论保证期间

　一、引言

　　保证，属于人的担保，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 。保证制度，不仅具有促进交易，确保交易安全的作用，而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中，保证期间是保证合同的一项重要内容，直接关系到保证责任的存废。然而，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)对保证期间的规定却未尽合理与周详;学界虽从96年来对此有所探讨，但深入系统全面研究者甚少;在审判实践中，人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此，本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手，对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述，旨在求得对该问题的较深认识，并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。

　　二、保证期间的概念

　　1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发(1994)8号)第10条、第11条规定了“保证责任期限” 。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念, 但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》, 正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。

　　保证期间的界定与保证期间的定性，一直是学界中非常有争议的问题，而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间?笔者认为，所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁(在一般保证中)或向保证人(在连带保证中)主张权利。 逾此期限，债权人未提起上述主张的，证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念，笔者认为，应从以下几个方面加以把握：

　　第一，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念”, 这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款;当合同没有确定或确定不明确时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。

　　第二，保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内保证人未主张权利的，保证人则免除责任。因此，本质上，保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。

　　第三，债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。在我国保证制度中，存在一般保证和连带保证两种形式。但因保证形式不同，要求主债权在保证期间应主张权利的对象和方式而有所不同。连带保证中，债权人应在保证期间向保证人提起权利要求，而在一般保证中，权利主张的对象是主债务人，方式仅限于诉讼或仲裁，这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。

　　第四，从法律后果来看，保证期间的经过具有消灭债权人的权利的法律效果，但其效果取决于在该保证期间内，债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面，若债权人未主张权利的，则保证人逾期则免除保证责任。另一方面，在债权人按上述对象和方式主张权利的，保证人也未必一定承担保证责任。如在一般保证中，若主债务人在主债权人提起诉讼后完全适当地履行了主债务，则保证人不承担责任;若主债务人未完全适当地履行了主债务，即便保证期间已结束，保证人也仍然承担保证债务。

　　有些学者认为保证期间，亦称保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间. 笔者认为,虽然此后半句“保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间”不容置疑，但前半句把保证期间和保证责任期间划上等号，此种提法值得商榷。对于保证责任有两种不同范围的理解：一、广义的保证责任，即在保证合同成立时立即产生，保证人于主债务人届期不履行债务时须承担得以自己的财产代债务人清偿债务的法律后果，因此在实际保证债务产生前就存在，即所谓的“无债务之责任”。 二、狭义的保证责任，即保证债务, 在主债务届履行期(连带责任中)或主债务人财产经强制履行仍未果(一般保证中)才产生。因而，保证责任期限也存在广义保证责任期限和狭义保证责任期限之分。然而，保证期间既不同广义的保证责任期限也不同于狭义的保证责任期限。

　　首先，从字面上理解，保证责任期限，顾名思义就是保证责任存在的期限，只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见，保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中，保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的，均从主债务的履行期限届满时开始，但按照《担保法》第25条之规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务，但主债务履行期限届满并不是保证债务的充分条件，除此之外，还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中，保证人的保证债务只有在主债务履行期届满，在约定的期间或法律推定的期间(即保证期间)内积极主张权利(只能是诉讼上权利)而得不到履行时开始。而且，在保证期间内债权人向主债务人提起诉讼或仲裁的(一般保证中)或向保证人主张(连带保证中)保证债权，则保证期间因此而早于约定的期间提前结束，但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保证期间，保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行，遂向法院提起诉讼，此时保证期间终止，而保证人开始承担保证债务是在胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次，《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念，而以“保证期间”来取而代之，不能说没有理由。无疑，这是立法技术的一个进步。立法上尚且抛弃“保证责任期限”的概念，学术界又何必抱残守缺?再次，混淆这两概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满，其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始计算。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后，混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。 由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系，将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。当前关于保证期间的性质的争议不能说与此没有关系。综上所述，保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间;而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。然而，有些学者却将它们相混淆，究其原因大概是《担保法》出台前的最高人民法院的《规定》中本来不准确的“保证责任期限”在作怪吧。

　　三、保证期间的意义与价值

　　各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时地行使对保证人的权利，以平衡债权人和保证人之间的利益，促使这种担保方式发挥社会经济作用，均对保证效力作一定的时间限制 。详细地说来，设定保证期间的意义在于：

　　首先，保证期间的实质是一项保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果，是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行，是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时，必须依照正义的价值进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护外，在公平的理念上，保证人的合法权益也应予保护。众所周知，保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。 “有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约。 ”若不对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中的地位则极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的，因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度，以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样，如果债权人在保证期间内及时对债务人提起诉讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人的财产，使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中，若债权人及时向保证人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行了保证责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段，在评估当事人各方利益，并在此基础进行平衡。设定保证期间，从立法上向保证人倾斜的体现，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态, 同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化，以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。

