经营者义务：对谁负担的义务——《中华人民共和国消费者权益保护法》修订的社会法理路

【出处】中国民商法律网
【摘要】消费者保护法为向弱势消费者提供倾斜性特殊保护，通常对强势经营者课加特殊法定义务。然而，此经营者义务并非仅是经营者对消费者个体或对国家(行政机关)负担的义务，更主要的是经营者对消费者集体负担的义务。也就是说，通过消费者个体民事维权或国家行政执法都难以真正迫使经营者忠实履行法定义务，从而形成对消费者普遍性也即实质性的法律保护。因此，建构消费者集体维权的社会法机制甚为重要。
【关键词】经营者义务
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、导言

　　1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)正在修订。笔者注意到，《消费者权益保护法》修订呈现理论准备严重不足的态势。学术界给立法者提供的理论支撑仍基本停留在既有的法律理念与法律技术层面。本次修订即便不是推倒重来而仅是“中修”，但如果没有一定的理论突破以支撑制度创新，也不能真正满足广大消费者的迫切要求和实现立法者所希冀的立法目标，而只能按照惯常思维实施一些零星、残补式的制度修弥。

　　消费者保护法为向弱势消费者提供倾斜性特殊保护，通常对强势经营者课加特殊法定义务。《消费者权益保护法》就设专章规定了“经营者的义务”，《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)等广义上的消费者保护法也多见给经营者课加特殊法定义务的条款。本文欲解析的是一道消费者保护法的最基本命题：经营者义务为经营者对谁负担的义务？梳理我国法学界已有的研究，学者们给出的备选答案主要有以下三种：

　　第一，经营者义务为经营者对消费者个体负担的义务。这是一种私法社会化[1]即现代民法理路。例如，张新宝教授、唐青林硕士认为，与经营者对服务场所的安全保障义务相对应的权利主体是消费者、潜在的消费者和实际进入该服务场所的任何人。[2]在此，“消费者”、“潜在的消费者”指的都是消费者个体。前述学者认为，经营者违反该义务而发生消费者人身、财产损害的，一般应当承担侵权责任。[3]侵权责任作为民事责任当然只能对消费者个体承担。若依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，也应当将经营者的安全保障义务理解为经营者对消费者个体负担的义务。依循该理路的学者给出以下立法思路：若每一个消费者都能积极维权，就在客观上实现了对消费者普遍性也即实质性的法律保护。据此，他们建议《消费者权益保护法》的修订，应将经营者义务对应落实为消费者个体可具体实现的权利或法益——以此思路修改“消费者的权利”一章，并通过鼓励消费者个体积极维权遏制经营者违法如建立小额消费争议一审终审诉讼以及消费仲裁和行政调解制度——以此思路修改“争议的解决”一章，同时对于小额消费赔偿则规定最低惩罚性赔偿金以形成对消费者个体积极维权的有效激励[4]——以此思路修改“法律责任”一章。将经营者义务设计为与消费者个体权利对应的法律范畴，是相对传统并为人们所熟知、接受的法律观念。但是，这样一种理路就有效实现对消费者的法律保护而言尚有严重缺陷。

　　第二，经营者义务为经营者对代表公共利益的国家(行政机关)负担的义务。这是一种私法公法化[5]⑤即现代行政法理路。例如，董文军讲师、刘芳经济师认为，私法公法化视野中的消费者权利保护的一个主要方面体现为国家(行政机关)对市场主体交易行为的管理。据此，当经营者的行为违反了相应法律规定给消费者造成损害时，应接受国家监督管理机关的行政处罚。[6]依循该理路的学者给出以下立法思路：国家(行政机关)依法行使权力(履行职责)，就在客观效果上实现了对消费者普遍性也即实质性的法律保护。据此，他们建议《消费者权益保护法》的修订，应将一些经营者义务对应落实为行政机关的权力(职责)——以此思路修改“国家对消费者合法权益的保护”一章，并通过行政处罚规制经营者行为、遏制其违法——以此思路修改“法律责任”一章。将经营者义务设计为与国家(行政机关)权力对应的法律范畴，是同样较为传统并为人们所熟知、接受的法律观念。但是，这样一种理路就有效实现对消费者的法律保护而言仍有很大局限。

