无效刑事诉讼行为程序性处置论

【出处】《河北法学》2010年第11期
【摘要】刑事诉讼行为效力的先定性、程序运行的连锁效应、程序选择的单一性特质决定了对无效刑事诉讼行为进行程序性处置的必要性。但是没有必要对所有的不规范甚至是违法刑事诉讼行为都进行程序性制裁。对无效刑事诉讼行为进行程序性处置时应当遵循区别对待、比例、兼顾公平与效率等原则。无效刑事诉讼行为的动态性、诉讼程序发展的非确定性决定了相应的程序性处置的多元化、层次化、系统化。
【关键词】无效刑事诉讼行为；程序性处置；必要性；原则；系统化
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言

　　无效刑事诉讼行为是指因不完全符合刑事诉讼法律规范的要求而可能导致其在诉讼法上的本来效果不发生的刑事诉讼行为。但是，仅仅对严重违法的刑事诉讼行为给予否定性评价是远远不够的，还应当在程序中，根据无效刑事诉讼行为所处的程序、情形等因素对其予以妥当的处置，即程序性处置。

　　一、无效刑事诉讼行为进行程序性处置的必要性

　　实体法中法律行为的进行多具有创设性，且法律行为作出后，其目的是否能够实现也昭然若揭，如订立合同、进行行政处罚等等。因此，多数实体法律行为是可以分别进行和单独考察的。而程序法中的诉讼行为则不同，程序在创立了一个独立的空间后，所有相关主体的诉讼行为就被集中在同一架战车上，它们之间的相互作用，决定了战车前进的方向和结果。如果其中的任何一个部件发生了问题则有可能导致战车的整体失灵或者失控。在程序运行过程中，要及时对于出现在诉讼行为中的问题进行“检修”或者干脆将这个零件“废弃”，并且要根据这些选择不断调整“战车”的整体状态，以确保其能到达终点。因而，在诉讼中对无效诉讼行为进行正确并且及时的程序性调整或处置非常之必要。具体而言，笔者认为，对无效诉讼行为的程序性处置是由诉讼行为效力的先定性、程序运行连锁效应，以及程序选择的单项性所决定的。

　　（一）诉讼行为效力的先定性

　　诉讼程序是由若干个诉讼行为按照法律规范所确定的样式和顺序共同构建的整体。程序运行对于先前行为的依赖以及对后续诉讼行为的影响都是显而易见的。因此，为了最大限度地确保诉讼程序运行的安定性和稳定性，其不可能随时对每个诉讼行为的有效性进行系统而又详尽的考察和论证，否则将会对程序推进造成影响，使诉讼迷失在对细节性问题的纠缠中，反而模糊了程序运行的初始目的，与诉讼本身的迅速及时性要求南辕北辙。因而，程序运行中假设诉讼行为都是无瑕疵的，也正是基于此，对刑事诉讼行为的效力也实行有效推定。

　　澳门刑事诉讼中实行的不完善行为保留原则（principio da conservacao dos actos imperfeitos）建议不应停滞不合规则行为的有效性。当然，这种不合规则的行为的有效性是暂时的，一旦利害关系人提出争辩，并被宣告为无效之后也就不再具有有效性了[1]。不规则行为与无效行为一样，在其被宣告为不规则之前亦可以产生如完善行为（acto perfeito）一般相若的特定效果[2]。

　　正是由于对诉讼行为的无瑕疵假定和效力的有效性推定，因而，当诉讼行为作出之后原则上即会对诉讼程序或者是相关主体产生法定的影响力。诉讼行为只有被认定无效后，其对诉讼程序的影响力才能被否定。而对于诉讼而言，程序是否应当继续，怎样继续，如何消除该无效诉讼行为对程序造成的非正当性的影响，这一系列问题都需要诉讼程序中有相应的机制予以处理和解决，否则将会导致诉讼程序的阻滞。