　　其次，敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望，同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性，而且由于保证合同为从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断，如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度，则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容，对促使债权人利益行使权利不利。总之，保证期间将保证人的责任承担作出限缩，一旦保证期间届满保证人将免除责任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而敦促了债权人及时行使权利。

　　再次，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治，是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外，保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，因而，这种信任不应是永久的、无期限的，而应有时间限制，法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。

　　最后，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内，在很大程度上确认了保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任，有助于解决觅保难的现象。

　　总之，保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，增强了债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。

　　四、保证期间的分类

　　就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定期间，催告期间和法律推定期间三种 。

　　所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间，学者通称之为定期保证期间。如我国《担保法》第15条规定：“合证合同应当包括以下内容：(一)……;(五)保证期间;(六)……”

　　催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定1个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国《担保法》没有此类规定，但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。

　　法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补正，即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第25条、第26条规定，法律推定保证期间为6个月，始于主债务履行期届满，止于6个月届满之日。目前，学者大多称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。

　　五、保证期间的性质

　　从立法上看，各国均未对保证期间作出定义，更没有对其性质作出明确界定。然而明确保证期间的性质，对保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后，我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭，显然这场争论主要是围绕着《担保法》第25条、第26条之规定而展开的。关于性质之争，总结起来，大致有以下几种观点：

　　第一种观点：第25条、第26条中6个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人则丧失胜诉权，因而具有时效的功能，故属诉讼时效。 第二种观点则认为《担保法》第25条6个月之规定应属特殊的诉讼时效，而第26条之保证期间则属除斥期间 。第三种观点则坚持上述二者间均属除斥期间。 第四种观点则认为“保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，并无必要强求将其归入诉讼时效或除斥期间。” 笔者亦同意最后这种观点。

　　(一)保证期间不属于诉讼时效。

　　所谓的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消灭时效。 因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明显：1、规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期限，目的在于通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社会秩序的维持。” 保证期间的设定则不然，而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑，立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的，在于维持社会的现有秩序，全属法律强制规范，因此当事人不得以法律行为加长或减短，也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃，则无异于对诉讼时效制度的根本否定。 总之，即诉讼时效属法定期间。然而，正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础，因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效，属可变期间，可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国(除日本外)普遍做法，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权利。

　　(二)保证期间亦非除斥期间。

　　除斥期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利，期间届满，便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种：一种是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，即绝对意义上的不变期间，期间不适用中断、中止或延长;另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”，即相对意义上的除斥期间。 据此，有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间，而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。 姑且不论保证期间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的，“我民法未为此区别”。 除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由，与时效相同，旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述，而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序，而是在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定之不变期间”，而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间，也只是法律对当事人意思自治的补正，本质上仍属当事人意思自治，而非“法定”。3、就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算;而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4、就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提起诉讼或仲裁决不是形成权。

　　值得注意的是，我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此，有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。 姑且不论此立法科学与否，就我国民法理论而言，将保证期间视作除斥期间是无从谈起的，更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。

　　(三)保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。

　　综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。

　　本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保证制度中设定保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志，基于双方的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务无偿的合同，是基于信任的合同，保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间，债权人未主张权利的，保证人将不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。

　　因此，保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者。” “失权条款”约定于合同中，当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。 按我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的，则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。

　　六、保证期间与诉讼时效的关系

　　(一) 保证期间“中断”的质疑

　　我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此有学者据以认定保证期间为诉讼时讼时效，也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。

　　立法如此规定，其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任(《担保法》第17条、第2款)，而债权人向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁所需的期间，若允许保证人免责，则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻，故在保证制度中置入中断。 然而上述立法理由，却存在难以自圆其说的漏洞。

　　首先，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。” 可见，“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。 而所谓的保证期间，正如本文先前所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的，也对保证期间法律性质的全盘否定;不仅否定了当事人约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。

　　其次，保证期间，如上文所述，是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中，债权人一旦在保证期间内向主债务人提起诉讼或仲裁，虽剩余保证期间则失去作用，但保证债务的诉讼时效并不立刻开始作用，这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的，在主债务人财产未经强制执行未果前，一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权，即在此之前，保证人不存在承担保证责任，当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证债权的意旨，实属子虚乌有。所以，笔者认为第25条中断之规定乃属立法上的画蛇添足。