　　第三，经营者义务为经营者对“社会”负担的义务。这是一种公私复合法及经济法理路。例如，薛克鹏副教授指出：“经济法义务包括自然人和企事业组织等普通市场主体向社会承担的义务以及政府在从事经济活动中相对于社会的义务。”[7]经济法学者普遍秉持“社会本位”法律观，他们依从美国著名法学家庞德的社会利益区别于个人利益和公共利益的理论，[8]认为“现代社会出现一种独立的利益，即社会利益，它不是国家利益，也不是个人利益，这种利益的独立性决定了经济法的独立性。”[9]毋庸置疑，“社会”并不当然为实在之法律主体。“‘社会’——大家都知道——就是我们大家，就是许许多多的人待在一块。”[10]由此可见，“社会”是人的集合体而不是人各自本身。“社会”既然不是人本身，就不能被简单当成法律上的权利主体从而与义务者相对，这样的“社会”仅具有法律上的虚幻主体意义。的确，在许多经济法学者的理论中，对“社会利益”的法律保护依然必定通过消费者个体民事维权和国家行政执法才能具体实现。例如，薛克鹏副教授认为，不能将经营者对社会承担的义务(责任)理解为对行政机关承担的义务。行政机关不过是这些义务的监督者，而非与这些义务相对应的权利享有者。[11]此观点可质疑之处是：行政机关的确并非是与这些义务相对应的“权利”享有者，但却是与这些义务相对应的“权力”拥有者——通常需要由行政机关依法行使行政权力、履行行政职责才能督促经营者实际履行义务。正因如此，日本著名经济法学家金泽良雄指出，这种意义上的“经济法是与公法、私法二者重叠存在的”。[12]他接着举例分析道：“《禁止垄断法》似属经济法而非公法，但运用该法的机关，则是作为行政委员会的公正交易委员会，而且根据其裁决而采取的解除措施，则属于行政处分，而根据该法作出的承认不景气卡特尔的决定，也是属于行政法学上的许可。”[13]王涌博士以下质疑经济法独立性的论点也颇值回味：“应当说，在理念上，社会利益是存在的，但是，社会却不同于国家和个人，它无法表现为法律上的主体，所以，一种保护社会利益的法律规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式表现出来，因此，保护社会利益的法律规范，在法律形式上，它必然是公法或私法，而不可能是其他。”[14]可见，经营者义务为经营者对“社会”负担的义务这样一种公私复合法理路，不过是前述两种理路的拼合相加，并没有实现消费者保护法理论上的重要突破，也无助于《消费者权益保护法》修订所需要的实质上的制度创新。

　　而笔者的思路与上基本不同。笔者在本文中将求证以下命题：经营者义务主要为经营者对消费者集体负担的义务。这是一种社会法[15]理路。此处所言的“消费者集体”虽然与“社会”近似——依然是消费者的集合体而不是每个消费者各自本身，但这种概念表达却生发出一种极大的可能——将消费者集体拟制为法律上的权利主体，从而与作为义务者的经营者相对，这样的“消费者集体”就具有法律上的实在主体意义。在现代人的视野中，与经营者相对应的交易主体一定首先是一群(多数不特定)消费者，随后才可能(由最终销售者)落实为一个个(单个特定)消费者，即便如此消费者之间集体性的联系也没有完全断裂——他们往往“一荣俱荣，一损俱损”。美国的研究者于1995年做了一项实验性研究，让测试者在一段时间内扮作消费者去购买某一品牌的汽车，并运用同样的交易策略与零售商进行讨价还价。结果表明，与白人顾客相比，黑人顾客买1辆车总要多支付数百美元以上的购车款。[16]这恰好说明，经营者通常对某一类消费者而不是有选择地对某一个消费者实施消费歧视。在法律的控制下，经营者理应将多数不特定消费者作为法定义务的履行对象。《消费者权益保护法》规定的经营者义务，有相当一部分如安全保障、信息告知、公平交易等，已经含有经营者对消费者集体负担法定义务的意蕴。例如，该法第19条第1款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”这显然是为了保护消费者集体权益而为经营者设定的义务。但是，从总体上来说，立法对此表达得还不够明确，既往的学术研究对此也还未从学理上加以识别、归纳和提炼。于是，人们总是按惯性思维将经营者义务与消费者个体权利或国家行政权力相对应，进而造成立法缺失直接保护消费者集体权益的制度安排。笔者实际参与了由国家有关部门主持的《消费者权益保护法》修订的条文起草与分析论证工作，深刻感受到绝大多数参与这项工作的研究者对社会法及集体权利义务理论非常陌生茫然，故条文的修订只能围绕着如何鼓励消费者个体积极维权和强化行政机关执法的思路展开。笔者认为，将经营者义务设计为与消费者集体权益相对应的法律范畴，能更有效地实现对消费者的法律保护。本文力争实现消费者保护法理论的重要突破，并有助于《消费者权益保护法》修订所需要的实质上的制度创新。