　　（二）程序运行的连锁效应

　　刑事诉讼程序是若干个诉讼行为连续发展联结构成的整体。“是以，诉讼行为固然有个别之意义，但因为构成整体诉讼程序之部分行为或个别行为，故除其个别之意义外，复有一切诉讼行为结合而成诉讼整体之意义。”诉讼行为之间具有前后的连续性和效力上的关联性。“由此以推，则一定诉讼行为相互间，实具有方法目的层次连续，通达于全体诉讼程序上至总目的，以连接成一个目的系统。”“一行为可能系一定目的之方法，但其本身又可能是他行为所企求之目的”[3]。程序自身运行的环环相扣的特征，使得诉讼行为彼此之间具有更加紧密的联系性和影响性。诉讼行为的联动性决定了在程序整体框架中对无效的诉讼行为进行明确的处置必要性。

　　程序法中诉讼行为与实体法中的行为不同。在实体法律关系中，一个法律行为通常仅仅表现为涉及当事人双方的法律关系，因此，当出现极其明显或者重大瑕疵问题时，任何一方行为人都可以直接认定该行为无效，从而绝对性地终结该种法律行为可能发生的作用和影响力。而且通常情况下，此行为与其他行为之间并不具有必然的关联作用。民法和行政法中都存在着这种意义上的无效。而且在那些领域中，无效行为与可撤销行为是并列的概念。而在诉讼法领域中，虽然存在着绝对无效的情况，但是原则上都要求对诉讼行为的无效进行确认并宣告，同时对该诉讼行为无效后诉讼程序的发展给出明确的方向。并且，在程序法领域中，诉讼行为的无效只与有效相对应，并不存在效力待定的诉讼行为。而撤销诉讼行为，也只是对无效诉讼行为予以进一步程序性处置方法，而不是与无效相并列的概念。

　　因此，当某一诉讼行为被确认为无效之后，还必须对该无效诉讼行为如何处置予以明确，否则由于程序的连锁效应，将导致诉讼程序运行的停滞。

　　（三）程序选择的单一性

　　程序是一个充满选择机会的过程。不同的选择也许会导致不同的结果。但是现实的程序不会如同纸面上的法律那样，“如果这样……则……，如果那样……则……”。程序运行的过程其实也是从选择的无限性到选择有限性发展的过程。这被称为程序的“作茧自缚”的作用。在具体案件的诉讼程序中，对于程序的选择总是有限的，不同的程序选择就会导致不同的程序法后果。而且这种选择都是单项的，如对一审判决是否上诉的问题，上诉则会导致第二审程序启动；不上诉则有可能致使一审判决生效。对程序而言，只能按照其中的一种选择发展，而不可能齐头并进，因为如果这样，程序本身的“作茧自缚”的特性就丧失殆尽，程序也就不可能一维性地解决实体问题。

　　具有无效原因的诉讼行为一旦被确认为无效后，其还要面对整体程序进程问题，需要对无效确认后的方向予以明确。同样是驳回起诉，在美国有允许再诉和禁止再诉的区别，显然其对诉讼的影响是截然不同的，对当事人的命运的影响差异性也是显著的。但是不管怎样，为了确保程序本身的确定性，法官们都只能作出一种选择。另外，就非法取得证据的效力问题，在我国当前的框架内就有不同的选择。如在审查起诉阶段，检察机关不能将其作为认定案件事实的依据，但同时可以重新实施调查行为，而这种调查可以是由原来的侦查机关进行的，也可以是由检察机关进行的。显然每一种选择后面其附随的程序都是不同的。

　　程序选择的单一性，以及不同的程序选择对诉讼进程的影响的差异都决定了在认定诉讼行为无效之后，对无效诉讼行为进行明确的程序性处置的必要性，即作出明确的程序性选择。否则，程序就如同站在路口茫然不知所措的小孩子，不知走向何方。

　　二、无效刑事诉讼行为的程序性处置原则

　　实践中导致诉讼行为最终被判定为无效的原因是复杂而且多样的。单一极端的程序性制裁方式适用于处置由严重程序性违法而导致的无效是可行的，而对于由其他原因所导致的无效则并不适当。佩顿（paton）曾对此进行了比喻式论述：“学术界对制裁的过于关注，导致了一种错误的法律观。健康观念使我们首先想到的并不是医院和疾病、手术和麻醉，而不论这些东西对于维护社会福利是多么重要。”[4]因而笔者认为在处置无效刑事诉讼行为时应当遵循区别对待、比例、兼顾公平与效率的基本原则：