　　再次，笔者注意到我国《担保法》只有在第25条对一般保证对“中断”的规定，因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度，而立法却将一分为二，部分适用，另一部分却不适用，不仅缺乏理论依据，亦不合逻辑。

　　因此，笔者认为，保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张权利的，则保证人将不承担责任，保证合同效力丧失;若债权人在保证期间内主张权利的，保证期间因完成“历史使命”而提前终止，保证责任的承担将不受保证期的制约。关于保证期间用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了。我国《合同法》158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。”一旦在该约定期间提出了异议，质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此不同的是，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，保证债务与诉讼时效须等到主债务经强制执行未果后，而在连带责任中，保证债务在主债务届满时就起算，诉讼时效亦同。

　　综上所述，本文认为，“中断”之规定乃属立法上画蛇添足举。然而这个纰漏却成为保证理论争议和实践纠纷的重要原因之一，同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。

　　(二) 保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。

　　保证期间的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的，则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效，而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也确认了这一点。

　　诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度，故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中，保证债务的起算点，与保证期间的一致，均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中，二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。

　　(三) 保证期间与诉讼时效的关系

　　按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，否则，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。” 约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”。

　　在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢?一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效(连带保证中)或主债务的诉讼时效(一般保证中)与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断(仅限于连带保证中)，从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。

　　七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善

　　反观我国《担保法》，其中涉及“保证期间”的条款共有6条，即15、22、23、25、26、27条。

　　其中,《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人，保证人是否继续承担保证责任的规定;第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的，保证人是否承担保证责任的规定。显然，这里的“保证期间”，应理解保证合同成立之后，保证合同没有终止前的期间，而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人，保证人是否继续承担保证责任，应以保证合同成立之后为起界点，否则，保证人的利益可能遭到损害。当然，如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利，而致使保证人免除保证责任之承担的，保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此，对于《担保法》第22、第23条“保证期间”并没有确切地表达其立法旨意，亦容易造成对保证期间的误解，故笔者认为“保证期间”应改为“在保证合同存续期间内”才较为妥当。

　　至于《担保法》第27条的“保证期间”之规定，显然与第25、26条之规定也是不同的。结合第14条我们不难理解其内涵，即最高额保证主债务所发生的期间。而根据第14条，所谓额保证是指债权人与保证人约定就主债务在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内提供保证。因此，最高额保证一般来说均约定有主债权债务发生的期限。如果未约定“一定期限”的，则保证人可能将在最高限额无休止地为债务人提供保证。为了避免这种严重地影响保证人正常经营活动后果的发生，并根据保证的单务性无偿性特点，《担保法》第27条规定保证人享有随时的终止权。只要通知到达债权人，无需债权人的同意，该最高额保证的实际保证范围将确定，即保证人将仅对通知到达前所发生债权而受保证合同约束。因此，《担保法》第27条之“保证期间”乃是立法者对第14条“一定期限”之笔误。为了避免引起认识上的混淆和实践中的偏差，笔者认为，《担保法》第27条的“保证期间”应修改为“主债权发生的期限”。这里需要指出的是，最高额保证也有一般保证和连带保证之分，就其本身而言，不是独立的一种保证方式，其保证期间仍适用一般保证或连带保证之原理。

　　综上所述，尽管我国《担保法》关于保证期间的立法一共有6条，但真正确切表达其立法本意的只有3条，即第15条、第25条、第26条。其中第15条关于约定的保证期间，而第25、26条则是未定有保证期间的情形。从其条文来看，我国立法采取了法律推定保证期间的作法。就此，有学者称之为保证期间的“法定主义”，并称其“实属公法意识积极干预私人事务的表现”，有悖于当事人意思自治原则,故建议立法上抛弃“法定主义”而转向催告保证期间的作法。 笔者认为，这种提法和建议值得商榷。

