预备犯普遍处罚原则的困境与突围——《刑法》第22条的解读与重构

【出处】《中国法学》2011年第2期
【摘要】《刑法》第22条赋予预备行为以刑事可罚性，并规定了预备犯普遍处罚原则。这一规定存在正当性、必要性、操作性与实效性等方面的诸多问题。我国司法通过刑事政策、但书规定、目的论限缩解释以及刑事证明、罪疑从无等路径，对普遍处罚原则予以救济和限缩，基本实现了预备犯例外处罚的实践理性。但是，突破预备犯普遍处罚原则困境的根本之道仍在立法重构，即预备犯的刑法规制应实现从普遍处罚到例外处罚、从总则规范到分则规范、从形式预备犯到实质预备犯的模式转换。
【关键词】预备犯；预备行为；普遍处罚；例外处罚；形式预备犯；实质预备犯
【写作年份】2011年


【正文】

　　当代刑法是罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义原则规制下的行为刑法。刑罚处罚的根据，不是行为人的犯罪决意或者人身危险，而是该当构成要件的违法且有责的行为。但是，当代刑法亦不同程度地存在着扩张构成要件、前置刑罚处罚的问题，不仅未能遂行构成要件的未遂犯得受刑罚处罚，[1]而且尚未着手实行犯罪的预备行为的可罚性亦未被彻底否定。对于预备行为，立法上不仅存在着以其预备实行的犯罪的形式预备犯予以处罚的规定，而且存在将其作为独立构成要件并设置独立罚则的实质预备犯的规定。我国现行刑法亦是如此。相对于其它法域只在分则条文中针对特定重大犯罪例外地处罚形式预备犯，我国《刑法》第22条则一般性地赋予了形式预备犯以刑事可罚性，原则上对所有形式预备犯均得科处刑罚。[2]

　　《刑法》第22条的规定存在着正当性、必要性、操作性与实效性的重重危机。如果严格根据这一规定认定和处罚预备犯，不仅可能导致刑罚处罚触须大大前置，预备犯处罚范围严重泛化，刑法主观主义色彩过于浓厚，而且必然陷入法理解读与司法适用上的诸多困境。因此，有必要对《刑法》第22条一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯可能或者实际面临的困境予以认真检视，探寻适当的突围之道。

　　一、预备犯普遍处罚原则的困境

　　（一）普遍处罚预备犯缺乏足够的法理正当性

　　对于《刑法》第22条规定的预备犯及其普遍处罚原则，我国刑法理论通说的解读是，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据，预备犯亦有其犯罪构成。但“预备犯既不是具备刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的犯罪形态”，也不单纯是“故意不是犯罪构成要件的行为，而是一种完全具备修正的构成要件的未完成形态的犯罪”。[3]这种“修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应行为犯罪形态的变化或者共同犯罪各类形式的需要而对基本的犯罪构成加以修改、变更的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成，就是两类不同的、修正的犯罪构成。由于修正的犯罪构成规定在刑法总则性的规范之中，而它又要以基本的犯罪构成为基础，在确定这类犯罪构成时，要把分则规范和总则规范结合起来加以认定。”[4]预备犯符合这种修正的犯罪构成，便是追究其刑事责任的法理根据。而在实质的社会政治判断层面，刑法理论通说主张，犯罪的本质在于社会危害性，预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但行为人已经通过其行为展现了主观恶性与客观危害，“它在不同程度上便于犯罪的完成，因而它包含着对社会关系的实际威胁，是具有一定社会危害性的行为。”[5]因此，预备行为或者预备犯具有刑事可罚性。

　　如果说在粗放的四要件犯罪构成理论中，处罚预备犯或可从所谓的“修正的犯罪构成”、“抽象的社会危害性”中寻求形式的刑事法理根据和实质的社会政治根据，那么，在中国刑法理论体系不断地由粗放趋向精致、由平面四要件转向递进阶层式，特别是结果无价值、行为无价值的不法论逐渐取代社会危害性理论的知识转型语境下，一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯则陷入了严重的正当性危机。

　　结果无价值的不法论基于法益侵害说的客观主义立场界定不法内涵。根据结果无价值的不法论，犯罪行为的不法内涵取决于犯罪行为的法益侵害结果或者法益侵害危险，不法就是对于行为现实引起的法益侵害结果或法益侵害危险所作的否定评价。而能够现实地引起法益侵害结果或者法益侵害危险的，只能是实施了作为不法行为类型的构成要件行为即实行行为，预备行为虽然是为了实行犯罪即便利构成要件行为的实行，但毕竟尚未着手实行构成要件行为，因而对构成要件行为这一不法行为类型预定予以保护的法益尚不可能造成实际侵害结果，甚至亦不能现实地造成法益侵害危险。因此，在结果无价值论看来，预备行为不可能具有以法益侵害结果或法益侵害危险为内涵的不法，当然亦就不具有刑事可罚性。因此，如果将结果无价值的不法论立法贯彻到底，必然会得出完全否定预备犯的刑事可罚性的结论。这种意义上的结果无价值论即一元的结果无价值论在当今日本的学说与判例中具有相当的市场。但在德国，更为通行的不法理论则是二元的结果无价值论，因为刑法的任务在于保护法益，而“法益是在个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。……这个法益概念包含了已经被法（Recht）事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务”。[6]因此，不法的评价基础虽然在于构成要件行为的法益侵害或侵害危险，但是并不排除行为本身对法规范的违反与敌对。结果无价值与行为无价值之间因而密不可分。只有以追求实现结果无价值为内容的行为无价值才能成为不法的组成部分。只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害或法益侵害危险，才能成立不法中的结果无价值；也只有客观上具备结果发生之现实可能性的行为方式才能成立不法中的行为无价值。[7]很显然，即使是二元的结果无价值论，其不法视野中也没有尚未着手实行构成要件行为的预备行为及预备犯的容身之地。

　　行为无价值论基于规范违反说的立场界定不法内涵。根据行为无价值论，犯罪行为的不法内涵取决于犯罪行为本身的反规范性。不法就是对行为的反规范性的否定评价，行为本身之反规范性以及通过行为表征的行为人敌对法规范之意识之恶，才是刑事可罚性的正当根据。“行为无价值论，根据是否将犯罪结果与行为一道看作为违法要素而分为一元的行为无价值论和二元的行为无价值论。”[8]一元的行为无价值论从违反规范中寻求违法性的本质，并且将规范的本质界定为对一般人抽象地赋予义务的命令。因此，犯罪结果必然地从规范对象中脱落而被排除在违法判断之外，犯罪结果充其量只是一个客观处罚条件。[9]二元的行为无价值论则认为，虽然结果无价值与行为无价值都对违法性有影响，但是存在着仅仅根据行为无价值就表明违法性的情况，亦存在即使具有结果无价值，如果没有行为无价值，就不能肯定具有违法性的情况。因此，二元的行为无价值可以说是结果无价值基础上的行为无价值论。[10]这是当今德国刑法学同样具有广泛影响力的学说，在日本亦有巨大的市场。[11]

　　比较而言，行为无价值论特别是一元的行为无价值论对行为反规范性的强调与对犯罪结果的弱化，特别是其对主观不法要素的承认，使其相对于结果无价值论具有更多的主观主义色彩，因此，与承认预备犯的可罚性的立法显然更为亲近。但是，不能认为，行为无价值论就是主观主义的刑法理论，而毋宁说行为无价值论与结果无价值论同属刑法客观主义的屋檐下展开的不法理论。行为无价值虽然强调行为本身的违法作为犯罪的本体，但其所谓行为并非游离于作为不法行为类型的构成要件之外的任何行为，更不包括任何具有社会相当性的日常生活行为。无论是一元的行为无价值论，还是二元的行为无价值论，均立足于构成要件判断行为的不法内涵，因为只有构成要件行为才能展现作为以规范违反性或规范违反与法益侵害为内涵的客观不法，也只有构成要件行为才能确定地表征以行为人对法规范的敌对意识为内涵的主观不法。预备行为虽然是为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于尚未着手实行构成要件行为，它既不能确切地表征行为人对法规范的违反与敌对意识，也不能自证行为人意图通过构成要件行为实现结果无价值。预备犯的可罚性根据，不仅在一元的行为无价值论无法予以展开，更无法得到相对更为流行的包容结果无价值的二元行为无价值论的支持。因此，黄荣坚教授正确地指出：“不管预备行为所可能侵害的法益有多么重要，在还没有办法确认一个人是否果真存在有不法意志的情况下，就以刑罚相应，恐怕是对于人毫无节制的工具化。”[12]

　　（二）普遍处罚预备犯没有刑事政策上的必要性

　　预备犯因其未能着手实行犯罪而缺乏刑事法理上的刑罚正当性，这在当代不法论的语境中应是一个不争的事实。但是，从刑事政策的立场考虑，如果全面否定预备犯的刑事可罚性，必俟行为人实际着手实行构成要件行为、实际造成法益侵害或者法益侵害危险始认为具有刑罚干预的正当性，才实际启动刑罚干预程序，亦可能导致难以有效保护重大法益的刑法机能危机。因此，虽然“以‘实行行为的开始’作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式”，[13]但是，绝大多数近现代立法例并没有将这一立场绝对化，而是采取了两手策略：一方面，基于刑法的辅助性法益保护这一刑事政策性准则，[14]一般性地将刑事可罚性的根据奠定于行为人所实施的该当构成要件的违法且有责的行为，原则上只在行为人着手实行构成要件行为以后才予以刑罚干预；另一方面，则基于有效地保护重大法益的刑事政策需要，又例外地将刑罚干预触须由实行行为适当前置，对少量侵犯重大法益特别是重大国家法益、社会法益或者个人生命法益的重大犯罪的预备行为，设置形式预备犯的罚则。即使行为人尚未着手实行犯罪，只要其预备行为已经对重大法益形成抽象侵害危险，或者已经接近着手实行犯罪从而使重大法益处于危险之中，亦以该犯罪的预备犯予以处罚。[15]立法者希冀通过这种原则处罚实行行为（未遂犯、既遂犯）、例外处罚预备行为（形式预备犯）的制度设计，在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间，实际上也就是作为现代刑法正当性基本根据的辅助性法益保护机能与立法者无法回避的有效地保护法益的现实要求之间达成某种妥协与平衡。这是法治国家的立法者不得不做出的一种虽属无理但亦无奈的政策选择。