　　（一）区别对待原则

　　该原则旨在强调无效刑事诉讼行为的主体差异对程序性处置方式的影响，特别是在由于程序违法导致的诉讼行为无效及其处置中。程序违法是导致诉讼行为无效的重要原因。在刑事诉讼中，公权力主体和私权利主体的程序性违法行为均可以导致诉讼行为无效，但处置这两类不同主体诉讼行为无效的原则是“公严私宽”，区别对待。首先，刑事诉讼中的公权行为是职权行为，法律对于公权主体执法活动要求严于私权主体，造成实践中公权力主体诉讼行为无效的机率更大；第二，公权主体多由专业执法人员组成，其执法活动中包含了更多的谨慎和勤勉义务，而程序性违法行为本身不仅意味着对这些义务的违反，同时也表明其违法本身具有更多的故意成分，因此处置要更严厉；第三，由于公权力主体在刑事诉讼中的优势地位导致其程序性违法行为的危害性更大。区别对待原则一方面照顾了刑事诉讼处于相对弱势地位主体的权利和利益，同时也希冀更好地遏制公权力主体的程序恣意。对于不同主体诉讼行为的差别待遇本身并不意味着私权主体可以随意地违反程序法的规定而不会产生任何不良后果，其意在表明对公权力主体程序性违法行为更加严格的否定态度和立场。区别对待原则更印证了刑事诉讼法的“人权法”属性：任何对私权进行处分的行为都必须受到严格的限制。

　　（二）比例原则

　　实践中导致诉讼行为无效的原因具有多样性特征，不管原因如何一律予以惩治或者予以放任单一化处置方法显然不能满足现实的需求。综合考虑无效的原因差异以及无效所处的具体程序环境等多方面因素，对不同的无效诉讼行为予以适当和适度地处置，处置方式选择与该行为对正当程序造成的影响、对当事人诉讼权利造成的影响、对诉讼进程造成的影响、对诉讼结果造成的影响等诸多方面相适应和协调。对无效刑事诉讼行为程序性处置的比例原则凸现了程序性处置的层次性原理。程序性处置机制是一个多元的体系，是相互协调统一的系统。

　　无效判定是在程序法框架内对特定诉讼行为效力的否定性评价。但是仅仅有这样的评价还是不够的，就如刑法典中不仅明确规定了犯罪的构成要件和罪名还要明确规定量刑一样。对于无效诉讼行为的程序性处置即相当于量刑。当然，这只是一个类推性的比喻。因为程序法领域中的无效只是针对行为在诉讼法中的效力而言的，并不针对行为人，因此，对无效诉讼行为的程序性处置方式反过来也能表明诉讼行为违反的程度。套用“罪刑相适应”的逻辑，对于无效诉讼行为的程序性处置也必须是与无效的情形本身相互协调的。

　　程序性违法是导致诉讼行为无效的重要原因。实践中，不同程序性违法行为的特征、其对程序运行本身、对相关主体的权利的影响以及案件处理结果的影响均有差异，结合造成无效不同原因有针对性地采用程序性处置措施，既与不同无效行为的危害性相协调，又能与具体无效诉讼行为有机契合。作为对无效诉讼行为反应机制的程序性处置机制，贯彻比例原则就是要求根据无效诉讼行为的具体情况作出适度的反应。诉讼行为的主体要素、形式要件、所处的程序环节的差异等均会对程序性处置方式的选用有所影响。整齐划一的处置方式不仅导致对瑕疵诉讼行为处置的简单化、混同化，同时亦扼杀了程序的发展性特征，违反诉讼发展的基本规律。

　　（三）兼顾公平与效率原则

　　无效刑事诉讼行为程序性处置机制的存在并非是为了处置而处置，其根本目的在于保证程序法能够得到正确的贯彻和实施，保障诉讼程序的顺利、有序、合法的进行，并进而通过正当程序确保实体公正的实现。由于违反程序法而导致的无效行为自然违背了程序正义的要求，但是程序公正并不是诉讼中的唯一目标，因此就要兼顾考虑诉讼的安定性、诉讼的效率等多方面的价值，对于存在微小错误的程序性违法行为允许其在修正瑕疵后发生法律效力，或者在权利人对程序瑕疵不予追究的情况下允许无效治愈的发生，以确保诉讼能够顺利地推进。只有对于那些严重侵犯个人宪法性权利以及严重影响案件诉讼结果的程序性违法行为才在认定其无效的同时给予严厉的程序性处置，甚至可以终结诉讼程序，以便对诉讼程序行为起到警示作用，并通过该种方式对受到侵犯的诉讼权利给予法律上的救济。

