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追赃与扣押、冻结侦查措施的运用

发布日期:2011-08-05    文章来源:北大法律信息网
【出处】《国家检察官学院学报》2010年5期
【摘要】因为证据保全需要搜查扣押书证物证、冻结存款汇款,为保障刑事判决的执行需要追缴犯罪所得,这些行为会构成对财产权、住宅权的侵犯。因而产生了实际的扣押、冻结侦查措施与刑事诉讼法有关规定的冲突。必须回应司法实践的需要,权衡采取扣押、冻结等强制性侦查措施所要保护的利益与侵害的利益之间哪个更值得保护,在此基础上明确“犯罪分子的不法所得”的含义,限制扣押、冻结的对象,以防止造成不必要的权利侵害。因追赃、扣押等行为被侵犯权益的人,应当获得适当的法律救济。
【关键词】追赃;扣押;冻结;不法所得;救济
【写作年份】2010年


【正文】

  在刑事诉讼进行时,不管是为了审判程序或判决执行时的保障措施,在所难免会对个人权利造成损害。[1]因为证据保全需要扣押书证物证、冻结存款汇款,为保障刑事判决的执行需要追缴犯罪所得,这些行为当然构成对财产权、住宅权的侵犯。可以这么说,除销赃人外,赃物与社会上的多数人并不相干,只有极少数人可能碰上,所以在一般人眼中赃物当然应当被迫缴。也许正是追缴犯罪“不法所得”的天然合理性,使得追缴行为的合法性鲜有质疑,即使有也无从得到合理的解释,这使得追缴不法所得成为司法机关滥用权力较为频繁发生的场域。越是想当然的问题就越容易被忽视,而对理所当然的问题的合法性阐释正是法治进步的重要标志。何况追缴、扣押犯罪“不法所得”还涉及到公权力对财产权的侵犯,更需要为这种侵犯行为的合法性进行辩护,当然,也需要对这些行为予以适当限制。何谓不法所得,司法机关追缴不法所得的正当性、合法性是什么?如何追缴,追缴的边界在哪里?被迫缴者认为司法机关的追缴行为违法侵犯其合法权益的,应当如何救济?这些问题必须给出明确的答案。

  一、追缴赃款赃物

  所谓追赃,是追缴赃款赃物的简称,亦即《刑法》总则第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”第六十四条前半段第一句所说的“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。此外,除刑法中还有罚金和没收财产的规定外,我国刑法、刑事诉讼法中再无剥夺财产权的规定。

  所谓追缴,是指勒令缴回的意思,[2]应该是向人民法院缴回原物;责令退赔,是责成退还、赔偿,[3]退还有退还原物的意思,赔偿是赔偿损失,被退还、赔偿的对象,是有财产损害的被害人。根据最高人民法院有关刑事附带民事诉讼范围的司法解释,犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,依法追缴或者责令退赔,不能提起刑事附带民事诉讼。[4]追缴针对的财产范围更广,可以涵盖无被害人的违法所得,包含了责令退赔的部分违法所得。但追缴没有处理违法所得的意思,责令退赔却有处分违法所得的意思,即退还赔偿被害人。既然二者并列,那么追缴对象应当是没有被害人的违法所得,退赔对象是有被害人的违法所得,否则就是行文上有重复。《刑法》第64条前半段第二句“对被害人的合法财产,应当及时返还”,及时返还的字眼虽然与退赔不同,针对的财产仍然是“被害人的合法财产”,与退赔似乎有些重合,但返还的财产是原物,退赔则未必是原物,因此仍有不同。如果再结合《刑法》第64条前半段第三句“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”,合理的解释似乎是,第一句所说的是犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴,追缴是司法机关的义务,对犯罪造成的被害人财产损失,应当赔偿,司法机关应责令犯罪分子退赔;第二句、第三句的意思是追缴之后财产的处理问题,即追缴之后,财产属于被害人的,应当及时返还,是违禁品或者供犯罪所用的本人财物的,予以没收。

  由于追缴的对象是犯罪分子所得的一切财物,对犯罪分子所得的一切财物的解释就成为关键,解释得过宽,可能危害犯罪分子以及其他相关人员的财产权,解释得过严,则不利于保护被害人的财产权益及其他法益。对犯罪所得的解释必须平衡刑法保护的法益与犯罪分子及其他人员的财产权保护之间的关系。