　　如果说立法者例外地设置预备犯罚则的立法选择虽然在刑事法理上欠缺正当性，但还具有某种刑事政策的必要性，那么，普遍处罚预备犯则完全不具有刑事政策上的必要性。预备犯普遍处罚原则，意味着立法上要求将刑罚干预的触须前置到所有预备行为，对所有法定犯罪的预备犯原则上均得追究其刑事责任，而不论预备实行的犯罪侵害的法益性质如何、预备行为的情节、手段、进展如何、预备行为是否接近着手实行犯罪、行为人未能着手实行犯罪的原因如何。且不论司法者事实上不可能拥有足够的司法资源完成这一注定不可能完成的任务，司法者基于实践理性即有限的司法资源效益最大化和最优化的追求，只能集中有限司法资源，重点追究已经着手实行犯罪，特别是已经遂行犯罪因而造成法益侵害结果或者侵害危险的既遂犯或未遂犯，而不可能舍本逐末，去追究没有法益侵害结果，甚至没有法益侵害具体危险的预备犯。即使司法者拥有足够的司法资源，如果机械适用法条普遍处罚预备犯，亦从根本上违反了现代刑事政策对刑法辅助性法益保护的机能定位，使得刑罚干预的触须过于前置，刑罚干预的范围不当地扩张，甚至可能使大量符合社会规范的日常生活行为都成了预备犯处罚的对象，这必将导致现代法治社会无法容忍的刑法极度泛化、膨胀。其结果，不仅不能达到有效保护法益的刑事政策初衷，而且必然极大地压制国民自由和人权的空间。

　　（三）预备行为的起点捉摸不定

　　“形式预备犯欠缺立法上的正当性，连带着在解释的技术上产生无以解套的难题，亦即‘预备行为’是什么意思？……预备犯的构成开始于什么时候？就此，学说与实务对于预备犯的概念的问题多着墨于预备犯与未遂犯之着手间的界限问题。但是相对的，预备犯的构成开始于什么时候，却是一个无解而有意或无意被忽略的问题。”[16]这个问题在立法规定普遍处罚预备犯的我国刑法的学说与实务上同样存在，甚至更显突出，因而不能予以回避。

　　当代刑法既不处罚单纯的犯意形成，当然亦不处罚仅仅作为犯意外部表现的犯意表示。犯意形成是在犯罪动机推动下酝酿、滋生、并最终确定实施特定犯罪的主观心理过程。犯意表示是以书面、口头或者其它方式向他人流露、展现所形成的特定犯意的行为举止。犯意形成与犯意表示属于思想范畴，均不具有可罚性。因此，基于概念逻辑，似可将预备行为的起点界定为行为人在“为了实行犯罪”这一犯意支配下开始实施“准备工具、制造条件”的行为。预备行为在其构造上应由“为了实行犯罪”这一主观不法要素与“准备工具、制造条件”这一客观不法要素组成。

　　但是，如果仅仅根据这一文义解释界定预备行为的起点，仍然难脱假借处罚预备犯追究思想犯罪之嫌。一方面，在许多情况下，行为人的犯意形成并非一蹴而就，而可能是首先形成概括的犯意，然后在此概括犯意支配下，做相应的犯罪决意前的准备活动，如果一切顺利，才形成犯罪决意。在此概括犯意支配下的准备行为，是行为人形成犯罪决意的基底。例如，某甲经济拮据，谋生无门，因而产生伺机抢劫、一夜暴富的念头，但一时并无具体的作案目标与作案方式。于是，外出四处溜达，探寻可能的作案目标，或者设法获取必要的作案工具。如果能够确定合适的作案目标，获得必要的作案工具，自认为抢劫可能得逞，则确定实施抢劫。否则，就放弃作案念头，忍受困苦。如果某甲在此过程中因形迹可疑被查获，对其为最终确定形成抢劫决意而进行的准备行为进行处罚，当然就坠入了追究思想犯罪的思想刑法之窠臼。另一方面，即便是在某甲形成抢劫决意或者甚至作出抢劫犯意表示后，亦不能认为只要其为了实行抢劫进行了“准备工具”、“制造条件”的行为，就得当然地将其归入预备行为。某甲形成抢劫特定银行的犯罪决意或者向他人流露抢劫特定银行犯罪决意后，在此犯意支配下，可能前往目标银行观察银行安全戒备情况，勘察实施抢劫与逃离现场的路线，设计具体行动计划，购买作案所需的凶器、面具、交通工具等等，在文义上，某甲的上述活动均得解释为“为了实行犯罪”而“准备工具、制造条件”。如此一来，犯意形成、犯意表示与预备行为之间的界限亦就荡然无存了。有鉴于此，施特拉腾维特和库伦教授曾经指出：“实质意义上的预备行为从其外在形象来看，大多时候完全符合社会规范的要求。所以，若不顾其表现形式而加以处罚，那么，大量本来根本不是犯罪的行为方式就会受到怀疑。一个极可能没有做出犯罪决意，或者随时可能放弃决意的人，也会受到刑罚制裁。”[17]

　　由此可见，犯意形成、犯意表示与预备行为之间只存在概念逻辑上径渭分明的界限，在具体个案的判断中，犯意形成、犯意表示与预备行为的界限，亦即预备行为起点的界定，根本就是一个无解的难题。

　　（四）预备行为的终点难以界定

　　就概念的抽象而言，预备行为无疑是“时间以及客观上位于真正的符合构成要件的犯罪实行行为与相应的未遂之前的行为”，[18]“是时间性地先于符合构成要件的行为，是为了使符合构成要件的行为更加切实可行和更加容易实行，然而都没有被构成要件所包含的行为，亦即缺乏符合构成要件性行为”。[19]预备行为的终点往往也就是实行行为的起点。因此，无论是在不法预备而处罚未遂因而“实行的着手”即为刑事可罚起点的立法语境下，还是在预备与未遂均予处罚因而“实行的着手”仅影响刑事可罚程度的立法语境下，学说与判例均将“实行的着手”作为区分可罚的未遂犯与不可罚的预备行为或可罚程度较低的预备犯的关键。

　　迄今为止，学说与判例上关于“实行的着手”的判断，先后出现了客观说、主观说以及主客观统一说的主张、交锋与博弈。客观说又分形式客观说与实质客观说。希佩尔、李斯特等人基于形式的实行行为论与客观未遂论主张形式客观说，主张“逻辑上符合犯罪构成要件的行为中，至少与构成要件对行为描述的词语相符的那部分肯定属于未遂”，[20]易言之，“只要行为人开始实施该当于构成要件的行为之一部分，即为实行的着手”。[21]而弗兰克则基于实质的实行行为论与客观未遂论主张实质客观说，将“实行的着手”界定为“根据自然的理解，这些行动因为与构成要件行为具有必然的紧密联系，而显得是构成要件的组成部分。”[22]易言之，“只要依照客观观察，行为人开始实行与构成要件具有必要关联性的行为，或者开始实行对于构成要件保护客体形成直接危险的行为者，即已着手。”[23]以此为基础，实质的客观说又根据行为无价值与结果无价值的不同立场，进一步发展出实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。例如，大谷实认为：“既然未遂犯的处罚根据在于引起了实现构成要件或发生结果的现实危险，那么，关于实行的着手就应当从现实引起现实的危险性方面来考虑。……因此，实行的着手，开始实施具有引起构成要件结果的现实危险的行为。”[24]结果说则主张，当行为发生了作为未遂犯的结果的法益侵害具体危险时，才是实行的着手。例如，西田典之认为：“只有在实行行为造成了既遂结果发生的具体性危险之时（危险犯的未遂则是产生了既遂的危险之时），才具有作为未遂犯的可罚性”。[25]实质的客观说为日本现在学说与判例的通说。[26]主观说基于主观未遂论，主张根据行为人的自我评价即行为人“行为时是否确信而且决定彻底实施犯罪”为依据判断“实行的着手”，[27]在主观说看来，“犯罪处罚的根据不在于行为的危险，而在于行为人的危险，而该行为人的危险就是犯罪的意思。为此，只要存在犯罪的意思就本可以作为未遂来处罚，但由于意思本身无法认识，因而当该意思表现于外部而处于认识可能之时即可。”[28]主客观统一说主张超越客观说与主观说的片面性，以“行为人是否根据其构想开始实施应该直接导致实现构成要件的行为”或“在制定犯罪计划后直接开始实现构成要件”为“实行的着手”的判断基准。[29]这一学说为《德国刑法典》第22条所确认，[30]成为当今德国学说与判例的通说。

　　客观说、主观说与主客观统一说致力于探寻“实行的着手”的适当判断基准，各自虽能不同程度地说明“实行的着手”，但均未能完全令人信服地说明“实行的着手”的判断基准。其中，主观说仅仅根据行为人行为时对其行为的主观构想界定着手，不仅可能因缺乏实证可能性而无法为预备行为与实行行为的界定提供明确的标准，而且可能导致实行行为起点的不当前置，导致未遂犯处罚范围的过于扩张。比较而言，形式的客观说主张当并且仅以行为人开始实施形式上该当于构成要件的行为时，才能认定实行的着手。这一主张有助于贯彻罪刑法定原则，具有构成要件理论上的支持，符合行为刑法原理的要求。但是，形式的客观说立足的基础即形式的实行行为论并不足取，它无视寓于构成要件之中的法规范目的与法益保护价值对着手的认定功能。如果完全根据行为人是否开始实施形式上该当于构成要件的行为判断着手，既可能导致着手时点的过于提前而不当地扩张未遂犯的处罚范围，也可能导致着手时点的过于延迟而不当地限缩未遂犯的处罚范围。实质客观说主张在开始实施与构成要件行为有“必要关联性”的行为或开始实施该当于构成要件行为的形式要件的基础上，进一步考察该该当于构成要件行为对于法益侵害结果的发生是否具有“现实”或“具体”的危险。当行为对法益侵害结果的发生形成现实、具体的危险的，才得视为实行行为的着手。实质的客观说追求超越形式客观说的形式合法性的实质合理性。但是，实质客观说在超越形式的实行行为论的同时，可能也会弱化构成要件的限定机能。一方面，根据实质的客观说，只要行为具有发生法益侵害结果的现实或具体危险，即使只是开始实施与构成要件有“必要关联性”的行为，而非该当于构成要件之行为本身，即得认定为实行的着手而非预备行为，其结论显然有悖于构成要件承载的罪刑法定的规制机能，导致未遂犯处罚范围的不当扩张。另一方面，哪些行为属于与构成要件有“必要关联性”的行为，哪些该当于构成要件之行为属于“具有发生构成要件结果的现实危险性的行为”，或者“造成了既遂结果发生的具体性危险”，实质的客观说亦没有或者无法提供客观、明确、可操作的具有实证意义的判断基准，因而根据实质的客观说认定“实行的着手”难免有恣意判断之疑。至于主客观统一说，则因其自身独立立场的欠缺而只能融合主观说与客观说的所有利弊得失。