　　三、无效刑事诉讼行为程序处置的系统化

　　（一）无效刑事诉讼行为的程序性处置方式

　　早在上个世纪90年代我国学者就总结了四种违反刑事诉讼程序的程序法律后果：（1）否定该违反诉讼程序的行为的效力，并使诉讼从违反诉讼程序的行为发生的那个阶段重新开始。（2）否定该违反诉讼程序的行为的效力，并否定因该行为所得到的诉讼结果。（3）否定违反诉讼程序的行为及其结果，并使诉讼进入另一阶段。（4）补正该违反诉讼程序的行为，以使其得到纠正，最终符合程序法的要求[5]。本世纪以来，以陈瑞华教授的程序性制裁理论为代表，概括了若干制裁模式以应对程序违法行为，包括非法证据排除规则、终止诉讼制度、撤销原判制度、诉讼行为无效制度、解除羁押制度，等[6]。除此而外，针对具体的违法刑事诉讼行为的程序性处置问题也多有讨论，但是这些处置方式都是以诉讼行为的程序违法性为前提的。程序性违法是导致诉讼行为无效的重要原因，但不是全部。因而，上述学者的讨论和归纳仍有疏漏。在此，笔者以具有无效原因的刑事诉讼行为考察对象来梳理程序性处置体系问题，与前述各位学者的研究既有联系同时也有区别。

　　笔者认为，对于无效刑事诉讼行为其所进行的程序性处置主要有下面七种：

　　第一，无需进行特别处置。

　　后发性无效无需进行特别处置。由于先前的诉讼行为本身并无原生性的不规范甚至是违法，只是由于后来新的诉讼行为的效力取代了原来的诉讼行为，则先前诉讼行为的无效无须进行特别的处置。如已经被逮捕的被告人，被人民法院判决有罪并判处无期徒刑，则判决生效后，逮捕决定自然无效，甚至该种情形下的无效都无需进行特别的宣告，在程序上也不用再进行任何处置。《意大利刑事诉讼法典》第83条第6款规定，如果被设立的民事当事人已被撤销或者被法官加以排除，对民事负责人的传唤丧失其效力。由于先前诉讼行为的效力已经完全被后续的诉讼行为覆盖性地否定，因此，只要执行后续的诉讼行为即可，而无需在程序上对先前诉讼行为进行任何处置，先前诉讼行为的效力和影响完全消失。

　　第二，解除／变更诉讼行为。

　　该种处置主要针对于由于期限届满或者适用条件变更等方面的原因而导致的无效。此种方式即意味着对先前诉讼行为的效力的消灭，其本质也属于一种后发性无效。但是上一种情况是后来诉讼行为否定了先前诉讼行为的效力，而在此种情况中，一般只有一个诉讼行为，该诉讼行为由于时间的流逝或者事态的变化而导致该诉讼行为效力的丧失。对于这样的诉讼行为可以直接解除。与第一种情形不同，对于该诉讼行为效力的否定应当通过明示的方式宣告，否则该诉讼行为的效力仍会继续。我国《刑事诉讼法典》中对于取保候审、监视居住等强制措施期限届满后的解除亦属于此种。《意大利刑事诉讼法典》第321条规定审判法官有权根据公诉人的要求，以附理由命令的形式对与犯罪有关的物品实行扣押。但是一旦查明欠缺适用条件时，审判法官即可根据公诉人或者关系人的要求立即撤销扣押。实践中，若事移情迁后需要做出新的诉讼行为，则新诉讼行为自然否定先前诉讼行为的效力，而无需对先前诉讼行为做出专门的无效宣告，我国习惯将此种方式称为变更，强制措施的变更就是其中的典型例证。

