等特定罪名，则可能出现罪刑不相适应的问题，则可以转而适用非法经营罪。而且非法经营罪的第二量刑幅度与侵犯著作权罪的最高刑基本能够相衔接，具有合理性。[4]
　　对此论断，笔者不敢苟同。第一，前后连接起来看本条规定，可以看出“情节特别严重”是构罪标准，而非从严处罚标准，因此，此“情节特别严重”，与非法经营罪第二量刑幅度之适用条件的“情节特别严重”，不可等量齐观，前者是罪与非罪的标准，后者是重罪与轻罪的标准；第二，综合第11条来看，第11条主要是从出版物的内容角度进行的规制，即打击的是内容违法的出版物。而第15条则侧重从出版物的面世程序上进行打击，即非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。对于此种行为，立法者认为，只有“严重扰乱市场秩序，情节特别严重的”，才构成犯罪，并且依照非法经营罪进行处理。第三，综合《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，笔者认为，“如果仍然适用侵犯著作权罪等特定罪名，则可能出现罪刑不相适应的问题，则可以转而适用非法经营罪”的论断是不符合立法原意的。二者在版权领域的适用不能简单从定量上来区分，而必须从定性上来区分，只要是侵犯著作权构成犯罪的，应当一律按照侵犯著作权罪认定，而不存在“严重扰乱了市场秩序，情节特别严重的”，按照非法经营罪处罚的情形。即便是“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的”，如果同时构成侵犯著作权罪，也需依照侵犯著作权罪定罪，而不能定非法经营罪。从《解释》第15条所规定的精神看，只有对那些非法成立的出版单位或者个人以牟利为目的，编造书号、刊号、出版单位名称，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行等业务，对现行出版管理体制造成了严重冲击，导致书刊市场秩序严重混乱的，应按照非法经营罪予以处罚。
　　因此，根据上述司法解释，行为人复制发行他人制作的录音录像或销售侵权音像复制品、出版物的行为，仍然构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪，而非以非法经营罪定罪处罚。除非其销售的非法出版物不存在侵犯著作权的问题，换句话说，其经营的出版物是国家禁止出版的，不存在著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。
　　（二）非法经营罪的解读
　　非法经营罪脱胎于79年刑法中的投机倒把罪。1997年修订刑法典时，投机倒把罪被分解为包括非法经营罪在内的多种具体的破坏社会主义市场经济秩序罪名。分解投机倒把罪是为了使这一“口袋罪”不复存在，但是结果却是由于对刑法第225条存在不同理解以及第225条第（四）项这一“兜底条款”的存在，使得非法经营罪又成了一个新的“口袋罪”。
　　笔者认为，非法经营罪之所以成为从原先的投机倒把罪这一“口袋罪”中抖漏出来的又一“口袋罪”，固然与其过于宽泛的立法规定有关，但实践中的许多操作，实际上是缘于对非法经营罪立法的误读。将未取得音像制品经营许可证而实施复制发行他人制作的录音录像的行为或销售侵权复制音像制品的行为定性为非法经营罪，就是一个典型例证。
　　司法实践中有人认为，行为人没有取得出版管理机关的许可、未取得音像制品经营许可证而进行音像制品的复制发行或销售行为，触犯了《刑法》第225条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”规定，因而对行为人的行为应以非法经营罪论处。笔者认为此观点值得商榷。
　　从法律上分析，经营许可行为和专营、专卖、限制买卖行为具有不同的内涵，两者不能混为一谈。专营、专卖物品，是指法律、行政法规规定只允许特定部门或者单位经营的物品，如烟草、食盐、金银、贵重金属、军工产品、走私物品、特许减免税物品等。其他限制买卖物品，是指国家根据经济发展的需要，为维护国家、人民群众的利益规定的一定时期内实行限制性经营的物品，如易燃易爆物品、种子、农药、药品等。[5]（P392）专营、专卖、限制买卖行为是以经营许可行为为前提的，行为人如果取得没有经营许可，就不能经营专营、专卖、限制买卖物品；但是，需要取得许可才可以经营的，未必都属于专营、专卖、限制买卖物品。音像制品从内容上看不属于专营、专卖物品或限制买卖物品，根据相关法律规定，任何普通主体只要取得出版管理单位以及工商管理部门的许可即可经营音像制品，因此，行为人在未取得音像制品经营许可证情况下复制发行他人制作的录音录像或销售侵权音像制品，侵犯的主要是他人的著作权以及普通的市场准入制度，而非特殊物品的专营、专卖、限制买卖制度，应当认定为侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。