　　因此，施特拉腾维特与库伦指出：“总而言之，到目前为止所提出的规则都不能真正准确地区分预备与未遂，而只能大约说明两者的界限。这已是一个不断被证实的论断。”[31]在他们以及包括罗克辛在内的许多德国学者看来，“最好的补救办法可能是，通过案例群来形象地说明应该如何进行区别。”[32]而托马斯·魏根特则认为，未遂理论与刑罚目的理论、不法理论基本问题具有紧密依附性，[33]这一判断实际预设了“实行的着手”的临界点必然随着刑罚目的理论与不法理论的变迁而不断流变的立场。也就是说，不仅不同类型的案例群中预备行为与实行行为的临界点必须结合案件的具体特点而个别地界定（临界点具有空间的流变性），而且相同类型的案例群中预备行为与实行行为的临界点亦得随刑罚目的理论与不法理论的变迁而动态地调整（临界点具有时间的流变性）。因此，无论是在语言修辞学范畴内，还是在法规范评价意义上，试图界定一个可以精确而普适地区分预备行为与实行行为的临界点，或许如预备行为的起点一样，根本就是一个被学者无奈地承认的“无解”的问题。正是为了克服这一困难，1930年生效并沿用至今的《意大利刑法典》才另辟蹊径，“抛弃了以实行行为的起点为核心的立法模式，将认定犯罪未遂的标准定义为‘以相称的、明确的方式指向实施犯罪的行动’。”[34]按照这种理解，只要行为具有对被保护法益造成现实危险的性质（行为的相称性），并以明确的方式指向实施犯罪（行为的明确性），并且具有完成犯罪的故意，即得成立犯罪未遂，而无论其为预备行为或实行行为。[35]我国学者高艳东主张跳出“着手”理论的窠臼，重构刑事可罚行为的起点，并从罪过的明确性、主体推动犯罪进行的不停顿性、行为的危险性和形式上的非法性等四个方面进行综合的具体判断。[36]但是，这一替代性方案存在的问题是，消解“着手”理论可能同时意味着消解构成要件理论，否定构成要件行为或实行行为的类型化与个别化机能，而构成要件理论以及构成要件机能正是当代刑法理论与刑法体系的基石。同时，消解“着手”理论亦意味着彻底消解预备行为与实行行为的构造差异，在未遂犯的范畴体系内，处罚所有未能遂行犯罪的可罚的预备行为与实行行为，其结果可能不仅没有限缩预备行为的处罚范围，反而加重了对预备行为的处罚。其实，在我国现行刑法规制下，“实行的着手”临界点的定位困难，理论上或不至于妨碍刑事可罚起点的界定，而只构成适当区分预备行为与实行行为、合理而有区别地处罚预备犯与未遂犯的法律障碍：如果将这个“点”不适当地前置，即将预备行为前置界定为实行行为，则会导致未遂犯处罚范围的过于扩张，不当地加重行为人的刑事责任；如果将这个“点”不适当地后置，即将实行行为后置界定为预备行为，则可能导致未遂犯处罚范围的不当限缩，导致轻纵甚至放纵未遂犯的后果。在笔者看来，消除这一法律障碍的办法，显然不是消解“着手”理论，取消预备行为与实行行为的界限，而是在否定形式预备行为的可罚性的同时，尽可能结合个案的具体情况以及刑事政策、不法理论、构成要件理论的变迁具体而合理地界定“实行的着手”。

　　（五）预备行为不具有类型性和限定性

　　不可否认，预备行为相对于实行行为而言，不具有实行行为应有的类型性，其内涵无相对确定的行为定型，其外延亦无相对确定的外部边界。因此，如果单纯按照法条文义理解，将所有“为了犯罪，准备工具、制造条件”的行为都界定为预备行为，则无论是否具有社会相当性，是否符合正常社会生活规范，是否属于不可罚的正常社会活动，都尽可纳入预备行为范畴，其结果必然导致预备行为范围的无限扩大与不确定，并因而导致预备罪的处罚范围的无限扩张。鉴此，我国学者林维教授主张以预备行为必须与实行行为具有密接性为标准对预备行为予以限缩：“预备行为是为了实行行为的便利而进行的，预备行为应当是和实行行为紧密相连的那些行为，预备行为的可罚性也正是因为它同实行行为之间在时间、场所、手段、效果上存在着密接性、前后连续发展性，因而具有高度的危险实现的可能。”[37]但是，预备行为与实行行为具有密接性的界定标准仍然是形式主义的。与实行行为具有密接性的预备行为，是否当然地属于可罚的法益侵害危险行为，与实行行为不具有密接性的预备行为是否当然就不具有可罚的法益侵害危险性，有待进一步商榷。陈兴良教授则试图以是否出于犯罪目的为基准限定预备行为，并提出预备犯都是目的犯的主张：“在犯罪预备行为中，客观上的预备行为在通常情况下具有正常社会行为的属性，那些具有反常性的社会行为，即使是预备行为，也往往已经被刑法规定为独立预备罪。在这种情况下，对于犯罪预备行为来说，从客观上往往难以确认其犯罪性。只有查明主观上是为了犯罪，才能使某种一种在客观上正常的社会行为转变为犯罪的预备行为。在这个意义上说，为了犯罪这一主观目的是犯罪预备行为的主观违法要素，犯罪预备具有目的犯的性质。”[38]但是，“为了犯罪”的犯罪目的本来就是预备行为的主观不法要素，即便以这一犯罪目的为基准界定可罚的预备行为与不可罚的正常社会行为，也不应把所有在这一犯罪目的支配下为便利犯罪的实行而进行的行为举止统统界定为可罚的预备行为。而赵秉志教授则主张应当结合预备行为的内涵与外延对预备行为进行限定：“犯罪预备的本质和作用，就是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实的可能性。……预备行为可以分为准备犯罪工具和制造犯罪条件两类形式。”[39]除准备犯罪工具外，赵秉志教授归纳了七种常见的制造犯罪条件的预备形式，对这些预备形式必须结合其是否为犯罪实行创造了便利条件而界定其是否属于犯罪预备行为。但这仍然不足以赋予预备行为以类型性与限定性，因此，赵秉志教授在区分预备行为与实行行为、界定犯罪着手时，最终还是主张“必须把这些概括性要点与具体犯罪构成和具体犯罪情况结合起来，运用具体问题具体分析这个辩证唯物主义的法宝。”[40]

　　其实，预备行为的非类型化描述给其范围界定造成的不确定性以及由此衍生的不当扩大预备犯处罚范围的危险，并非仅仅是预备犯普遍处罚模式下的中国刑法问题，而是一个任何处罚形式预备犯的法域都存在的普适刑法问题。在德国，学说曾经试图针对个别条文之预备犯概念（如刑法第83条预备内乱罪）进行限缩解释，将此处可罚的预备行为限定为具有重要性的行为。因此，例如购买打字机（以便信函联络内乱）或索取武器目录都不是预备内乱的行为，而制造假证件以便进入政府机构则是预备内乱的行为。但是，正如黄荣坚教授所言，所谓“重要性”的说法，在形式预备犯没有被废除的情况下，固然可以粗糙地限缩预备犯的适用范围，但这一说法在掩饰预备犯的欠缺正当性的同时，显然并无实证意义。[41]在日本，学说与判例亦曾设法提出相应的标准对预备行为予以限缩。如平野龙一教授提出了可称之为“实质作用说”的限缩标准：“预备是未达着手实行的行为，是以实行犯罪为目的而实施的对完成犯罪起实质作用的行为。不仅准备物的行为如购买用于强盗的短刀（有形预备）是预备，而且观察被害人住宅情况这样的行为（无形预备）也是预备。但是，这种行为必须对完成犯罪起实质作用，不具有这种程度的危险性的行为，不能说是预备。”[42]东京地方裁判所1964年5月30日的裁判曾提出可称之为“重要意义或直接作用说”的限缩标准：“根据相应的各种犯罪类型，作出了客观上对其实现‘具有重要意义’或者‘直接起作用’的物的准备及其它的准备时，即具备了只要想着手实行犯罪任何时候都可以利用它实行犯罪的程度的准备时，成立预备罪。”[43]可是，经过种种限定后，何种预备行为对犯罪的完成起“实质作用”、“直接作用”或者“具有重要意义”仍然存在疑问。在立法没有对预备行为进行类型化描述与限定，致使预备行为的内涵不确定、外延无边界的语境下，学说与判例限缩预备行为的任何努力注定都是徒劳的。其实，即使是立法试图对预备行为进行类型化描述，由预备行为只是为犯罪的实行创造便利条件这一特质所决定，也不可能具有实行行为所应有的明确性、限定性与封闭性。现行《俄罗斯刑法典》在原苏俄刑法的基础上试图对预备行为进行类型化描述，第一次划分出诸如“寻求、制造或加工犯罪手段和工具”、“寻找共同犯罪人”、“进行犯罪勾结”或者“以其它方式故意为犯罪创造条件”等基本类型，但这一立法改进仍然难谓具有刑法上的行为必需的明确性、限定性与封闭性。[44]

　　（六）预备行为的主观不法要素难以证明

　　我国《刑法》第22条第1款规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”我国学者对“为了犯罪”的含义应作“为了实行犯罪”的限缩解释基本没有异议，[45]但是对“为了犯罪”如何定位存在不同解读，有的将其定位为预备犯的主观要件，[46]有的将其解读为预备行为的主观违法要素。[47]之所以出现不同解读，源于对法条解释论立场的不同。从实质解释论的立场出发，第22条第1款规定的犯罪预备应被理解为作为犯罪未完成形态的预备犯，否则，对于预备犯的处罚就没有刑法依据。因此，论者运用补正解释法，将“为了（实行）犯罪”解释为预备犯的主观要件。而从形式解释论的立场出发，第22条第1款规定的犯罪预备其实只是预备行为，“为了（实行）犯罪”与“准备工具、制造条件”分别是预备行为的主观不法要素和客观不法要素。笔者持后一种见解，“为了（实行）犯罪”应当被解释为预备行为的主观不法要素。这一主观不法要素要求，“准备工具、制造条件”行为，必须是在“为了（实行）犯罪”这一主观目的支配而故意进行，才能成为预备行为。如果行为人主观上根本不存在“为了（实行）犯罪”这一主观目的，或者虽然存在这一主观目的，但并非在此目的支配下而进行“准备工具、制造条件”的活动，都不得判定存在预备行为。亦即不是在“为了（实行）犯罪”这一主观不法要素支配下实施的任何“准备工具”或“制造条件”的行为，均不具有任何刑法评价意义。因此，“为了（实行）犯罪”这一犯罪目的及其对“准备工具”或“制造条件”的意志支配，就成为判断预备行为并据此认定预备犯的主观根据。