　　首先，保证期间的“法定主义”或“法定保证期间”提法的本身并不科学。不容质疑，“契约自由”或合同当事人意思自治原则是合同上的一项基本原则。然而《担保法》第25、26条保证期间的规定违背该原则了吗?其答案是否定的。合同应由当事人合意而成立，不取决于法定，对此保证合同也不例外。在实践中，合同当事人所订立的合同内容本应周详，条款明确，责任清楚，然而合同条款约定不明者，甚至未曾约定者亦时常发生。如果令其无效，则与鼓励交易和助长流通之目的相悖，从经济和社会效益来说，也不被提倡。对于已具备合同赖以成立的必要条款而其他主要条款欠缺的合同，法律往往认定有效成立。对于主要条款的欠缺，允许当事人的协商补正，或由法律直接推定补正。如我国《合同法》第61条、第62条之规定，当事人就合同条款约定不明的，法律依据社会一般之理念，从维护当事人利益及平衡双方利益出发，拟制合同当事人存有某种意志而做出推定。但此推定的合同条款并不是法定条款，我们并不能称《合同法》第62条的规定为 “法定价款”、“法定履行期”，因此，我们也不能称《担保法》第25、26条为“法定保证期间”。虽然其6个月期间，其形式上由法律直接规定适用，但它是由法律推定的当事人的意志，并只能在当事人没有约定或约定不明确时才适用，本质仍属约定期间。显然“法定主义”或“法定保证期间”的提法均不合理，亦不科学, 往往令人将保证期间与法定诉讼时效期间或除斥期间相提并论。

　　其次，私法立法先例来看，无论国内还是国外均有相似作法，无须小题大做。在《担保法》制定前，我国《民法通则》第88条早已有法律推定当事人的做法，而后《合同法》第61条第62条又重新肯定了这种作法。在国外，这种立法也并不少见。如日本民法典第580条对买回权的规定：“买回之期间不得超过十年，定有较长期间时，缩短为10年，未定有期间时，须于5年内为之”。德国民法典第503条规定，若当事人没有约定买回权期限的则“约定保留土地的买回权，仅得在保留买回权成立后三十年内行使，其他标的物的买回权，仅得在三年内行使。”因而怪罪于此“实属公法意识积极干预私人事务”之说是令人怀疑的。

　　再次，催告期间的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期间是指保证人在主债务届履行期后，催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。首先，催告期间的做法并不适用于我国保证制度。与台湾民法典只规定一般保证制度不同, 《担保法》除规定了一般保证外还存在连带保证，而且是以连带保证为本位的，即当事人对保证方式没有约定或约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。在连带保证中，债权人在主债务履行期后可以任意选择主债务人或保证人承担责任履行债务。若把催告制度搬到大陆来，将债权人向主债务人行使诉讼上权利作为保证人承担保证债务的条件显然与连带保证的规定相冲突。其次，如果保证人因催告债权人而可能使自己承担保证债务，但因保证债务受诉讼时效限制，保证人可能因债权人疏忽而届诉讼时效而丧失胜诉权。这样，保证人恐怕没有愿意提醒债权人积极行使债权了。不难发现，此项制度将如同虚设，反而诱发保证人产生侥幸的心理。

　　因此，本人认为《担保法》第25条、第26条关于法律推定保证期间的作法是妥当。至于时间长短问题是否公允，有待于在实践中探索而后加以衡量。

　　综上所述，本人认为保证期间为保证合同中当事人约定的维护保证人利益的“失权条款”上的期间，是当事人约定保证人“容忍”债权人行使权利的最长时间。因而，保证期间不是法定期间，也不因任何事由而发生中断、中止或延长;不是除斥期间，也不是诉讼时效。但由于立法技术未尽成熟，加之以立法语言的错误的表述，使得当前在保证期间的性质与实践上适用问题上争论不断，或把保证期间归入除斥期间，或把保证期间时效化，模糊了保证期间与诉讼时效的关系与界限，人为地使问题复杂化。

　　尾注：

　　在本文写作过程中蒙受崔建远教授的悉心指导，作者在此再表感谢。本文已发表于《清华法学》第三辑。

　　见《中华人民共和国担保法》第6条。

　　以下简称《规定》。

　　第10条 保证合同中约定保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。

　　第11条 保证合同中没有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求的，保证人不承担保证责任。

　　叶明,王强,陈百亩.论保证期间与诉讼时效.法律适用.1988.12:“最高院的《规定》没有使用这一概念(保证期间)，而是称为“保证责任期限”，但从《规定》第10条和第11条来看，保证期间与保证责任期限应系同义语，只不过《规定》第11条把法定保证期限等同于主债务的诉讼时效而已……两概念在相同意义上使用。”

　　有学者把保证期间界定为“保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长时间” 。 且另有学者称此定义“恰如其分”、“活龙活现”。但笔者有三点不同意见：一、此定义中的否定表述可能造成不必要的歧义，容易被理解为在保证期间之外保证人将不能容忍债权人不积极行使权利，换言之，在保证期间之外债权人应积极行使权利。而实际上若保证期间内债权人未主张权利的，保证人则免除或将不承担保证责任，债权人也就无权利行使可言了。 二、该定义没有指出保证期间合同意思自治的属性， 也没有指出保证期间的起算点。三、“容忍”虽然可以令该定义“活龙活现”，但其本身带有很浓的感情色彩，与客观平易的法律语言相斥。