　　二、与私法社会化理路的对话

　　依循私法社会化理路的学者一定是德国法学家耶林著名的“为权利而斗争”理论的拥趸者。耶林对私法的评价极富赞誉：“在私法这块低地上，于人生琐屑的关系中，那力量被一点一滴地形成、聚合，国家必须积蓄为达此目的而大规模实践所必要的道德资本。不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。”[17]耶林认为私法权利人“法感情麻木无力，且无能力克服对利益关心的懒惰，对纠纷的厌恶，对诉讼的缩手缩脚，此时法规只能是一纸空文”。[18]依据耶林的理论，私人主张权利的行动远远超出他一人的利益和效果，私人主张权利的行动，虽出于主观自利动机，但会产生客观公益效果：“因此在私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律，在自己岗位上做法律的看守人和执行人……主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。但他的行动远远超出他一身的利益和效果。”[19]据此，依循私法社会化理路的学者对笔者依循的社会法理路一定会提出以下质疑：消费者集体权益还不是由一个个消费者个体权益相加集合在一起所组成的吗？如同苏永钦教授所认为的那样，诸如消费者保护这类问题，毕竟涉及的是私人利益，只是事件往往同时造成许多个别者受害，而有数量上的“公共性”而已。[20]“消费者集体”的概念是否似“社会”概念那样过于空泛？保护了每一个消费者的个体权益，不就等于从整体上保护了消费者集体权益吗？恰似德国学者施利斯基就竞争者利益保护所陈述的那样，法律对个体的保护集合在一起就可以使保护从个体性过渡到制度性。[21]进而，鼓励消费者个体积极维护自己的权益就是实现《消费者权益保护法》立法目标最理想的制度安排。

　　笔者认为，消费者集体权益不是由一个个消费者个体权益简单相加集合在一起所组成的，“消费者集体”的概念也并非空泛。

　　对此问题的深刻剖析应从关注政治哲学领域个人(自由)主义与集体(反自由)主义两大阵营关于人的联合体与有机体的论争入手。个人(自由)主义将人的各种集合体定位为个人实现利益的场所或工具，是人的联合体；集体(反自由)主义则将人的各种集合体定位为有机体，将集合体成员定位为“有机体的一个器官”。[22]在此，笔者提请注意：对消费者“合”的保护与对消费者“群”的保护在性质上是完全不同的。[23]消费者“合”的形成是以每个消费者的自主意愿与自我选择为基础的，“合”以图人多势众节约维权成本或增加胜算几率。消费者“群”的形成却是法律安排的结果——是以法律对消费者弱势集体的身份加以识别为基础的，与每个消费者的自主意愿、自我选择无关。这在我国台湾地区“消费者保护法”的两个重要条文中有清楚表现。依其第50条的规定，消费者保护团体在受让受害20名以上的消费者请求权的条件下，可以自己的名义提起消费者受损害的赔偿诉讼(不收取代理费)。消费者保护团体受让该请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼必要费用后，交付该让与请求权之消费者。[24]由此可见，消费者保护团体担当原告的诉权基础依然为受法律特殊保护的消费者个体权利的托付，原告的诉讼不能脱离或超越托付消费者个体的诉讼意愿(是否起诉、撤诉、和解等)而独立存在，且原告最终应将诉讼所得全部返还给受害消费者个体。很显然，该条形成对消费者“合”的保护。而依其第53条的规定，消费者保护官或消费者保护团体，得就企业经营者重大违反该“法”有关保护消费者规定之行为，向法院诉请停止或禁止之。[25]这是一种建基于集体权益保护目标基础之上的法律技术模式。沈冠伶教授认为，这种诉讼保护之法益，并非个人之法益，“系‘多数人利益’，乃多数人权利之集合体，而与‘个人权利’有别……传统民事诉讼法上仅着眼于个人权利保护之程序制度已不足以因应，遂有必要承认‘集团利益’或‘集团权利’之概念，以提供受害人有效之救济途径”。[26]十分明显，该条形成对消费者“群”的保护，并且成为“消费者集体”在法律上并非空泛论点的有力论据。