　　“为了（实行）犯罪”的犯罪目的及其对“准备工具、制造条件”的意志支配，作为预备行为的主观不法要素，必须根据刑事证明法则被证明。有的准备工具、制造条件的行为，如为抢劫而持续蹲守、尾随、跟踪到银行取现的出纳；或者为杀人而秘密配置毒药，非法制造、购买管制凶器等，行为本身具有明显的悖离正常社会生活规范的属性，一般说来或可足以表征行为人主观上具有为了实行抢劫或者杀人而准备的犯罪目的。有的准备工具、制造条件的行为，如为抢劫而打听出纳到银行取现的日程、行走路线，或者为杀人而到集市购买菜刀等，行为的外部表现并未明显悖离正常社会生活规范，行为本身并不能自我证明行为人主观上具有为了实行抢劫或者杀人而准备的犯罪目的。在前者，即使明显悖离正常社会生活规范的“准备工具、制造条件”的行为能够表征行为人的犯罪目的，根据现代刑事证明“孤证不能定案”的法则，亦不能据此就认定预备行为。在后者，准备工具、制造条件的行为本身的规范中性，使得行为完全丧失了对于“为了实行犯罪”的犯罪目的的证明力。根据我国刑事证据法则追求“客观真实”的证明目标，“案件事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，[48]在上述两种情况下证明预备行为，在查证属实的“准备工具”或“制造条件”的行为之外，都必须收集、审查与采信相关主客观证据，形成完整的证据链条，才能确实、充分地证明其行为确实是“为了（实行）犯罪”。在前者，如果有证据证明行为人事前有犯意或犯意表示，被查获后行为人能够如实供述，附之以相关的被害人陈述或者证人证言，或有可能达到上述刑事证明要求；但是，如果行为人对其预备行为百般抵赖，认定其行为属于预备行为的证据链条就难言完整，因为其蹲守、尾随、跟踪取现出纳的行为，或者其秘密配置毒药，非法制造、购买管制凶器的行为，虽然悖离正常社会生活规范，但也不能唯一、排他性地认定就是为了实行抢劫或杀人。在后者，由于准备工具、制造条件的行为本身没有任何证明力，即使有证据证明行为人事前有犯意或犯意表示，即使有相关的被害人陈述或者证人证言佐证，即使获得了行为人对其预备行为的口供，亦难以达到法定刑事证明标准。如果不能获得行为人对其预备行为供认不讳的稳定的口供，则缺乏证明其行为为预备行为的基本证据。

　　正是由于上述原因，预备行为的证明就陷入了这样一种悖论：如果严格执行实事求是的证明标准，追求刑事证明的客观真实，往往存在着刑事证明的困难；在绝大多数案件中，控方事实上不可能达到刑事证明法则的要求，确实、充分地证明被告人“为了（实行）犯罪、准备工具、制造条件”。而如果严格、机械地适用刑法规定，对于预备犯必欲普遍定罪处罚，在证明“为了（实行）犯罪”这一犯罪目的及其对“准备工具、制造条件”的意志支配时，可能就不得不降低刑事证明标准，或者不惜采取刑讯逼供等手段非法获取口供及其它证据，以便形式上满足刑事证明法则的要求。这一悖论既是源于预备行为本身的客观性不足，也是因为预备犯可罚性事实根据的短缺，更是预备犯普遍处罚的实体刑法原则与客观真实、实事求是的刑事证明法则内在逻辑冲突的外在显现。[49]

　　（七）预备犯构成特征的规范依据不足

　　我国学界一般认为，《刑法》第22条第1款是刑法关于预备犯的规定。但是，稍加思考就不难发现，这一规定仅仅是对预备行为的主客观特征的描述，而非对预备犯构成特征的规范表述。

　　预备犯作为广义上的未完成犯罪，并非仅指为了犯罪准备工具、创造条件的行为，而是指实施预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。预备行为当然是构成预备犯的事实本体，但预备行为作为犯罪行为可能的起始阶段，并非预备犯所独有的行为事实。未遂犯作为“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的未完成犯罪（《刑法》第23条第1款），虽然停止于构成要件实行阶段，但在行为人着手实行构成要件行为之前，亦可能先行实施了预备行为。既遂犯作为完成犯罪，虽然已经完全该当构成要件，但行为人在着手实行构成要件行为并完成犯罪前，同样可能先行实施预备行为。中止犯作为“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”的未完成犯罪（《刑法》第24条第1款），则包括预备行为过程的犯罪中止、构成要件行为实行过程的犯罪中止和构成要件行为实行终了、犯罪结果发生之前的犯罪中止。上述三种中止犯均可能存在预备行为，其中预备行为过程的犯罪中止同样以预备行为为构成中止犯的事实本体。对于未遂犯、既遂犯、构成要件行为实行过程的中止犯、构成要件行为实行终了的中止犯而言，预备行为只是被其后所实施的构成要件行为所吸收，不再单独地予以规范评价，但并非事实性地不存在。就预备行为的定义而言，《刑法》第22条第1款的规定，其实不仅可以用以界定作为预备犯构成的事实本体的预备行为，而且可以用以界定未遂犯、既遂犯、中止犯中被构成要件行为吸收的预备行为，当然还可以用于界定作为预备阶段的中止犯的事实本体的预备行为。

　　因此，既不能将预备行为混同于预备犯，也不能想当然地认为《刑法》第22条第1款规定的就是预备犯的构成特征。《刑法》第22条第1款的本义虽然是意图定义预备犯，但是由于立法技术的瑕疵与立法表达的失误，法条仅仅界定了作为预备犯本体存在的预备行为，而没有对预备犯构成特征进行完整的规范表述。就此而言，预备犯的构成特征在中国刑法中其实可以说是法无明文规定。一般所称的预备犯的构成特征是“未能着手实行犯罪”与“未能着手实行犯罪系因行为人意志以外的原因”，这仅仅是中国刑法理论对预备犯与未遂犯、中止犯的构成特征的理论分析，特别是运用体系解释法，在比较预备犯与未遂犯、预备犯与中止犯的根本特征的基础上演绎而成的关于预备犯构成特征的学理界定。如前所述，未完成罪的处罚在当代不法论视野中，相对于既遂犯、特别是结果犯的既遂，具有不同程度的刑罚处罚前置与扩张的性质。既遂犯的处罚尚须法有明文规定，作为刑法处罚前置和扩张的未完成犯罪，更须法有特别明文规定，或则明确规定其构成特征，或则明确限定其适用范围，或者双管齐下，既明确规定其构成特征，又明确限定其适用范围。否则就完全违背了《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的罪刑法定原则。就此而言，在《刑法》第22条仅仅规定预备行为的概念与预备犯的处罚原则，而没有完整地规范、表述预备犯的构成特征的语境下，仅仅根据学理解释界定的预备犯的构成特征，就认定并普遍处罚，显然不符合《刑法》第3条罪刑法定原则的旨趣。

　　（八）浪漫的立法规定与现实的司法选择形成背离格局

　　《刑法》第22条一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并规定普遍处罚原则，无疑反映了立法指导思想的浪漫主义：立法者主观主义、不切实际地希冀刑法触须能够不受限制地干预国民的任何敌对法规范的行为，无论其形式上是否该当法定构成要件，实质上是否现实、具体地侵害了法益。说其浪漫主义，归根结底是因为这一立法既无视现代行为刑法仅仅提供辅助性的法益保护这一刑法机能定位，也无视现代社会犯罪治理都不同程度地面临着司法资源稀缺、犯罪控制成本巨大、效率下降而犯罪压力又不断上升这一刑法结构性矛盾。如果司法严格、机械、教条地适用预备犯普遍处罚原则，不仅可能给外界留下泛刑法主义、刑法主观主义的负面印象，而且无端地给人提供了攻击我国刑法是追究思想犯罪的思想刑法的口实。好在司法者总是现实的！面对不断增大的犯罪控制压力和有限的司法资源的矛盾，理性的司法者只能游弋于对法条的原则性坚守与策略性地放弃之间追求司法效率的最大化和最优化。因此，虽然《刑法》第22条规定了普遍处罚原则，但是我国司法没有、也不可能机械、教条地适用这一规定，对所有预备犯毫无例外地普遍处罚。在司法实践理性支配下，我国的司法事实上与其它法域的司法一样，也只是例外地、选择性地处罚极少数企图侵害重要法益的重大犯罪的预备犯，在整体上并没有出现人们根据对《刑法》第22条规定的意念想象所担忧的普遍处罚预备犯、甚至追究思想犯罪的反法治现象。这是必须予以肯定的司法实践理性。

　　但是，司法基于实践理性对预备犯普遍处罚原则的选择性放弃与例外的适用，致使《刑法》第22条的规定事实上处于长时间、大范围、普遍性地被虚置的状态，客观上又违反了《刑法》第3条的罪刑法定的要求，损害了刑法规范应有的权威性与实效性，不利于确立国民对法规范的忠诚与信仰，更为选择性、差别性、歧视性、寻租性的司法打开了方便之门；强化了过于能动、任意裁量的司法实践逻辑，助长了司法专横与司法腐败的危险性，构成了对我们正在努力建构的社会主义法治国家机制的潜在威胁。因此，司法对立法的这种选择性放弃与例外的适用，其实又是一把双刃剑，它在趋向法治的同时又在背离法治，而这一悖论是司法实践理性自身所无法完全超越的。

　　二、预备犯普遍处罚原则的司法救济与限缩

　　迄今为止，尽管《刑法》第22条一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯，但司法并未机械、教条地适用这一原则，而是基于实践理性，采取了选择性放弃的策略。司法对预备犯普遍处罚原则的救济与限缩路径或可归纳与论证如下：

　　（一）刑事政策主导下的宽宥

　　刑事政策是关于合理而有效地组织对犯罪的反应的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。[50]刑法的刑事政策化是当代刑法的共同趋势。刑法的刑事政策化不仅意味着刑事政策诉求的立法化，而且意味着刑事政策诉求的司法化。因为刑事政策“一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法纲领发展的出发点”，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”