　　第三，撤销／驳回无效诉讼行为，并责令重新作出诉讼行为。

　　该种程序性处置方式通常用来处理审前程序发生的无效诉讼行为，或者发生于审判程序由于一般性侵权型违法或者技术性公益型违法而导致的无效诉讼行为。因为在此两种情况之下，虽然有违法诉讼行为发生，但是违法的程度并不是特别严重，而且可以通过重做的方式予以弥补。如《意大利刑事诉讼法典》第171条规定了在违反相关规定情况下的无效；第485条规定了法官在庭审准备活动中有权决定重新实施传唤行为；第487条也规定了当法官查明由于传唤行为或者有关送达行为无效造成被告人缺席时，有权宣告推迟法庭审理并重新做出传唤或送达行为。

　　在我国，该种程序性处置方式在实践中有更广的适用性。由于重大的违法诉讼行为所导致的无效，如宪法性侵权型和基础性公益型违法诉讼行为也通常通过这样的方式来进行处置。如《人民检察院规则》中就明确规定对于使用非法手段所取得的证据，可以要求侦查机关重新调查、补充侦查或者由检察院进行调查。2006年11月30日颁布的《人民检察院鉴定规则》（试行）第17条第5项规定，鉴定人应当回避而未回避的，鉴定机构可以接受案件承办单位的委托，进行重新鉴定。将该种处置方式泛化的倾向与无效刑事诉讼行为的处置原则相悖。即便是在如此的情况下，实际中更多采用比这个更为简易的方式处置具有无效原因的诉讼行为，用该种方式纠正无效刑事诉讼行为的做法也并不常见。笔者所进行调查显示，在侦查、审查起诉还是在审判阶段实践中通常采用补正或者根本不处置的方式直接转呈到下一个程序中。

　　第四，撤销／驳回无效刑事诉讼行为，诉讼程序恢复到该诉讼行为开始之前的阶段。

　　笔者认为此种方式与上面的方式在重新开始方面具有相似性。但是两种处置方式是不同的。上面的方式主要是针对特定诉讼行为，因而重新开始的也只是那个特定的诉讼行为。而当下的这种处置方式明显的要比前述方法更为严厉，惩罚性更强。在此种方式中，由于某一诉讼行为的无效，导致受其影响的程序的颠覆性完结。该种处置方式通常用来处理发生于审判程序中，特别是第一审程序中的基础性公益型违法诉讼行为。如我国《刑事诉讼法》第191条4项中所规定的违反刑事程序法规定的情形撤销原判，发回重审。《意大利刑事诉讼法典》第22条第1款也作了类似的规定，在初期侦查过程中，如果法官承认自己因任何原因而无管辖权，则宣告裁定并决定将文书退还给公诉人；第604条第4款规定，如果上诉法官查明存在绝对无效或者其他一般无效的情况下而导致提交审判的决定或者一审判决无效，则以判决形式宣告无效，并将有关文书送达给发生无效情况时正在审理案件的法官。

　　第五，认定无效的同时，禁止在后续程序中使用该诉讼行为的结果。

　　此种程序性处置方法通常被用来处理审前程序中发生的宪法性侵权型违法诉讼行为。经常被学者提及的非法证据排除规则即属此种。如《澳门刑事诉讼法典》第113条规定：“透过酷刑或胁迫，又或一般侵犯人之身体或精神之完整性而获得之证据，均为无效，且不得使用。《意大利刑事诉讼法典》第271条规定，对于经由于不属于法律允许情况下的以及未遵守相关规定的窃听中所取得的材料不得加以使用，并且法官可以在任何的诉讼阶段和审级中决定销毁相关材料，除非它们构成犯罪的物证；第407条第3款规定，如果公诉人未在法律规定的期限内或经法官延长的期限内提起诉讼或者要求撤销案件，在期限届满后实施的侦查行为不得加以利用。此种方式在认定某一严重违反程序法乃至于宪法诉讼行为无效的同时，根本性地否定该诉讼行为可能对诉讼程序以及诉讼结果可能发生的影响力，以回溯性的方式否定了此种诉讼行为的目的性动机，从而表明程序自身对该种非法行为的排斥性态度。