　　消费者个体权益有时还与消费者集体权益不一致甚至相互冲突。例如，每一类商品的单个消费者总是希望比其他消费者付出更小的代价从经营者那里购得商品，但这一愿望可能与后文所论的为保护该类商品消费者集体权益(免受消费歧视)的制度安排相冲突。如果经营者义务是经营者对消费者个体负担的义务，消费者个体当然有权为特定经营者免除任何一项义务，因此，经营者必然热衷于为逃避履行法定义务而与消费者个别磋商，从而迂回完成“脱法交易”。例如，依据《食品安全法》第28条、第40条的规定，超过保质期的食品为禁止生产经营的食品，食品经营者应当及时清理超过保质期的食品。这显然是为保护消费者集体权益而对经营者课加的法定义务。但是，在实践中不排除如下情形：一些消费者自认为其抵抗力强，即使吃了超过保质期但不一定变质的食品也不会产生不良后果，因而特别热衷于以超低价格购买这类食品。食品经营者在出售过期食品时，若已明确公告消费者并大降价甩卖，这种满足消费者个体购买过期食品偏好的违法行为，在私法上其实并不具有可责难性。消费者在知情的情况下自愿买受过期食品，按德国学者巴尔的侵权法理论，是一种“受害人同意行为”——这里的同意使被告故意的加害行为失去了加害性，并使原告放弃由此导致的损害赔偿请求权；[27]按照意大利1988年5月24日第224号“产品责任法”总统令第10条第2款规定的内容是一种受害人“风险自负行为”——“受害人知道产品的缺陷和缺陷所代表的危险却仍然有意识地介入该风险时，无损害赔偿请求权”。[28]据此，法院若判定食品经营者对知情仍购买过期食品的消费者承担侵权责任必然严重背离民法原理，而很可能成为法院如此判决依据的《食品安全法》第96条以及《中华人民共和国侵权责任法》第41条、第42条的规定是否公平合理，其实应再进一步斟酌。

　　笔者认为，保护了每一个消费者个体权益不等于从整体上保护了消费者集体权益。我们可以观察到，鼓励消费者个体积极维权的制度安排及耶林教授著名的“为权利而斗争”理论，已远远落后于时代发展的要求。

　　让我们分析《消费者权益保护法》中注重保护消费者个体权益的一个典型条文——有关格式条款的第24条。该条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”笔者认为，上述规定有以下缺陷：其一，对于格式条款是否不公平、不合理，人们常有歧义。该条是最符合现代民法范式的裁判规范，然而，哪些格式条款属于“不公平、不合理”，如果立法不作出明确规定，肯定众说纷纭。[29]如果在个案中由法官自由裁量，裁判结果的公正性很难得到社会公众的普遍认同。其二，无法有效规制经营者行为。该条不是直接规制经营者行为的强制性规范。直接规制经营者行为的强制性规范一定要罗列禁止经营者为或不为、要求经营者必须为或不为的某种具体行为，而不是笼统地说经营者不得为“不公平、不合理”的行为。经营者更不会自觉地将自认为“不公平、不合理”的内容从格式合同中排除掉。在无外在强制力的情况下，经营者一定会先将这样的内容放入格式合同，从而在与消费者的交易中获取普遍性利益。即便有“刁蛮”的消费者于交易时或交易完成后“为权利而斗争”，如此消费者毕竟只是极少数，从总体上讲经营者也比不这样做划算得多。其三，未对消费者集体形成直接保护。判定包含“不公平、不合理”内容的格式条款是否无效，需要消费者个体向法院提起诉讼后才能由法官作出，该设计仅对消费者个体维权提供了支持。对大多数同样受“不公平、不合理”格式条款侵害但不选择维权的消费者个体而言，“任何情况下法院都不能自动开启民事诉讼程序”，[30]依“不告不理”原则法院将不提供任何保护；即便对选择维权的消费者个体而言，尽管他们有同样受侵害的事实，但诉讼请求不同、举证效果不同、同意调解或和解与否，也会导致他们面对完全不一样的诉讼结果。而一个不利的裁判结果连同不公平的争端解决过程，可能提醒一些尚未选择维权的消费者采取进一步的法律行动是不必要或徒劳的。[31]