　　正是基于刑事政策的立法论与解释论的双重机能，现代刑事政策强调，对特定行为的非犯罪化路径，包括法律上的非犯罪化（de jure decriminalisation）与事实上的非犯罪化（de facto decriminalisation）前者是立法者通过正式的立法程序，将迄今为止作为犯罪予以处罚的行为从法律上正式予以废止的立法过程；后者是司法者通过司法权的运用，特别是对刑法的适用解释，缩减、变更、搁置刑法的适用，使特定犯罪在特定情况下不被作为犯罪予以处理的司法过程。这是一种“尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法体系对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象。”[51]一般认为，“事实上的非犯罪化”作为一种非正式的制度变迁，酝酿并推动作为正式制度变迁的“法律上的非犯罪化”。[52]

　　现代刑事政策所许可的“事实上的非犯罪化”路径，给我国司法者救济、限缩甚至搁置《刑法》第22条规定的预备犯普遍处罚原则，对绝大多数预备犯放弃追诉与处罚提供了政策支持与路径引导。长期以来，我国实行“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，2006年、特别是2010年以后，“宽严相济”作为“惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善”，成为“贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程”的基本刑事政策。根据最高人民法院2010年2月8日颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条规定，“宽严相济刑事政策中的‘从宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”其中，“对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”的表述，即为我国司法运用刑事政策限缩甚至搁置刑法条文适用、缩小定罪处刑范围的重要的政策依据，尽管《刑法》第13条原本即规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。最高人民法院在刑事政策指导性文件中重复立法表述的意旨，一方面固然在于提醒地方司法者在贯彻“宽严相济”刑事政策时，要注意根据《刑法》第13条但书的规定，对符合构成要件定性描述的行为，应当考虑其违法和罪责程度（即所谓情节显著轻微危害不大），认定是否符合犯罪成立条件据此决定是否以犯罪定罪处刑。[53]另一方面，实际上也具有对地方司法者适用“但书”规定、认定行为是否符合犯罪成立条件进行刑事政策引导和调节的意向。因为所谓“情节显著轻微危害不大”是极具概括性与抽象性的表述，刑法分则规定的构成要件虽然具有类型性和限定性，但同样具有不同程度的概括性与抽象性，因而给司法者在解释适用刑法过程中留下了相当的解释与裁量空间。同样的行为，虽然适用同一个法条予以规制，但在解释适用时，如果政策导向不同，解释结论则可能大相径庭，甚至完全相反。根据过去强调从严的“严打”方针，可能被认定为有罪；而根据现在强调从宽的“宽严相济”刑事政策，则完全可能“不认为是犯罪”。[54]忽视刑事政策对解释与适用刑法的这种导向与调节功能，就不可能真正认识中国刑法的实际运行机制，当然，坦率地指出这一点，绝不意味着本人对刑事政策以这样的方式、策略调节与导向刑法适用的实践的认可。

　　正是借助现代刑事政策许可的这种“事实上的非犯罪化”路径，在“惩办与宽大相结合”与“宽严相济”刑事政策的导向与调节下，以《刑法》第13条但书规定为依托，我国司法才得以“理直气壮”地对绝大多数预备犯不予定罪处罚，而仅对极少数侵害重大法益的犯罪的预备犯例外地予以定罪处罚，尽管《刑法》第22条规定了预备犯普遍处罚原则。在我国这样一个法治转型国家，刑事政策对刑法的适用具有优越于其它法治先进法域的独特作用，尽管这种信条性的导向与调节作用其结果并不总是积极的，但在导向、调节司法对预备犯普遍处罚原则的适用这一具体领域，“惩办与宽大相结合”与“宽严相济”的基本刑事政策无疑支持和推动了我国司法对预备犯原则不罚、例外处罚的理性实践。

　　（二）但书规制下的出罪

　　《刑法》第13条关于犯罪定义的后半段规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是颇具“中国特色”的关于犯罪定义的但书规定。一般认为，这一但书规定决定了我国刑法“立法定性＋定量”的犯罪成立条件，[55]它要求立法者既要限定可得犯罪化的不法行为的类型，以确定刑法评价和干预不法行为的范围边界，又得限定刑事可罚的不法行为的危害程度，确定刑法评价和干预不法行为的程度边界。[56]立法者根据总则这一但书规定，对刑法分则规定的绝大多数犯罪都将“数额较大”、“情节恶劣”、“后果严重”等定量因素规定为犯罪构成要件，如果不法行为没有达到“数额较大”、“情节恶劣”或“后果严重”等定量标准的，根据但书规定，就认为不符合犯罪构成要件，因而“不认为是犯罪”。当然，立法者对某些犯罪构成要件亦可能只作定性描述，而未作定量要求。但这绝不意味着排除了但书对这些犯罪的入罪、出罪的规制机能，而是由于在立法者看来，这些犯罪一般是侵犯重大法益的严重犯罪，原则上行为只要符合立法对构成要件的定性描述，即属严重不法，即应赋予刑事可罚性，因而没有必要规定定量标准。但司法者在解释、适用这些构成要件时，仍得结合个案具体情况而斟酌确定是否存在因“情节显著轻微、危害不大”而“不认为是犯罪”的例外情况。就此而论，必须肯定但书规定作为出罪指导准则的刑事政策意义。

　　但是，对于但书的出罪处理机能，理论与实务存在着不同的见解：到底应当先形式化地判断行为符合犯罪构成，再根据但书规定宣告行为人无罪（但书规定阻却违法性），还是必须在界定行为是否符合犯罪构成时，就根据但书规定进行实质判断（但书规定阻却犯罪构成）？储槐植教授、张永红教授主张：“犯罪的认定区分形式判断和实质判断两个阶段：第一阶段为形式判断，看行为是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性；第二阶段为实质判断，行为如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为是犯罪。如果不是则认为是犯罪。”[57]张明楷教授则主张：“刑法在规定犯罪构成时，必然对符合犯罪构成的行为进行实质的评价。……刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪构成时，也必须从实质上理解，即只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为。……应以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪，而不是直接以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪。”[58]尽管储槐植教授、张永红教授与张明楷教授对但书的出罪处理机制存在上述歧见，但都不否认但书规定具有紧缩犯罪圈、限制刑罚处罚范围的出罪处理机能。我国司法实务则存在着根据两种不同的理论解读、运用但书规定出罪处理的广泛实践。

　　在立法规定预备犯普遍处罚原则的语境下，司法实务对于预备犯的原则不罚，显然也是基于对但书规定出罪处理机能或自觉或不自觉的运用。因为，预备犯被认为具有修正犯罪构成、司法对预备行为予以出罪处理的理论依据，或能解读为先形式化地肯定预备行为符合预备犯修正犯罪构成，再根据但书规定，对预备行为进行实质判断，以该预备行为“情节显著轻微、危害不大”因而不值得科处刑罚为由，宣告“不认为是犯罪”；或解读为受构成要件实质化立场的影响，在判断预备行为是否符合预备犯修正犯罪构成时，即根据但书的规定予以实质判断，如果预备行为因“情节显著轻微、危害不大”而不值得科处刑罚的，则不认为其符合预备犯修正犯罪构成，因而宣告“不认为是犯罪”。[59]且不论这两种出罪路径与理论解读谁是谁非，两者在客观上都起到了支持司法运用但书规定限缩预备犯处罚范围的作用。

　　笔者认为，应当将但书一般指示的犯罪定量因素以及刑法分则具体罪状明文规定的犯罪定量因素作为构成要件要素加以明确定位。但书规定因而阻却的是犯罪构成，而非在符合犯罪构成后又否定犯罪成立。根据这一定位，无论是基于犯罪构成形式化的立场，还是从犯罪构成的实质化立场出发，均应得出符合但书规定的行为不符合犯罪构成的结论。行为是否符合作为基本犯罪构成的既遂犯的判断如此，对于行为是否符合作为修正犯罪构成的预备犯的判断亦应如此。如果预备行为确属“情节显著轻微、危害不大”的，则应否定其预备犯的修正犯罪构成，当然亦“不认为是犯罪”。

　　因此，笔者既不认为但书规定可以成为犯罪构成之外的独立出罪标准，也不认为可以无视但书规定的出罪处理机能，更不赞同取消但书规定的理论主张。[60]在笔者看来，但书规定及其所决定的“立法定性＋定量”的“中国特色”的犯罪成立条件，尽管给我国刑法理论带来了某些困惑（如定量因素在犯罪论体系中的定位困难，定量因素是否应当纳入故意规制范围等），助长了我国司法实践在严格规则主义与绝对能动主义之间来回徘徊的两极化司法逻辑，甚至也可能导致刑事法网的某些疏漏，妨碍了“严而不厉”的刑法结构的塑造，因而确有予以反思与完善的必要，[61]但在整体上，但书规定及其所决定的“立法定性＋定量”的犯罪成立条件，无疑符合现代刑事政策对刑法的辅助性法益保护的机能定位，符合犯罪论知识体系对不法与罪责内涵的界定，与德国、日本刑法释义学为填补立法真空而发展的实质违法性理论、特别是可罚的违法性理论不谋而合，[62]可以为我国的犯罪论体系和知识转型提供明确的法律依据。对于这样一个具有重要刑事政策机能与刑法理论支持的“中国特色”的但书规定，何必必欲废之而后快呢？！[63]

　　（三）刑法释义学的限缩解释

　　对于预备犯普遍处罚原则过于前置、扩张刑罚处罚的救济与限缩，更具操作性的路径当然是通过刑法释义学（刑法教义学、刑法信条学）的努力，严格界定预备犯的构成特征，特别是结合个案具体情况从严认定个案是否符合预备犯的构成特征，尽可能地把不值得科处刑罚处罚的预备行为予以出罪处理。这一路径就是刑法释义学法则许可的目的论限缩解释，尽管这种限缩解释不可避免地存在如前所述的诸多困境与局限。

　　对预备犯进行限缩解释的关键在于从严界定预备行为，即对《刑法》第22条第1款“为了犯罪，准备工具、制造条件”进行严格的目的论限缩解释。笔者认为，这种目的论限缩解释可以从预备行为的主观不法要素与客观不法要素两个方面予以展开：

　　1．从严界定预备行为的主观不法要素

　　首先，“为了犯罪”是法定的预备行为的主观不法要素。“为了犯罪”当然主要是指为了实行犯罪即为了自己实行犯罪。但在文义上，为了实行犯罪亦可以包括为了他人实行犯罪。对于是否应将为了他人实行犯罪解释为“为了犯罪”或有不同主张，张明楷教授与曲新久教授认为，为了实行犯罪包括为了自己实行犯罪（自己预备罪）与为了他人实行犯罪（他人预备罪）。[64]这也是日本学说与判例的通行见解。但是，野村稔教授则认为，预备犯是基本构成要件的修正形式，作为其超过的主观要素的“犯罪目的，就是自己去实现基本构成要件的目的，因此，不包含他人实现这个目的场合，即不认为包含了为了他人的实行行为而实施的所谓他人预备行为。”[65]笔者基于目的论的限缩解释立场，主张为了实行犯罪不包括为了他人实行犯罪，而仅止于为自己实行犯罪。为自己实行犯罪包括为本人独自实行犯罪，也包括与具有共同犯罪决意的同伙实行犯罪，因此，可能构成预备犯的共犯。但是，如果为便利他人实行犯罪而先行实施预备行为后，他人着手实行犯罪的，预备行为则可能构成他人所实行之罪的教唆犯、帮助犯甚至共谋共同正犯。