　　第六，认定诉讼行为无效的同时，诉讼程序结束。

　　这是由无效所引发的最严重的程序法上的后果，因此也是极少采用的程序性处置方式。英美法系程序滥用所导致的终止诉讼即属于此种程序性处置方式。虽然此时法官作出的仅仅是程序上的裁决，并不涉及实体问题，但是由于终结了诉讼程序，被告人的有罪结论自然也就无法得出，因而其实质上就使得被告人经由法院对检控方程序滥用的严厉程序处置而获得了实际的利益。当然，法院在作出终止诉讼的裁决同时，还可以决定该案件能否再次提起指控。但是有一点是无可置疑的，在未经法官认可的情况下，检控方再次对已经宣告终止诉讼的案件重新提起诉讼，其本身即是一种程序滥用行为，也通常会招致终止诉讼的结果[7]。

　　第七，法律允许情况下对于无效的补救。

　　刑事诉讼行为的无效具有相对性，即法律中允许无效治愈（Heilung）。对于产生无效的原因在程序中存在两种态度，除去（beseitigt werden）和忽视（unbeachtlich werden）[8]。除去，即通过后续行为对先前行为予以积极的弥补，从而消除无效原因的做法。而忽视则是一种消极的不理会该原因，从而不将其作为无效对待的方法。前述所言的六种方式皆属于“除去”的类型。忽视的方法也被称为狭义的无效治愈[9]。即指随着诉讼程序的推行，原本所存在的无效原因已经随着后续的有效诉讼行为的发生而予以弥补。台湾地区有这样的判例：当事人以第一审言词辩论中有关的书证并未进行出示为由提起第三审上诉，但是在该案件的第二审程序中已经对相关证据进行了调查，给予了当事人进行辩论的机会，弥补了一审程序中应当调查的证据未予调查的违法情形，因此，第一审程序中的瑕疵应当视为已经治愈，因而当事人的第三审上诉理由不能成立[10]。又如，判决确定后，虽然诉讼中存在不规范的诉讼行为，但是这些有瑕疵的诉讼行为不属于在可以提起再审的事由，则该种无效即可视为被治愈。《法国刑事诉讼法典》中也规定，预审法官作出将案件移送轻罪法院或者重罪法院的裁定后，先前程序上的缺陷都不予追究。（第179、180条）

　　另外，笔者认为在刑事程序中直接忽略那些不规范的刑事诉讼行为中存在的疏漏的做法也不能不视为是无效的消极的治愈方式。如此“消极”的程序性处置方式无疑是应对程序中广泛存在的微小诉讼行为瑕疵具有重要意义。《法国刑事诉讼法典》中的一些程序规则对此有明确的规定，即所谓的“即便未予遵守亦不产生无效”的原则。如该法第308条是对于重罪法庭中进行音响录制的规定，该条文的最后一款明确规定：“未遵守以上规定，并不以程序无效论处。”

　　虽然上述七种对于无效刑事诉讼行为的程序性处置看起来已经相当多样化，但是实践中的具体情况则更复杂多变。在具体诉讼中，针对一种事由，由于发生、发现的诉讼阶段不同，就可能会有不同的处置方式。意大利刑事诉讼程序中对无管辖权情况的处置就是这样。如果无管辖权的情况是在侦查初期发现的，则由法官裁定并决定将文书退还给公诉人；如果在初期侦查结束后，则以判决的形式加以宣告，并决定将文书移送给有管辖权的法官身边的公诉人；如果在第一审法庭辩论中发现的，则以判决的形式宣告并决定将文书移送给有管辖权的法官；如果上诉法院认为一审法官无管辖权，则宣告撤销第一审判决并决定将文书移送给有管辖权的一审法官；但是无管辖权并不使法官取得的证据无效。为了弥补程序性处置有限性的不足，法律可以授权给无效认定主体根据具体情况选用处置方式。如《意大利刑事诉讼法典》第604条第5款规定，如果涉及的是未得到补救的其他无效情况，上诉法官可以决定重新进行被宣告无效的行为，或者在宣告无效后就有关问题作出裁决，只要他承认有关行为未提供审判所必需的材料。