  首先,本条规定的是“犯罪分子”违法所得的一切财物,《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,显然,犯罪分子必须在法院判决定罪之后才能产生的名词,在此之前,只存在犯罪的嫌疑而已;定罪是法院的专有职权,而刑罚是在定罪之后才发生的问题,本条所处的位置是“刑罚的具体运用”(第四章第一节量刑),也只能由法院为之。由是,追赃(追缴犯罪分子不法所得)只能发生在法院判决生效之后,因此,依照国家机关“法无明文规定不得为”的原则,除非法院授权,其他任何机关均无权追赃。

  其次,犯罪分子“违法”所得的一切财物,可以有两个解释,即“违法”所得的一切财物和“犯罪”所得的一切财物。如果解释为违法所得的一切财物,符合规定的字面含义,但存在的问题是犯罪分子实施的与犯罪无关的违法行为所得的一切财物也要在判决中认定并予以追缴,而这又先涉及对一般违法行为的认定问题,一般违法行为又涉及民事违法和行政违法,民事违法和行政违法行为的认定各有专门机关,当事人对违法行为的认定也有相应的救济途径,这些都与刑事诉讼无关。显然在刑事诉讼中解决犯罪分子犯罪以外的违法问题,既节外生枝导致不必要的麻烦和拖延,又侵犯了有权机关的职权,这种解释不妥当。解释为犯罪所得的一切财物,与刑法规定的表述有所不同,极大压缩了“违法”的含义。但刑法刑事诉讼法所要解决的是犯罪而不是违法的问题,在刑法中没有必要也没有可能将一切违法行为囊括进去。以法律之立法意旨测度立法者已作之规定的涵盖范围,显见太抽象太笼统,没有对规范对象作必要的界定,以致可能使不该被包括的案型包括进去。是故,在适用上有将适用范围依规范目的予以限缩的必要。[5]依刑法刑事诉讼法之规范目的,其中规定的“违法”所得的一切财物应为“犯罪”所得的一切财物。

  最后,犯罪分子违法所得的“一切财物”,有可能有各种表现形式,既可以是货币、有价证券,也可以是一般的动产,甚至是不动产;有可能是没有被害人的财产,如为谋取不正当利益而行贿的财物,购买违禁品的资金等等,有可能是有被害人的财产,如贪污、挪用的资金,盗窃、诈骗的财物等等;而这些财物,如果还在犯罪分子手中,追缴没有问题,如果通过交易、赠与等方式流入他人手中,此时财产已转移至相对人手中,是否还是犯罪分子违法所得的一切财物不无疑问,是否追缴,如何追缴值得讨论。

  可以被追缴的犯罪所得财产不限于由犯罪分子持有。刑法的目的就是保护法益,[6]有关追缴犯罪分子犯罪所得一切财物的规定的理解也应从法益保护的目的出发。《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”,强调的是弥补被害人被侵害的法益--返还被害人的合法财产;对社会法益的保护--没收违禁晶和供犯罪所用的本人财物以及防止犯罪分子从犯罪中获利--应当予以追缴。因此,从刑法追赃的法规范目的来看,应该是更多强调对犯罪行为侵害法益的恢复和保护。对被害人及时采取补救措施,对于维护被害人权益和维护社会秩序同样是十分重要的。[7]对犯罪分子犯罪所得的“一切财产”的理解,也应当从强调对犯罪行为侵害法益的恢复和保护出发。刑事诉讼具有保护国家、社会和公民个人利益的积极效应,通过刑事诉讼活动,使被犯罪行为直接侵犯的被害权益得到弥补、恢复,维系社会秩序的正常化。[8]相较于民事诉讼奉行的“不告不理”原则,以及执行强制措施须在判决裁定生效之后才能做出的特点,刑事诉讼的鲜明特点就是司法机关的主动性,对于发现的问题司法机关应当主动介入,并自主决定是否采取强制措施而无须等待生效判决。因此,刑事诉讼具有比民事诉讼强大得多的法益保护能力。虽然追缴不法所得也是发生在判决生效之后,但犯罪不法所得常常具有证据的效力,在判决生效之前就可能被扣押、冻结,防止财产被转移,能够更便捷迅速地完成追缴赃款赃物的使命,更好地完成保护国家利益、社会公共利益以及被害人合法利益的使命。当然,被害人的财产损失,也能够通过民事诉讼获得赔偿,但正如前文所述,民事诉讼中法院的被动性以及采取强制措施的滞后性,可能使被害人的利益得不到及时的保护,同时,增加被害人的讼累,也违背社会对刑事诉讼恢复被害人被侵害法益的一般期待。特别是没有被害人的案件(如毒品犯罪、贿赂犯罪、赌博犯罪等等),很难通过民事诉讼程序对犯罪分子转移犯罪所得的行为进行制裁,如果不通过刑事诉讼没收犯罪分子的不法所得,实际上是变相鼓励犯罪分子转移犯罪所得。