　　在刑法一般性地赋予犯罪预备行为以可罚性的语境下，“为了犯罪”在文义上也可以是指为了实施犯罪预备行为，包括为了自己实施犯罪预备行为和为了他人实施犯罪预备行为。按照这一文义解释，就可能把那些并非直接旨在便利构成要件行为之实行、而是便利犯罪预备行为之实施的预备行为也视为预备犯予以处罚。但是，这种文义解释结论过于前置和扩张刑罚处罚，显然不具有妥当性。因此，对法定的“为了犯罪”这一主观不法要素，根据目的论的限缩解释原理，只能将其限缩解释为“为了自己实行犯罪”这一主观不法要素。

　　其次，“为了自己实行犯罪”表明了行为人实施“准备工具、制造条件”的预备行为的主观意图，这种主观意图不是为了实行并无具体目标指向和犯罪选择的主观意图，而是为了实行特定犯罪、指向特定目标的犯罪决意。这种犯罪决意是针对特定目标、实行特定犯罪而主观形成的确定、具体的犯罪意志。如果行为人虽有犯罪意图，但并未确定实施何种具体犯罪，或行为人虽有非法获取钱财的不法意念，但并未确定实施抢劫、盗窃还是诈骗，只是四处游荡，物色目标，伺机再决定针对合适的目标实施何种犯罪的，则不能认为其伺机作案的行为具有预备行为的主观不法要素。只有当行为人已经针对具体的作案目标决定实施特定犯罪时，才能认为其形成了犯罪决意。

　　再次，这种犯罪决意在其内容构造上包含为了针对特定目标实行特定犯罪的犯罪目的以及由此目的所决定的对准备工具、制造条件的预备行为的意志支配。犯罪目的对预备行为的意志支配是预备行为主观不法要素内涵之核心。行为人必须是为了针对特定、目标、实行特定犯罪的犯罪目的的支配下，为了便利犯罪的实行、排除犯罪的障碍、保证犯罪的完成而故意进行必要的准备工具、制造条件的行为。行为人虽然产生了犯罪决意，但并未准备立即将犯罪决意付诸实施，也未在此犯罪决意支配下有目的、有计划地实施预备行为的，或者某些活动虽然客观上可能也会便利犯罪之实行，但并非在犯罪决意支配下进行的，则因缺乏犯罪目的对预备行为的意志支配而仍然不能认为具有预备行为的主观不法要素。

　　2．从严界定预备行为的客观不法要素

　　“准备工具、制造条件”是法定的预备行为的客观不法要素。在文义上，由预备行为的非类型性和无限定性所决定，可以将行为人为了自己实行犯罪而故意进行的一切准备工具、制造条件的预备行为都解释为预备行为。但为了将刑法对预备犯的处罚限制于确实值得科处刑罚的范围内，必须对不具有类型性、限定性的“准备工具、制造条件”进行目的论的限缩解释。

　　在一般意义上，“准备工具、制造条件”或可界定为预备行为的两种类型，学者或称准备工具为有形预备，制造条件为无形预备。[66]但是这些分类对于限缩预备犯的处罚范围并不具实质意义。预备行为的非类型性和无限定性决定了其与作为不法有责的行为类型的实行行为的行为属性的根本差异，任何通过对预备行为的类型化描述限缩预备行为的努力都无异于缘木求鱼。

　　对预备行为目的论的限缩解释，只能从科处刑罚的适当性立场出发，在现代刑法释义学的不法论语境内展开。[67]刑法释义学的不法概念，其实“同时包含了行为、行为构成（即构成要件）符合性和违法性这三个犯罪范畴”，[68]不法在严格意义上就是对行为符合构成要件、具有违法性的否定的规范评价。就此而论，不法论不但不能证成预备犯的不法性与可罚性，反而只能证否预备犯的不法性和可罚性。但在立法基于刑事政策的考虑已经赋予预备犯以可罚性的特定语境下，要使预备犯的处罚具备起码的正当性，还得借助于不法论的理论扩张，设法挖掘预备犯最低限度的不法内涵。这种悖论，既是缘于刑法释义学的宿命，因为刑法释义学解释的对象只能是实然的法条，也是出于刑法释义学的使命，因为刑法释义学应当设法将有缺陷的法条解释的符合正义。如果不法理论的这种扩张得以许可，对于预备行为的目的论限缩，就可能经由结果无价值或者行为无价值的不法评价予以展开：

　　一元的结果无价值论立足于构成要件行为的法益侵害或者法益侵害危险这一犯罪结果对行为进行不法评价。参照结果无价值论评价实行行为的不法性的理论逻辑，就可以将预备行为限定为对法益虽然尚未构成如实行行为可能造成的法益侵害或法益侵害具体危险，但预备行为与实行行为内在的主客观联系已经使其足以显现出对法益侵害的抽象危险，而将那些虽然在文义上也可解释为“为了犯罪，准备工具、制造条件”，但其行为自身的属性或进展尚未显现出其对法益侵害的抽象危险的行为排除在预备行为之外。

　　一元的行为无价值论根据构成要件行为所展现的行为人对法规范与法秩序的敌对意识对行为进行不法评价。参照一元的行为无价值论评价实行行为的不法性的理论逻辑，就可以将那些客观上符合正常社会生活规范、行为自身的属性，亦无法表征行为人敌对法规范、法秩序的不法意识，仅仅在文义上可得解释为“为了犯罪，准备工具、制造条件”的行为排除在预备行为之外，而仅仅将那些明显违反正常社会生活规范、足以表征行为人敌对法规范、法秩序，并与实行行为有着内在的主客观联系的为犯罪的实行创造了便利条件的行为界定为预备行为。

　　而如果采纳更为通行的二元的不法论，无论是二元的结果无价值论，还是二元的行为无价值论，则可以对预备行为进行进一步的目的论限缩，亦即参照二元论的理论逻辑，只有当“准备工具”、“制造条件”的行为与实行行为有着内在的主客观联系，因而已经足以显现出其对法益侵害的抽象危险，并且明显违反正常社会生活规范，足以表征行为人敌对法规范、法秩序的不法意识，因而才能被界定为预备行为。

　　在刑法释义学的范畴内，笔者主张二元的结果无价值论，主张在根据二元的结果无价值论原则性地证否预备犯的不法性与可罚性的同时，借用二元的结果无价值论，例外地证成预备犯的不法性与可罚性。因为二元的结果无价值论强调不法的基础首先在于法益侵害或侵害危险的结果无价值，根据这一基本立场，即使前置与扩张刑罚处罚范围而赋予预备犯以可罚性，亦必须以具体案件中预备行为以特定方式实施或者进展到相当程度，与实行行为具有内在的主客观联系，因而对其预备侵害的重大法益形成抽象侵害危险为根据。预备行为尚未形成这种法益侵害的抽象危险的，即使其行为本身违反正常社会生活规范，或者足以表征行为人对法规范的敌对意识，亦应根本否定存在可罚的预备行为。二元的结果无价值论不仅强调不法的基础在于法益侵害或者侵害危险的结果无价值，而且强调造成该结果无价值的行为无价值对于不法的意义。根据这一基本立场，结果无价值与行为无价值同在才能认定行为不法。将此立场扩张适用于预备犯，则应强调当上述预备行为对其预备侵害的重大法益形成抽象危险，同时又明显违反正常社会生活规范，足以表征行为人对规定其预备实施的犯罪构成要件的法规范的敌对意识，才能最终界定其为可罚的预备行为。通过这种二元的结果无价值论的扩张，或可对“准备工具、制造条件”这一客观不法要素的范围进行最大限度的目的论限缩，从而达成事实上的例外处罚预备犯的司法效果。

　　（四）刑事证明的罪疑从无

　　根据我国刑事诉讼法相关条文如第46条、第128条、第129条、第141条、162条、第189条的规定，刑事证明必须达到“案件（犯罪）事实清楚，证据确实、充分”的程度。诉讼法学界通说据此主张，刑事证明追求客观真实的证明目标，实行实事求是的证明标准。[69]相对于其它法域自由心证制度下只要求法官或陪审员根据自己的理性和良知进行符合逻辑和经验法则的自由判断，对证据材料的取舍、证据的证明力以及案件事实的认定达到内心确信的证明程度，我国的刑事证明要求无疑更为严格，它要求刑事证明查明案件的客观真实，达到排除一切怀疑，而非根据内心确信排除合理怀疑的程度。

　　如前所述，根据如此严格的刑事证明标准，即使行为人在实施预备行为的过程中被当场抓获，即使行为人对其预备行为供认不讳，在绝大多数犯罪预备案件中，控方对预备行为、特别是预备行为的主观不法要素，客观上都存在着刑事证明困难，甚至完全不能证明，因为行为人可能狡辩其所为并非“为了犯罪”，孤证不能定案，尤其是根据《刑事诉讼法》第46条规定，只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。而除了预备行为本身以及行为人口供外，犯罪预备案件一般并不存在其它更有证明力的证据材料。如果控方对犯罪预备案件的证明不能达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明程度，《刑法》第22条的适用自然也就丧失了事实基础。因此，理智的司法者面对预备行为的证明困难，往往被迫甚至主动选择“罪疑从无”、放弃追诉的策略，从而客观上大大地限缩了预备犯的追诉和处罚的范围，推动了立法普遍处罚预备犯、司法例外处罚预备犯的这一奇异而又必然的背离格局的形成。

　　综上所述，《刑法》第22条普遍处罚预备犯可能造成的刑罚处罚过于前置、扩张，基本上可以通过刑事政策的调节、但书出罪机能的发挥、目的论的限缩解释以及刑事证明的罪疑从无等解释论与司法论范畴的努力予以有效地限缩与救济，因而我国司法并没有出现普遍处罚预备犯的反法治实践。