　　从刑法225条前三项的规定来看，非法经营罪侧重打击的是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。按照通常的立法解释，即便是第（四）项，即兜底条款，其内涵亦应解释为前三项以外的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。亦即兜底条款不能仅从其自身条文含义任意扩大解释。否则的话，新型市场经济关系的严重违法行为有多少，非法经营罪这一“口袋罪”就能装进去多少。[6]（P97）
　　这里还有一个问题，就是侵犯著作权的行为，如果不足以构成侵犯著作权犯罪，是否可以按照非法经营罪进行处理？有一种观点认为，根据有关司法解释，涉及非法出版物的行为构成侵犯著作权罪的，应当认定为侵犯著作权罪，不认定为非法经营罪，只有在涉及非法出版物不构成侵犯著作权罪的情况下，才可能认定为非法经营罪。司法实践中持这种观点者大有人在，这也是导致著作权刑事保护领域非法经营罪被大量适用的重要理论支撑。通过前述分析可知，著作权刑事保护领域不应有非法经营罪存在的余地，如果达不到侵犯著作权犯罪的定罪标准，就只能进行行政处罚，而不能按非法经营罪处罚。目前，有些法院对于销售盗版光盘但没有达到销售侵权复制品定罪标准的案件，不作为犯罪处理，从某种意义上讲是值得肯定的。
　　笔者认为，既然以非法经营罪来实现对著作权的保护在国际上饱受争议，而多年来我们一再强调这是中西方观念存在误会所致，并试图让国际社会改变观念，而事实是这种“误会”并没有多大情形的好转。既然让别人改变观念收效甚微，不如我们自己转变观念，毕竟以非法经营罪作为著作权刑事保护的主要武器是不符合国际惯例的。况且对于不构成侵犯著作权罪这一轻罪的行为适用非法经营罪这一重罪名本身，有着无法忽视的法理障碍。在对非法经营罪正本清源之后，著作权刑法保护的任务就只能依赖侵犯著作权的罪名本身。原来依赖非法经营罪打击的侵犯著作权行为，只能通过完善侵犯著作权罪的立法以及提高司法实践中的执法能力来实现。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴据新华网浙江频道报道，杭州市江干区检察院检察官说，销售盗版光碟500张以上，构成非法经营罪，销售1500张以上，属于“特别严重的情节”。如都用非法经营罪起诉，对盗版是一种沉重打击。对一些持音像制品经营许可证、大批量制售盗版光碟的商贩，法院也曾按销售侵权复制品罪处理，但只有非法所得达到10万元以上，才能构成销售侵权复制品罪，最高判3年以下有期徒刑。按非法经营罪处理，只要个人盗版的销售额达5万元，或查获盗版光碟500张以上，就能定罪量刑，更有利于打击盗版。杭州市检察院有关人士说，今后对盗版光碟商贩，检察院都将按非法经营罪起诉。转引自曹坚：《非法经营罪与销售侵权复制品罪之界定》，《华东政法学院学报》2005年第2期。
　　⑵依据1999年12月25·日施行的《中华人民共和国刑法修正案》第8条之规定，刑法第225条第（三）项变更为第（四）项，下同。
　　[1]李郁．著作权的刑法保护：愿望与现实的差距[EB／OL]．http：／／www．sina．com，2009—03—20．
　　[2]游伟等．刑法上的法条竞合及其司法选择——以销售侵权复制品为切入点[EB／OL]．http：／／www．law1818．com，2010—05—01．
　　[3]龚培华，万海富．侵犯知识产权犯罪情况调查与问题研究[A]．知识产权法研究（第3卷） [C]．北京：北京大学出版社，2006．
　　[4]李连华．侵犯著作权罪与非法经营罪在审判中如何认定[N]．中国新闻出版报，2009—04—30（8）．
　　[5]曲新久．刑法[M]．北京：中国政法大学出版社，2009．
　　[6]马荣春，罗飞．论非法经营罪的立法尴尬与解脱[J]．广西社会科学，2008，（12）．

【作者介绍】高晓莹 法学博士，北京交通大学人文学院法律系副教授。
【文章来源】《当代法学》2011年第2期。