  在犯罪分子无偿转让犯罪所得财产的场合,可以认定该被转让财产属于犯罪分子违法所得的财产。因为这仅使受益人失去无偿所得的利益,并未损害其固有利益,于是,法律首先保护受危害的债权人的利益。[9]在民法上,撤销债务人行为的结果是使财产所有状况恢复到原先的状态,显然是以保护债权人利益为出发点。依照《合同法》第74条规定,当债务人无偿处分自己财产,损害债权人利益的,债权人可以申请法院撤销债务人的无偿处分行为。既然在民法上认定该财产属于犯罪分子所有已经没有问题,那么在刑法上作出同样的认定也不会存在问题,只是为保护被害人受侵害法益或者其他法益便捷起见,省略了撤销权诉讼这一程序而已。

  犯罪分子有偿转让有被害人的犯罪所得[10]的场合,如该财产为货币以及不记名有价证券以外的其他财产的,可以认定该被转让财产属于犯罪分子犯罪所得的财产。在有被害人的场合,刑法的主要保护法益就是犯罪所直接指向的财产,因此该财产值得特别保护。犯罪分子处分的财产是盗赃物,有偿转让盗赃物是无权处分行为。无权处分合同,在没有权利人追认或者无权处分人事后取得处分权的情况下,该合同不生效力,但如果受让人取得该财产时出于善意,则可以根据善意取得制度依法取得财产权利。[11]但是,盗赃物能否适用善意取得是有疑问的,在《物权法》中没有明确的规定,但法学理论通常认为盗赃物不适用善意取得,[12]因为善意取得制度主要基于对交易安全的保护,而盗赃物所有人的遭遇,更值得同情,[13]相对于无过错的第三人来说也更值得保护,因而首先应考虑被害人--盗赃物所有人的权利。如果考虑《物权法》第107条有关权利人可以向受让人追回遗失物规定,显然盗赃物权利人的保护要大于遗失物权利人,既然遗失物尚不能完全适用善意取得,根据举轻明重的解释原则,[14]盗赃物更不得适用善意取得。

  犯罪分子有偿转让有被害人的犯罪所得为货币以及不记名有价证券的,不能认定该财产属于犯罪分子违法所得的财产,只能将以货币或有价证券交易获取的财产认定为犯罪分子的违法所得。由于货币是一种特殊的种类物,本身不具个性,只是价值的体现,因而其所有权和占有不能分离,由此决定了货币所有权在法律性质上的特殊原则--所有与占有一致,法谚谓为“货币属于其占有者”。[15]货币本身即为交换而存在,对货币信用的保护在被害人或其他被侵害的法益之上。在犯罪分子以违法所得的货币购买其他物品,货币转归他人占有之后,已不属于犯罪分子所有,此时再追回货币将严重影响货币的交换功能,超过了保护法益的要求。此时将犯罪分子以货币交换所得的财产作为犯罪所得予以追缴即可。证券作为人造的权利信物,是在具体的物质载体上记载具体的民事权利,在一定的法律制度环境下,可以把记载具体民事权利的证券视为该项权利本身,从而证券就具有了代表具体民事权利的效力。[16]由于发行不记名有价证券的目的就在于保障流通性,不记名的有价证券无法挂失,甚至于不问证券交易关系是否合法,如票据的无因性,[17]从而保障有价证券持有人的利益。从设立不记名有价证券的目的看,流通性是首要价值,在流通性与其他价值(如合法性)有冲突时,首先保障流通性。因此,有偿转让犯罪所得的不记名有价证券不能再认定为犯罪分子的违法所得。