　　三、预备犯处罚原则的立法重构

　　《刑法》第22条预备犯普遍处罚原则存在的根本缺陷，并非解释论与司法论的努力所能完全克服。上述解释论与司法论的出罪路径，固然可能有效地限缩预备犯的处罚范围，但亦难谓完全名正言顺。因此，解释论与司法论的努力，只是限缩与救济预备犯普遍处罚原则之立法缺陷的权宜之计，而非从立法困境中予以突围的根本之道。对于预备犯可罚性的关注，必须正本清源，消除产生困境的立法本源。这就迫使我们将对问题关注的终极视野从解释论、司法论转向立法论，尝试根据法治国家原则、现代刑事政策需要以及行为刑法原理，推动立法重新审视预备犯的刑事可罚性，合理界定预备犯的处罚范围，科学配置预备犯的处罚模式。

　　（一）从普遍处罚到例外处罚

　　当今世界主要法域的立法均基于行为刑法原理，将刑罚处罚的基点置于着手实行构成要件行为，或者完全否定预备犯的可罚性（如法国刑法），或者原则上不处罚预备犯，仅仅出于有效保护重大法益的刑事政策考虑，例外地处罚预备犯（如德国、日本刑法）。这是我们对《刑法》第22条预备犯处罚原则予以立法检讨与审视时应予参照的世界大势。

　　如果对预备犯处罚原则进行立法史的考察，不难发现，中国刑法确认的预备犯普遍处罚原则直接来源于苏俄刑法。苏俄刑法确认的预备犯普遍处罚原则直接影响了包括中国我国在内的社会主义阵营主要国家的预备犯立法设置。不过，在虽然同属苏联-东欧社会主义阵营，但具有深厚刑法涵养的前民主德国并没有完全照搬、照抄苏俄刑法的规定。1979年制定的该国刑法第21条第1款就明确规定了预备犯应负的刑事责任，按照既遂犯的规定来决定。但决定其应负的刑事责任时，必须考虑行为人的动机、意图、达到或可能达到的结果、犯罪行为实施的程度及其未遂的原因。预备犯和未遂犯的处罚可按照特殊减轻处罚的原则减轻处罚。”[70]该法分则特别规定了预备犯与未遂犯应受处罚的具体情形。苏联解体后制定的1997年《俄罗斯联邦刑法典》第30条虽然仍然规定了预备犯及其处罚原则，但是出现了如前所述的两个重大变化，一是完善了预备犯的构成要件，不仅增加了诸如“制造犯罪手段和工具”、“寻找共同犯罪人”、“进行犯罪勾结”等预备行为方式，而且补充了预备犯的本质要件—“由于犯罪人意志以外的情况而未将犯罪进行到底”。二是取消了预备犯普遍处罚原则，仅规定“只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。”[71]这说明，现行俄罗斯刑法典已经基本上回归了预备犯例外处罚原则。

　　中国《刑法》第22条规定的预备犯普遍处罚原则是立法盲目追随苏俄刑法制度的结果。随着中国社会主义法治进程的推进、刑法知识的转型以及司法实践理性的反思，摒弃苏俄刑法思维与刑法制度，包括摒弃沿袭自苏俄刑法的预备犯普遍处罚原则，转而采纳作为当代刑法制度共识与基准的预备犯例外处罚原则，应当成为中国刑法改革不容置疑的选择。预备犯处罚原则由普遍处罚到例外处罚的这种立法转向，充其量不过是对司法基于实践理性早就践行的预备犯例外处罚原则的一种规范确认。

　　（二）从总则规范到分则规范

　　如果基于刑事政策的考虑确认例外地处罚预备犯的必要性，随之产生的问题则是，预备犯的罚则应在何处安身立命？是在刑法总则规范中规定预备犯，还是仅在刑法分则规范中针对特定犯罪规定预备犯？

　　刑法总则规范是否规定预备犯并赋予其可罚性，绝不仅仅是单纯的立法技术安排问题，而是一个关乎是否坚守以实行行为为规范评价基底的行为刑法原理问题，以及是否坚守由实行行为所限定的国家刑罚权行使范围的罪刑法定原则问题。根据行为刑法原理，能够作为刑罚处罚基底的行为只能是实行行为，因为实行行为不仅是不法行为的类型化特征的法律定型，而且是违法且有责的不法行为类型，只有已经着手实行行为才可能造成法益侵害或侵害危险，因而刑法才有必要基于其辅助性法益保护机能予以刑罚干预。根据罪刑法定原则，只有作为类型化的不法行为定型的实行行为才能明确界定具有可罚性的不法行为范围，为国家刑罚权的行使提供明确的规范依据，同时又严格地限定其行使范围，并使国民对其行为具有自律可能性，对行为后果具有预测可能性，这样的刑法才能够平衡法益保护与人权保障两大刑法机能。如果刑法总则规范确认了不具有类型性和限定性的预备行为的可罚性，即使同时规定预备犯仅例外地适用于少数重大犯罪，或者法有特别明文规定时才处罚，亦发出了刑法总则规范突破以实行行为为基础的行为刑法原理的信号，违反了现代刑法仅仅提供辅助性法益保护的机能定位，更存在着使国家刑罚权的边界模糊化的一般危险。因此，当今世界多数法域基于行为刑法原理和罪刑法定原则，刑法总则规范只赋予实行行为以刑事可罚性，而一般性地排除了预备行为的可罚性。即使出于有效保护重大法益的刑事政策上的特殊需要而例外地将刑罚处罚前置至预备行为，也只是在刑法分则条文中予以特别规定，从而将对预备行为的可罚性严格限定于该特定犯罪。

　　因此，笔者既不认同我国现行刑法总则规定的预备犯并一般性地赋予其可罚性的立法例，也不认同现行俄罗斯刑法典采取的总则规范在确认预备犯的可罚性的同时又严格限制其适用范围的立法例。笔者主张，刑法总则规范应当彻底否定预备犯的刑事可罚性，彻底废止预备犯的罚则。对于预备行为，如果确需例外地科处刑罚，只能根据预备行为的具体性质、特点以及预备实施的犯罪可能侵犯的法益的重要性，在刑法分则规范中特别明文规定。简言之，预备犯的可罚性及其法律规制应当实现从总则规范到分则规范的模式转换。

　　（三）从形式预备犯到实质预备犯

　　如果实现预备犯的可罚性及其法律规制从总则规范到分则规范的模式转换，随之产生的一个新的问题就是，刑法分则规范对预备犯的法律规制究竟应采纳形式预备犯的形式，还是该采纳实质预备犯的形式。

　　形式预备犯因其形式上即为所欲实行的目的犯罪的预备行为，并据此预备行为而被刑法规定为目的犯罪的预备犯，刑法理论将其解释为目的犯基本构成要件的修正形式，具有所谓的修正构成要件。因此，形式预备犯亦称为非独立的预备犯。实质预备犯则是构成要件行为形式上虽然不是其它犯罪的预备行为，但立法是因其可能成为其它犯罪的预备行为而将其规定为独立的犯罪。因此，实质预备犯亦为称独立预备犯。形式预备犯与实质预备犯的区分其实由来已久。建构构成要件理论模型的古典犯罪论体系的代表人物贝林，在否定形式预备犯的可罚性的同时，即肯定了实质预备犯的可罚性：“如果预备行为本身已经被规定为一个独立的构成要件，该预备行为就可能是可罚的。”[72]这一判断基本上为当代刑法理论所接受。陈子平教授指出：形式预备犯的预备行为既无限定，亦无定型（无类型），因而无法承认“实行行为性”之存在；而实质预备犯的预备行为已被类型化，如同一般构成要件行为（实行行为）。刑法既然单独地将独立之预备犯罪加以规定，而具体地记述其构成要件，自然显示出其与一般预备犯罪有实质上之差异，因此，可承认其“实行行为性”之存在。[73]

　　笔者主张，为了从根本上解决形式预备犯法理悖论与操作困境，刑法分则规定例外处罚预备犯时，应当运用法律拟制技术与抽象危险犯原理，将具有法益侵害抽象危险因而具有刑事可罚性的实质预备行为拟制为实行行为，设置新的独立的构成要件。[74]行为人只要故意实施了这种实质预备行为，不论其主观上是否为了实施特定其它目的的犯罪行为，均得认为该当独立设置的犯罪的构成要件，并且实现犯罪既遂。这样一种实行行为法律拟制技术的运用，使得刑法对实质预备犯的处罚受到实行行为的类型化、个别化、法定化机能的严格规制，符合现代行为原理所固守的以实行行为为刑罚处罚基底这一基本立场，既可以防止刑法不恰当地扩张追究预备行为的刑事责任的范围，又可以保证对确实具有法益侵害抽象危险性的预备行为进行必要的刑法干预，满足了当代刑法干预必要性和谦抑性的双重要求。[75]

　　其实，我国《刑法》在第22条一般性地赋予形式预备犯以可罚性的同时，早就规定了为数不少的实质预备犯。比较典型的有：(1)将危害国家安全的阴谋与预备行为拟制为独立的实行行为，如《刑法》第102条背叛国家罪中的“勾结”，第103条分裂国家罪，第104条武装叛乱、暴乱罪以及第105条颠覆政府罪中的“组织”、“策划”，均涵盖了阴谋活动与预备行为。(2)将犯罪组织行为拟制为独立的实行行为，如第120条之组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪，第294条之组织、领导、参加黑社会性质的犯罪组织罪，入境发展黑社会组织罪等。刑法规定独立的构成要件之前，组织、领导和积极参加恐怖活动组织、黑社会性质的犯罪组织，仅为其后预备实施的恐怖、暴力犯罪的预备行为。(3)将涉及枪支、弹药、爆炸物、危险物质、管制刀具、危险物品的不法行为拟制为独立的实行行为，如《刑法》第125条至第130条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪等。(4)将经济犯罪的前期预备行为拟制为独立的实行行为，比较典型的是《刑法》第205条至210条规定的虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，虚开其它发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪，持有伪造的发票罪。[76]这些针对发票的犯罪其实都可能是逃避缴纳税款罪、抗税罪、骗取出口退税罪的预备行为。(5)将伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺公文、证件、印章等诈骗类犯罪的预备行为拟制为独立的实行行为，如《刑法》第280条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪等；(6)将持有可能用于实行犯罪的特定物品拟制为独立的实行行为。除第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪外，这类持有型犯罪还包括第172条的持有假币罪，第282条的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条的非法持有毒品罪，第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪以及第395条的巨额财产来源不明罪等6种。