　　崔建远：《合同法(修订本)》，北京：法律出版社，2000，P3。

　　详见下文“三、保证期间的意义和价值”中的论述。

　　本文有关债权人“主张权利”如未作特别说明则指按本段所述方式和对象进行主张权利。

　　[台]张龙文，《民法债权实务研究》， 台北：汉林出版社，1977, P222。

　　参见邹海林：《论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场》，载于梁慧星 主编：《 民商法论丛(第14卷)》，法律出版社， 2000年，P142;

　　赵文杰，吴克友： 《论信贷业务中保证期间的运用和保证权利的主张》，《金融研究》， 2000年，第 9期：“保证期间是保证人承担保证责任的起止日期，也就是法律能够容忍债权人不积行使保证权利的最长期限。”

　　王彦龙：《浅议保证期间》，《当代法学》，1999年，第4期:“保证期间是保证责任的起止期间，也称保证责任的存续期间。”

　　为了区分广义的保证责任期限，以下将狭义的保证责任期限称为保证债务期限。

　　孙英：《 试论保证期间及保证债务的诉讼时效》，《法学论坛》， 2001年，第 2期。

　　德国民法典没有将保证期间作为保证合同的必要条款。与之相比，中国的立法更加维护保证人的利益，显然有助于目前我国寻保难的问题。意大利民法典以法定期间形式予与限制，但这种立法方式有悖于保证当事人的意思自治原则，不值得借鉴。日本民法典没有规定保证期间，大概是与其诉讼时效届满丧失实体权的立法有关。我国台湾民法典关于保证期间的做法是原则上由当事人约定，当事人未约定的，由保证人催告债权人主张权利否则免除责任，但这种催告做法并不适用于我国，详见本文“七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善”中的相关论述。

　　[台] 史尚宽：《债法各论》，台北：荣泰印书馆，1981，P843。

　　盛杰民，袁祝杰：《浅论保证期间与诉讼时效》，《中外法学》，1997年，第4期。

　　参见 邹海林：《论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场》;

　　我国台湾学者张龙文把保证期间分为“定有保证期间和未定有保证期间”。显然，法律推定保证期间与催告保证期间均属未定有保证期间。参见 张龙文：《民法债权实务研究》， 北京：汉林出版社， 1977，P221。

　　详见本文“七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善”中的相关论述。

　　高素芝，庆秀：《保证期间的特征效能及引发的法律冲突》，《经济与法》，1996年，第 7期;张卫兵： 《论保证期间的界定》，《律师世界》， 2000年，第 11期。

　　李明发：《论法定保证期间的法律性质相关问题》，《法学》， 1998年，第 1期。

　　宋健：《保证期间若干法律问题探析》，《江苏社会科学》，. 1996年，第 3期。

　　高圣平：《担保法新问题与判解研究》， 北京：人民法院出版社， 2002，P216。

　　马骏驹， 余延满：《民法原论》(上)，北京：法律出版社， 1998年，P311-320。

　　[台]史尚宽：《 民法总论》，台北：正大印书馆， 1980，P561。

　　王伯琦：《 民法总则》，台北：国立编译馆， 1979，P235。

　　史尚宽：《 民法总论》，台北：正大印书馆， 1980，P562。

　　宋健：《保证期间若干法律问题探析》，《江苏社会科学》，1996年，第 3期。

　　史尚宽：《民法总论》，台北：正大印书馆， 1980，P563。

　　林清高：《保证期间刍议》，《法学杂志》，1997年，第4期。

　　王泽鉴：《民法学说与判例研究》，台北：三民书局，1980，P337。

　　单荔枝：《刍议保证期间的法律性质及其适用》，《天津市政法管理干部学院学报》， 2000年，第3期;李明发：《论法定保证期间的法律性质相关问题》，《法学》，1998年，第1期。

　　王伯琦：《民法总则》， 台北：国立编译馆， 1979。

　　全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，北京: 法律出版社，1995， P34-35。

　　第32条 保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　保证合同约定保证人承认保证责任制之主债务本息还清时为止等类似内容的， 视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日期二年。

　　第33条 主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。

　　关于一般保证债务的起算点问题，在学者中有不同的见解，(参见 奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》)或从“起诉之日起算”或从“判决生效之日起算”，但显然二者都是没有充分的理由。

　　王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆，1979，P235。

　　邹海林：《论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场》，P142-146。

　　我国台湾地区民法典第745条：“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。”

作者：陈贵