  犯罪分子有偿转让无被害人的犯罪所得的场合。无被害人的犯罪,如贿赂罪、毒品犯罪、赌博犯罪等等,犯罪分子实施犯罪获得财产后,将财产有偿转让给他人,作为犯罪所得的财产,并不是刑法所要保护的主要法益,如毒品犯罪所侵害的法益主要是毒品管理秩序,贿赂罪的法益是以职务行为谋取利益,刑法所要规制的主要是犯罪行为而不是犯罪财产,追缴犯罪所得的财产主要是为了防止犯罪分子从犯罪行为中获利,主要目的是打击和预防犯罪,防止犯罪分子从犯罪行为中获利是次要的目的,所以只要能够追缴犯罪所转换的财产利益即可,对犯罪直接获得的财产没有特别追缴的必要。因此,在受让人掌握中的犯罪分子有偿转让的无被害人的犯罪所得,不能视为是犯罪分子的犯罪所得。

  受让人受让犯罪所得后再有偿转让的。受让人无偿受让犯罪分子犯罪所得的情形,基本可以直接适用前文的分析,与犯罪分子直接处分犯罪所得的相同,在此就不再赘述。受让人有偿受让犯罪分子犯罪所得财产,因为在盗赃物(不包括货币及不记名有价证券)以外的情况均不能认定为犯罪分子的犯罪所得,所以只需讨论盗赃物(不包括货币及不记名有价证券)的情形。此时受让人获得的财产虽然在实质上是盗赃物,但受让人已采取合法而有偿的方式取得了犯罪所得财产,对受让人以及此后的买家而言,该财产已非盗赃物而是可以正常交易的财产,没有必要以这种危害交易安全的方式来保护被害人的财产法益。否则,盗赃物经过数次交易仍追缴原物,对被害人来说,可能得到的是已经难敷使用的物品,而对曾经的无过错的交易各方来说,留下的将是一连串的纠纷。衡诸各方利益,保护被害人财产法益的要求应当服从保障正常市场的交易安全的要求,将盗赃物认定为犯罪分子犯罪所得限定在第一手有偿受让人是较为适宜的。

  二、扣押作为物证、书证的不法所得

  我国法律并无判决生效前“追缴”犯罪所得的规定,所谓的“追缴”,都是刑事诉讼法意义上的扣押、冻结书证物证。因为在判决生效前,犯罪嫌疑人的不法所得,既是刑法意义上追缴、退赔的对象,也是刑事诉讼法意义上的证据。所以司法机关为保证侦查而扣押能够作为物证、书证的不法所得才是追缴犯罪所得的关键所在。综观刑事诉讼法有关扣押物证、书证的规定,存在以下问题。

  首先,扣押物证、书证的时间空间范围限制过死。刑事诉讼法规定的是“在勘验、搜查中发现”的证据,勘验只能发生在与犯罪有关的场所(我国《刑事诉讼法》第101条),搜查则是对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其他有关的地方进行搜查,扣押物证书证只能发生在这两种场合。问题是能够证明犯罪的证据并不全发生在勘验现场和搜查时,在其他的时间、地点完全可能发现犯罪证据。假设犯罪嫌疑人开着一辆偷来的汽车被警察设立的临时检查站查获,此时既不可能是勘验现场(已不在盗窃现场),也没有搜查,但无疑已经将车辆扣押,是否应当在事后补开搜查证再扣押汽车呢?如果警察没有开搜查证而扣押汽车是否构成违法扣押?再如犯罪嫌疑人常常将受贿的汽车停放在马路边,办案人员根据嫌疑人的供述将车辆从马路上扣押,此时如果要开搜查证,搜查对象是马路还是汽车,如果是汽车,汽车本身就是犯罪证据而不是隐藏证据的地方,不能适用搜查的规定,此时的扣押是否合法呢?此外,在侦查中第三人直接向侦查机关提供可能成为案件证据的物品或文件,或者嫌疑人家属退回所持有的赃款赃物,这些都不发生在勘验搜查过程中,但又必须用扣押的手段,能够认定构成非法扣押吗?合理的解释是只要是案件的证据,无论是否在勘验、搜查中发现,都应当扣押。只是在勘验、搜查中,由于现场的特殊性和搜查的强制性,扣押物证、书证无需另行出示侦查机关的扣押批准文件,只需制作扣押清单,但在其他情形时,扣押必须有的扣押批准文件。另外,为确保刑罚执行,例如刑法规定的没收财产、罚金、没收违禁品等,以及为赔偿被害人或物归原主的需要,都有必要在侦查、公诉阶段规定侦查、检察机关有扣押权。