　　可见，我国刑法已经将众多犯罪预备行为拟制为具有独立构成要件的实质预备犯。在某种意义上也可以说，正是这些实质预备犯的独立构成要件及其罚则，架空了《刑法》第22条规定的形式预备犯及其普遍处罚原则，使得司法实践没有必要再依据《刑法》第22条处罚形式预备犯，但凡犯罪预备行为符合上述实质预备犯构成要件的，即可轻易依据该条予以定罪处刑只有在无法援引实质预备犯构成要件而又确实存在值得科处刑罚的重大犯罪预备行为时，才有必要动用《刑法》第22条例外地处罚形式预备犯。既然立法者与司法者已经共同体认实质预备犯的堵截机能，就没有必要在实质预备犯之外另行规定和处罚不仅存在正当性危机而且存在操作性困难的形式预备犯。

　　以实质预备犯取代形式预备犯，赋予了可罚的预备行为以实行行为应有的类型性、限定性，符合行为刑法原理对刑法客观主义、法益保护主义与罪刑法定原则的要求。但是，实质预备犯的法律拟制技术本身并不能当然地赋予实质预备犯的具体犯罪构成以正当性。需要警惕的是，立法者不能仅仅出于减轻公诉机关的证明责任、克服形式预备犯的证明困难、消除处罚形式预备犯的形式合法性危机的实用主义考虑，而不加选择地将犯罪预备行为任意拟制为实质预备犯。一个理智的、审慎的立法者，必须始终平衡刑法干预的必要性与谦抑性，根据现代刑法的辅助性法益保护机能定位，视防止对重大法益的侵害风险由间接而抽象的危险发展至直接而紧迫的危险的风险控制需要，斟酌决定是否确需将本身已经显现对重大法益的抽象侵害危险的实质预备行为例外地拟制为独立的实行行为。否则，就可能在实质预备犯的形式合法性的外衣掩护下，堂而皇之地、不当地前置和扩大预备行为的刑罚处罚范围。




【作者简介】

梁根林，北京大学法学院教授。




【注释】
[1]学界一般认为，未遂犯的处罚是刑罚处罚的前置，但是也存在着否定的见解。如黄荣坚教授认为，刑罚处罚的正当时间点本来就不是在于犯罪的既遂，而是在于犯罪行为的本身。因此，与其说对于未遂犯的处罚是刑罚的前置化，不如说对于既遂犯的处罚是刑罚处罚的后置化。参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第308-309页。
[2]除特别指明的情形外，本文所称预备犯一般均指属于《刑法》总则第22条规制类型的形式预备犯，而非刑法分则规定的实质预备犯。
[3]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第404页。
[4]肖扬主编：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第62 -63页。
[5]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第171页。
[6][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第15页。
[7]参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期。
[8][日]曾根威彦：《刑法学的基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第87页。
[9]前引[8]；[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第150-151页。
[10]前引[8]，第88页。
[11][日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期。
[12]前引[1]，黄荣坚书，第310页。
[13][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第308页。
[14]罗克辛对辅助性法益保护作为刑事政策性准则的定义是：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用，在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其它解决社会问题的手段—例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚等不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是‘社会政策的最后手段，并且将其任务定位为辅助性的法益保护。”参见前引[6]，第23页。
[15]德、日少数刑法学说支持立法例外处罚预备犯的法理根据，除预备犯具有所谓修正的构成要件外，则是含糊其辞地所谓“法秩序的间接威胁”或“实现犯罪意思的客观危险性”。如德国学者毛拉赫认为，立法者是因为预备行为可能给法的价值以间接的威胁，或者预备行为本身或预备行为人的人身危险性本身已经引起对法秩序的现实威胁，才在有限的场合处罚预备犯。转引自邢志人：《犯罪预备研究》，中国检察出版社2001年版，第199页。日本学者大谷实则认为，预备犯的处罚根据在于行为所具有的实现犯罪意思的客观危险性，只不过相对于未遂所引起的急迫、具体的危险，预备只有实现犯罪的抽象危险。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第330页。
[16]前引[1]黄荣坚书，第310页。
[17][德]冈特·施特拉腾维特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第250页。
[18]前引[17]。
[19][日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第119页。
[20]前引[17]，第258页。
[21][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第243页。
[22]前引[17]，第259页。
[23]林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，第349页。
[24][日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第333页。
[25]前引[21]，第244页。
[26]参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第6-13页。
[27]前引[17]，第260页。
[28]前引[21]，第243页。
[29]前引[21]，第260页。
[30]冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
[31]前引[17]，第263页。
[32]前引[17]，第263页。
[33][德]托马斯·魏根特：《刑法未遂理论在德国的发展》，樊文译，载《法学家》2006年第4期。
[34][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第309页。
[35]参见前引[34]，译者序。
[36]参见高艳东：《着手理论的消解与可罚行为起点的重构》，载《现代法学》2007年第1期。
[37]陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第434页。
[38]陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第346页。
[39]赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第91页。
[40]前引[39]，第104页。
[41]前引[1]黄荣坚书，第310-311页。
[42]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第339页。
[43]《下级裁判所刑事判例集》第6卷，第5·6合并号，第694页，转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第435页。
[44]参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第62页。
[45]也有学者主张，由于犯罪预备也是犯罪性质行为，“为了犯罪”之“犯罪”包括所有的犯罪行为，没有理由把所有的为了预备犯罪的准备行为绝对地排除在犯罪之外。参见刘艳红主编：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第188页。
[46]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第279-280页
[47]前引[38]，第346-348页。
[48]《刑事诉讼法》第46条只是原则性地规定了“证据确实、充分”的刑事证明标准。2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确了“证据确实、充分”的具体含义，即：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。应当肯定，这一界定适用于包括预备犯在内的所有刑事案件事实的证明。
[49]预备行为主观不法要素的证明困难，并非为追求客观真实的我国刑事证明所独有的现象。即使是根据证明要求相对较低的所谓自由心证、内心确信的刑事证据法则，同样存在着预备行为主观违法要素的证明困难。例如，李斯特早就指出，犯罪行为在离既遂的发生越远的思想意志活动的越早的阶段中断就越难证明。耶赛克与魏根特教授也指出，预备行为的犯罪故意在多数情况下是不能够明确加以证明的。林山田教授则干脆将这种证明困难概括为“刑事证据上的盲点”。[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第627页。林山田：《刑法通论》，台湾兴丰印刷厂2008年增订十版，第452页。
[50]参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第23页。
[51]European Committee on Crime Problems: Report on Decriminalisation,p. 166. Strasbourg, 1980.
[52][法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第254页。
[53]笔者认同周光权教授所持的“但书只不过是从属于评价犯罪的构成要件标准的提示性、注意性规定，不是法律拟制，不是在认定行为是否构成犯罪的犯罪成立条件理论之外另行提出了出罪标准”的观点。参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第6页。
[54]就此而论，最高司法者在此强调“但书”的作用，实际蕴含的意旨可能在于强调“宽严相济”刑事政策的导向与调节作用，利用“但书”这一出罪的指导原则，对被告人的行为是否符合犯罪构成作比过去相对更有利于被告人的从宽认定，即“不认为是犯罪”。
[55]参见储槐植：《论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期。
[56]参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第29页。
[57]参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念—从我国＜刑法＞第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。
[58]前引[46]，第83-84页
[59]参见刘艳红主编：《刑法学总论》（第二版），北京大学出版社2006年版，第189页。
[60]参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。
[61]参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。前引[56]，第29-32页。
[62]德国的实质违法性理论与日本的可罚的违法性理论都具有类似于但书规定的“微罪不举”的出罪功能。罗克辛教授曾明确阐述实质违法性所发挥的“微罪不举”功能：“实质违法性的思想在行为构成中的解释中证明是有用的，这首先表现在一种举止行为能够被归类为一种刑事规定的文字之中，也就是说，这里根据的是这种举止行为的社会意义的内涵，而不是根据对这种犯罪类型的符合。”前引[6]，第137页。西田典之教授认为，可罚的违法性的理论是由判例所形成的一种限定处罚范围的理论框架，根据该理论可以否定危害程度绝对轻微的行为的构成要件该当性，或者否定危害程度相对轻微的实质违法性。参见前引[21]，第155-157页。林山田教授则认为，可罚的违法性理论实则源自德国实质违法性理论，甚至可以将没有可罚的违法性与欠缺实质的违法性通用，因此没有必要在实质的违法性理论之外再创立可罚的违法性理论。参见林山田：《刑事法论丛》（二），台湾兴丰印刷厂有限公司1997年版，第17-19页。
[63]但书规定与可罚的违法性具有大体相同的判断基准与出罪机能都是主要考察不法行为的危害是否轻微、背离社会相当性的程度是否严重等。在日本，对于可罚的违法性的出罪机能同样存在类似的阻却构成要件该当性还是阻却违法性的争论。参见[日]野村稔：《日本刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第371页。
[64]参见前引[46]，第280页。曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第153页。
[65]参见前引[63][日]野村稔书，第372 - 373页。大塚仁教授亦认为，预备犯只能是以实现自己的犯罪为目的进行其准备，所谓他人预备行为或不真正预备行为的扩张预备罪的观念是不妥当的。参见[日]大塜仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第216页。
[66]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第129页。
[67]黄荣坚教授认为，立法者是执着于风险提升的思想而规定形式预备犯的概念，对于形式预备犯透过限缩解释予以正当化，亦即直接以对于利益侵害的失控作为预备行为的定义，应该存在着困难。参见前引[1]黄荣坚书，第311页。
[68]前引[6]，第389页。
[69]参见刘金友：《客观真实与内心确信—谈我国诉讼证明的标准》，载《政法论坛》2001年第6期。
[70]转引自马克昌：《比较刑法》，武汉大学出版社2002年版，第615 - 616页。
[71]参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第62页。
[72][德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第170页。
[73]陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版有限公司2008年版，第369页。
[74]有学者明确地将刑法上的实行行为区分为“普通的实行行为”与“拟制的实行行为”，前者亦称原始的实行行为，即刑法分则将在一般社会观念上具有实行性的行为规定为实行行为的情形。后者则是将本不属于实行行为，而可能是共同犯罪中的教唆、帮助行为或者故意犯罪阶段中的预备行为，特别规定为另一犯罪的实行行为的情形。参见何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第22-24页。
[75]至于立法完全取消形式预备犯后可能出现的法益保护不足与刑罚处罚空白，则可以通过刑法释义学对“实行的着手”的临界点的动态调整与合理界定予以填补。如果坚持实质客观说或主客观统一说，较之于形式的客观说，均得在解释论范畴内适当前置“实行的着手”的临界点，从而将按照形式客观说尚属预备行为但又确实值得刑罚处罚的与构成要件行为有实质关联性或形成法益侵害具体危险性的行为，界定为实行行为，以未遂犯论处。
[76]其中，虚开其它发票罪与持有伪造的发票罪为2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》新增设的罪名。