　　笔者认为，类似《消费者权益保护法》第24条这样注重保护消费者个体权益的条文，不会实现对消费者普遍性也即实质性的法律保护，从最终结果来看，很可能只形成对积极维护自己权益的极少数消费者个体的法律保护。正可谓：“在我们的制度下，大门和道路……对所有愿意踏上这条路线的人都是敞开的……对任何人都没有偏爱，但只有最强者才能胜出。”[32]德国学者盖茨也曾精辟地指出：法律“赋予人民一些权利，为他们提供法律上以及司法上的援助。但是，被忽视的一点是，组成集团的每一个人，即使有一系列的诉讼理由，多数情况下并没有能力为保护自己而将其付诸行动”。[33]在此，我们再对《消费者权益保护法》第19条第1款规制的虚假宣传行为作点分析。在笔者看来，经营者若实施了虚假宣传行为，一定已经或将要侵害以下四类消费者的权益：其一，受虚假宣传侵扰而购买商品并积极维权的消费者；其二，受虚假宣传侵扰而购买商品但不积极维权的消费者；其三，目前接收到该虚假宣传信息但尚未购买今后可能购买商品的潜在消费者；其四，目前尚未但今后可能接收到该虚假宣传信息的潜在消费者。私法社会化理路仅对第一类消费者形成实质性——救济性——法律保护，而他们恰恰是起码勤勉并积极维护自己权益的那些极少数消费者个体；对占绝大多数的后三类消费者，私法社会化理路并未形成实质性——救济性与预防性——法律保护。如此，惩罚、补偿与威慑这些消费者保护法的目标，在消费者个体维权过程中都没有真正实现。[34]

　　需要进一步探究的是：什么样的消费者才是常态的消费者？我们到底以什么样的消费者作为《消费者权益保护法》保护的对象？德国法律思想家拉德布鲁赫说：“私法中的人全部被视为自私自利之人、老谋深算之人、机警灵活之人和自由思考之人，在这里，精明和机灵之人是预设的前提，他们能够发现利益并获得其实现的手段……法律为聪明人而立。”[35]据此，在依循私法社会化理路的学者看来，精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者就是常态的消费者，一定将他们作为《消费者权益保护法》保护的对象。那么，在现实生活中到底有多少这样的消费者呢？拉德布鲁赫说：“狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懒随意的。”[36]日本学者竹内昭夫也说：“在现代‘消费者’这个概念中，至少有一个非常重要的要素即愚蠢。”[37]如此看来，精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者不是常态的消费者。由此可见，消费者权益是否切实得到有效保护，不取决于《消费者权益保护法》能否成功促使少数精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者个体从成千上万的消费者中胜出成为幸运儿，而取决于《消费者权益保护法》能否迫使经营者依法忠实履行保护消费者权益的法定义务。经营者履行了这样的义务，成千上万的消费者个体即使愚钝、草率、懒惰以及不积极维护自己的权益，也不会权益受损。例如，《消费者权益保护法》第19条第3款规定：“商店提供商品应当明码标价。”而在现实生活中，经营者明码所标之价，往往保留有消费者与之讨价还价的较大空间。如此，精明、谨慎、勤勉的消费者经常可于标定价格之下大为便宜地购得商品，而愚钝、草率、懒惰的消费者却可能因此大为吃亏上当遭受消费歧视。周安平教授甚至认为：“讨价还价与欺诈联系在一起。”[38]那么，《消费者权益保护法》为经营者设定这样的法定义务对保护消费者集体权益又有何实际助益？笔者依循社会法理路建议将该款修改为：“除以个体商贩经营为主的集贸市场外，经营者提供商品或者服务应当公开标明价格(实际价格即最终成交价)和其他交易条件，以实现对所有消费者的公平交易，法律另有规定的除外。”