  其次,冻结存款、汇款的目的及对象过于单一。我国《刑事诉讼法》第117条规定,根据侦查犯罪的需要,侦查机关可以冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。一是在侦查犯罪需要之外仍有必要冻结存款、汇款。在惩罚犯罪这一主要目的之外,保护人民维护社会秩序也是我国刑事诉讼法的主要目的,显然通过追赃以填补犯罪行为对法益的损害是刑事诉讼的重要目的。将冻结存款汇款限定于侦查犯罪需要,根本无法满足我国刑事诉讼法具有的填补法益损害的功能。按照规定,冻结存款汇款只能是因为侦查犯罪的需要,但许多时候,侦查犯罪只需要明了犯罪嫌疑人的存款汇款情况即可,并不需要冻结,而冻结的目的是为了防止犯罪嫌疑人名下的存款、汇款转移,以利于满足追赃的需要。因此,冻结存款、汇款往往不是为了侦查需要,而是为了追赃的需要。现实与法律规定的矛盾,产生的结果就是使侦查机关将根本不是满足侦查需要的冻结行为也冠以侦查需要之名,或者根本不考虑本条规定,实际上使本条规定成为具文。[18]二是侦查机关可以冻结的存款汇款在犯罪嫌疑人名下也与实际情况不符。根据本条规定,侦查机关只能冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款,他人的存款、汇款是不能冻结的。但现实生活中常常是犯罪嫌疑人在实施犯罪行为获得款项后,转至他人名下,此时存款、汇款的所有人就不是犯罪嫌疑人而是其他人。这时如果严格依照法律规定,即便因为侦查需要也不能冻结他人的存款汇款,遑论因追赃需要。三是在存款、汇款之外,尚有其他财产应当采用冻结手段限制犯罪嫌疑人或其他人交易及支取。现在,股市、期货市场以及某些金融衍生产品交易已经相当发达,通过股市、期货市场的交易并不少见,人们是通过交易所实现交易的,并不实际控制股票或者期货。对犯罪嫌疑人在股市、期货市场的财产,无法通过扣押方式限制其交易或者转移,只能是以冻结方式实现。

  最后,对扣押物证书证以及冻结存款、汇款的处理不够明晰。我国《刑事诉讼法》第118条规定,对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关。问题是即便与案件有关的物证书证、存款汇款,除了在形式上证明犯罪之外,并没有进一步移送公诉机关或法院的必要。例如犯罪嫌疑人贪污的财物,在侦查机关能够查明该财物确属发案单位所有的情况下,在将财物登记、拍照、估价后完全可以发还发案单位,减轻发案单位的损失;又如犯罪嫌疑人盗窃的他人汽车,被害人被诈骗的货物,被害人因受骗而转账的巨额汇款等等,这些证据都是被害人的合法财产,对指控犯罪当然有很重要的作用,但根本没有必要一直扣押到案件判决,需要的是进行详细的物品登记而后返还被害人,这对指控犯罪没有任何影响。这一点,在公安部的办理刑事案件程序规定第220条有规定。[19]只是该规定的前提是追缴的犯罪嫌疑人违法所得的财物及其孳息,未及于犯罪嫌疑人被扣押、冻结的财产。在侦查阶段返还被害人财产能够迅速填补被害人被侵害的财产法益,体现刑事诉讼在挽回被害人损失方面快捷的优势。当然,在被害人人数众多以及财产混同的情况下,返还被害人财产可能存在相当大的困难,但在能够明确被扣押、冻结财产属于确定的被害人以及犯罪嫌疑人被扣押、冻结的财产足以赔偿被害人财产损失的,返还被害人的合法财产是完全可以做到的。

  三、对追赃及扣押、冻结不法所得的救济

  追缴赃款赃物及扣押不法所得,侵害财产权、住宅权、隐私权等基本权利,虽然这种侵害常常与普通人无关,但“人人皆为潜在的被告人”,正如刑事诉讼法保障犯罪嫌疑人、被告人的权利一样,谁也不清楚自己是否会涉及所谓的“犯罪所得”,所以必须给予与“犯罪所得”有关的公民或者单位以救济途径。由于追缴赃款赃物的判决往往是在经过侦查阶段的追赃之后仍然无法完全追缴的情况下作出的,实际上在判决之后也很难继续追缴,宣示的意义大于实际意义。在司法实践中,扣押、冻结犯罪嫌疑人的不法所得往往是侦查机关关注的重点,虽然采取的侦查、扣押强制措施常有违法的嫌疑。所以救济的对象主要是侦查机关对犯罪所得的扣押及冻结行为。