　　显然多样化的选择和组合使得对于无效的程序性处置能够适应纷繁复杂的程序，但同时也增加了对程序性处置进行系统化和类型化划分的难度。对此笔者认为应当坚持两个重要的原则：第一，审判诉讼行为与非审判诉讼行为的区分。一般而言，审判中的诉讼行为不宜简单采用特别的程序来认定和宣告无效，因为对于审判程序的救济都是通过复审进行的，因此这样的任务应当同复审结合更能体现诉讼的本质和特征。而对于审前行为则更注重时效性和针对性，尤其是对于侵权型的违法诉讼行为应通过诉讼行为无效制度的设置及时否定其效力。这样更有利于对相关主体，特别是被追诉人的权利救济和保护；第二，对导致无效的原因要进行区分。通常相对严厉的程序性处置方式对应较为严重的违法诉讼行为，特别是宪法性侵权和基础性公益型侵权诉讼行为而引发的无效。程序性处置方式具有较大的波及力，甚至是颠覆性。当然波及范围大小，还要根据具体的诉讼行为本身的性质而定。而一般性侵权型和技术性公益型一般多数取决于权利人的主张才能无效，而且无效也通常仅及于单个诉讼行为本身，有必要时重新作出即可。

　　（二）无效刑事诉讼行为程序性处置的系统化

　　在针对无效刑事诉讼行为的程序性处置体系内，各种程序性处置方式处于不同的层次，每一层次与不同原因导致的无效相对应。但是它们之间又不是彼此一一对应的关系，就由于程序违法而导致的无效而言，由于诉讼行为违法类型的不同，所处的诉讼阶段不同以及相关的程序性环节的不同，处理方式上也会有一定的差异。由此，无效事由与程序性处置之间就构成了一个双向的放射性结构。无效刑事诉讼行为的程序性处置系统是灵活的，并且能够与诉讼紧密地衔接，从而不仅能够适应程序的动态性特征，同时亦能够适当地控制程序的无序和极端化发展。

　　因而，笔者认为不能仅仅认定诉讼行为无效就算是大功告成了，就能够实现确保程序本身的纯洁性和正当性的任务。程序虽然有其自身的独立价值，但是程序毕竟不是为了程序而程序的，其定纷止争的初衷依旧需要坚持和恪守，因此程序自身必须发展出对于无效诉讼行为的处置体系，以最大限度地满足程序的发展性需要，最大限度地维护程序内秩序，并且最大限度在保有程序尊严的情况下节约诉讼资源和成本。因此，对所有的诉讼行为完全认可其效力的诉讼行为无效虚无主义是置程序自身价值于不顾；仅仅认定诉讼行为无效而不予处置的程序性处置消解主义亦是对程序的不负责任；不分缘由和诉讼进程的程序性处置方式单一主义同样是对程序的怠慢。为此，对于无效刑事诉讼行为的程序性处置必定应是多元化的，层次化的，系统化的，这是由动态性的、充满了各种可能性诉讼程序的特征所决定的。虽然程序性制裁方式的推行从理论上而言，已经显著地改变我国理论研究和实务部门的认识，但是笔者程序性制裁适用的范围也不宜太过宽泛。固然“没有牙齿”的刑事诉讼规则现在已经被逐步证明有失妥当，但是“长满牙齿”的刑事诉讼法也难免自受其累。正所谓“过犹不及也”。


【作者简介】
夏红，辽宁师范大学法学院副教授，法学博士，研究方向：刑事诉讼法学。


【注释】
[1]徐京辉，程立福．澳门刑事诉讼法[M]．澳门基金会，1999．78。
[2]徐京辉，程立福．澳门刑事诉讼法[M]．1983．76—77。
[3]胡开成．刑事诉讼法论[M]．台湾三民书局，1983．76—77。
[4][美]E·博登海默．邓正来译．法理学：法哲学与法律方法[M]．中国政法大学出版社，1999．345—346。
[5]王敏远．违反刑事诉讼法的程序性后果[J]．中国法学，1994，（5）：100—101。
[6]陈瑞华．程序性制裁理论[M]．中国法制出版社，2005．161以下。
[7]Andrew L．T．Choo．Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure，Clarendon Press’Oxford．1993．p．7．
[8][日]团藤重光．诉讼状态と诉讼行为[M]．弘文堂株式会社，1949．168。
[9][日]上田徹一郎．民事诉讼法·第二版[M]．（株）法学书院，1997．286。
[10]1983年台上字第5047号判例[A]．张淳淙．论错误刑事确定裁判及其救济方法[M]．司法院秘书处，1999．150—151。