  依照刑事诉讼法的规定,扣押与冻结直接由侦查机关决定,与案件无关的物品、文件不得扣押,扣押的物品、文件与冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的,应当在三日内解除扣押、冻结。也就是说,侦查机关根据侦查的需要决定扣押、冻结的对象,根据侦查机关查明的情况决定解除扣押、冻结,根据侦查的需要决定是否将被害人的合法财产返还给被害人。总而言之,关于扣押、冻结的一切事项均由侦查机关决定,特别是对是否犯罪所得的认定以及是否应当采取扣押、冻结措施的判断,作为被扣押、冻结财产的当事人当然可以向侦查机关提出异议,但最后决定权在侦查机关。扣押与冻结直接由侦查机关决定,无须法院的审查,这当然有利于犯罪侦查,有利于侦查活动的高效运转。但在没有有效制约情况下,权力很有可能被滥用,侦查机关也总是倾向于使用最可能使刑事诉讼程序顺利进行的措施,而不是采取适当的强制措施,更何况犯罪所得的解释并不明确。侦查机关对追缴犯罪所得的重视也更使扣押、冻结犯罪所得行为十分混乱,不是出于侦查需要的扣押、冻结并不鲜见,当事人向侦查机关提出的异议很难得到及时合理的答复。由于扣押、冻结行为是刑事侦查行为,所以当事人也不可能通过行政复议或者行政诉讼的方式得到救济。根据《刑事诉讼法》第8条的规定,人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督,从理论上说,当事人可以向检察院提出监督的申请,但刑事诉讼法没有明确检察机关如何监督,被监督机关不接受监督怎么办。因此在实践中,很难通过检察监督保证自身的财产权。

  可以肯定的是,刑事诉讼的设计本来就不全是为了高效地侦破刑事案件,而是根据法律程序,在保障个人人权的同时查明案件真相,恢复社会法律秩序。[20]国家本身有义务达成二项目的,即一方面经由刑事侦查来确保秩序,另一方面也要对人民的自由进行保护。[21]为保障刑事诉讼的进行所采取的强制措施,必须在尽可能不侵害或者少侵害公民的基本权利的基础上进行,方合刑事诉讼之目的。侦查机关为澄清事实之必要及实现国家刑罚权之目的,原则上必须自行判断应该采何种相应的必要措施,但是许多我国刑事诉讼法上的措施尤其是重要的强制处分,适用“法官保留原则”,亦即仅法官有权决定发动。[22]采取法官保留原则的理由,在于以不参与侦查公诉的、与侦查公诉犯罪结果没有利害关系且中立地位较有保障的法官,作为判断是否采取侵害公民基本权利强制措施的决定者,能够起到制衡侦查权的作用。[23]这也是许多国家刑事诉讼法中所规定的强制措施决定模式,[24]籍以达到“制衡国家权力,保障人民权利”的目的。易言之,刑事诉讼法修法,将重大强制措施的发动权归于法院,仅在特别紧急状况下才赋予侦查机关,才是防止侦查机关滥用扣押、冻结强制措施的根本解决方法。

  然而,这个解决方法虽然根本,却不现实。人权保障水平的提高,常常要付出一定的安全与秩序为代价,而这种代价,惯于安全环境中的人们却未必能够接受。毕竟,因为侦查犯罪采取强制措施受到侵害的人的权益是极少数,不易为普通人感知,而犯罪未侦破或者延迟可能带来的不安全感,却能够影响多数人。虽然扣押、冻结犯罪所得由侦查机关提请法院审查未必会意味着被害人的财产返还难度提高或者应当没收的违禁品更容易流入社会,但对侦查权的限制,似乎就是犯罪控制能力下降的原因。而我国的刑事诉讼历来都是以侦查为主导的模式,控、辩、审无不围绕侦查运转,[25]侦查机关需要强大的权力几乎是不言自明的真理,限制侦查权几乎等同于妨害社会稳定。所以,在近期修正刑事诉讼法,将冻结、扣押等强制措施决定权收归法院的的可能性很小。最有可能的方式是在原有法律体系内,限制能够成为扣押、冻结的对象,保证被扣押、冻结财产的相对人提出异议的权利,并提升检察机关对侦查机关扣押、冻结措施的监督刚性。在监督扣押、冻结侦查措施的基础上,满足扣押、冻结所要完成的使命,即尽可能弥补被害人的财产损失和防止犯罪分子获利,而这些目的,如本文第一部分所述,透过刑法第六十四条的解释即可完成。所以,对扣押、冻结的对象的合理解释,就是以追缴“犯罪犯罪的不法所得”的标准来衡量是否扣押、冻结,而不允许没有边界的扣押与冻结,同时以相对独立的检察院行使强制措施监督权,为相对人提供有利的救济手段。




【作者简介】
黄国盛,福建省漳州市人民检察院民事行政检察处副处长。


【注释】
[1][德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》[M],吴丽琪译,法律出版社2003年版,第273页。
[2]《现代汉语词典》[M],商务印书馆1996年版,第1657页。
[3]同前注[2],第1283页。
[4]参见最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条、第5条,大致意思是人民法院受理的附带民事诉讼案件是因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被毁坏而遭受物质损失的(案件),至于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,依法追缴或者责令退赔,在追缴或责令退赔仍不能弥补损失,可另行提起民事诉讼。
[5]黄茂荣:《法学方法与现代民法》[M],法律出版社2007年版,第408页。
[6]张明楷:《法益初论》[M],中国政法大学出版社2003年版,第199页。
[7]谢佑平:《刑事诉讼国际准则研究》[M],法律出版社2002年版,第304页。
[8]黄永盛、陈立:《刑事诉讼法学》[M],厦门大学出版社2003年版,第13页。
[9]崔建远:《合同法》[M],法律出版社2003年版,第130页。
[10]日本刑法将可没收物品分为:①犯罪的构成物品;②供用物品;③生成物品;④取得物品;⑤报酬物品;⑥代价物品。有关文章可参加金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺——以没收、追缴制度为中心》[J],《中外法学》2009年5期。但从追缴侵害的利益与保护的利益比较的角度,将犯罪所得分为有被害人的财产与没有被害人的财产讨论起来更为便利,本文即以此角度进行分析。
[11]王利明:《合同法研究》(第一卷)[M],中国人民大学出版社2002年版,第590页。
[12]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法精解》[M],人民出版社2007年版,第190页。
[13]尹田:《动产善意取得的理论基础及相关问题》[C],载尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第319页。
[14]参见王泽鉴:《举重明轻、衡平原则与类推适用》[C],王泽鉴:《民法学说与判例研究》(8),中国政法大学出版社1998年版。第8—12页。
[15]梁慧星、陈华彬:《物权法》[M],法律出版社1997年版,第214页。
[16]陈甦:《证券的识别及其法律意义》[C],载陈甦:《法意探微》,法律出版社2007年版,第24页。
[17]参见朱大旗:《金融法》[M],中国人民大学出版社2007年版,第398页。
[18]有关追缴犯罪嫌疑人违法所得问题,《公安机关办理刑事案件程序规定》第220条突破了大陆刑事诉讼法的规定,规定公安机关可以追缴,但该规定在“扣押物证书证”一节中,是否可以在冻结存款、汇款中使用尚有疑问。当然,现实生活中公安机关在扣押赃款赃物或者冻结存款时,是根本不考虑那么多法律问题的。
[19]《公安机关办理刑事案件程序规定》第220条规定,对犯罪嫌疑人违法所得的财物及其孽息,应当依法追缴。对被害人的合法财产及其孽息,应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还,并在案卷中注明返还的理由,将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。
[20][日]田口守一:《刑事诉讼法》[M],刘迪等译,法律出版社2000年版,第1页。
[21]同前注[1],第281页。
[22]林钰雄《论侦查法官——兼论法官保留原则与直接审理原则》[C],载林钰雄:《刑事法理论与实践》,中国人民大学出版社2008年版,第25页。
[23]同前注[22],第28—35页。
[24]美国、日本采取的是令状主义,即除特殊情况外,由法官签发令状方可可以物品;德国则以法官命令为原则。详见李学军:《美国刑事诉讼证据》[M],中国检察出版社2003年版,第47—48页;[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷)[M],丁相顺译,中国人民大学2005年版,第74页以下;[德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》(第24版)[M],吴丽琪译,法律出版社2003年版,第326页以下。
[25]参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》[M],中国人民大学2005年版,第524—526页。
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