　　盖茨教授指出：“在当今福利国家里，应该保护因类似决定而受到影响的人和集团的利益，这一点已被广泛认同。”[39]在我国台湾地区，依据“消费者保护法”第53条之规定，当经营者使用的格式条款含有违反该“法”规定的内容或者发布虚假广告进而侵害消费者权益时，消费者保护团体有权向法院提起诉讼，要求法院判决经营者禁用该格式条款或者停止发布虚假广告。如此才能真正形成对消费者的普遍性也即实质性的法律保护。与之比对，《消费者权益保护法》的现行规定真可谓相形见绌。

　　尽管我们不能说鼓励消费者个体积极维权对于遏制经营者违法毫无助益，但必须承认其可能产生的效果常常不显著或不是实现这一目标成本相对较小的制度安排。如果我们将《消费者权益保护法》第49条与德国《反不正当竞争法》第8条、第10条做比较，即可清晰地看到这一点。《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”适用该条所谓“惩罚性赔偿”规定的副产品是诱发了王海式的“知假买假”。这使法院陷入了两难境地：若支持“知假买假”，兴许能产生有效遏制经营者欺诈行为的效果，但“王海们”的行为广受道德责难；[40]而若不支持“知假买假”，达到有效遏制经营者违法的效果又确实难上加难。[41]反观德国《反不正当竞争法》，依据其第8条的规定，消费者保护组织有权向法院提起诉讼，要求违反该法实施不正当竞争行为者排除妨碍和停止侵害；依据其第10条的规定，故意违反该法第3条规定，并且因此以损及众多消费者利益为代价获取利润的，消费者保护组织有权诉请法院判令经营者将该利润上缴给联邦财政。[42]适用这两条规定，既能产生有效遏制经营者违法的效果，而原告所为又不受道德责难。就此，德国学者施塔德勒认为：“该请求权具有预防的特性，并且超越了传统请求权的类型。”[43]

　　三、与私法公法化理路的对话

　　私法公法化与行政在经济领域的执法密切相关，而行政执法的特征是主动性和持续性。“行政主要是积极的、针对将来的塑造活动。”[44]但是，行政执法最基本的属性还是公益性。德国著名公法学家毛雷尔指出：“行政的出发点是公共利益”；[45]王名扬教授也认为：“公共行政的目的在于满足政府所认定的公共利益”。[46]行政权力所保护的利益向来被认为是一种得到普遍承认和保护的公众福利，特别是一种可以证明行政命令具有正当性的利益——公共利益。[47]在传统的观念中，行政执法被认为系实现公共利益最主要且最有效的途径。欧洲大陆法系各国普遍具有行政国家的特点，不仅通过立法构建起广泛而周密的行政实体法律体系，而且非常重视政府或准政府组织的公共执法。政府组织在许多经济环节都发挥积极监管作用，以控制公共性大众侵权行为的发生与蔓延。王泽鉴教授对消费者权利的界定几乎均是从国家义务及责任的角度出发，采取消费者“有权要求当局”、“政府应”等表述方式，而并非在消费者与经营者之间的关系中定义消费者权利。例如，关于意见被尊重的消费者权利，他的界定是：“消费者有权要求当局于制定社会经济政策之际，必须考虑消费者的利益，并使消费者有表达意见的机会。”[48]据此，依循私法公法化理路的学者对笔者依循的社会法理路一定会提出以下质疑：消费者集体权益确实应得到法律保护，但谁来代表消费者集体保护其权益？国家通过行政执法规制经营者行为，不就从整体上形成了对消费者普遍性也即实质性的法律保护吗？

　　应该承认，现代消费者保护法以行政执法规制经营者行为是其立法目的得以实现的主要途径，积极、廉洁、高效的行政执法对消费者权益的保护也确实有着良好的实效。但是，笔者认为，行政官僚体制存在着许多负面的可能性，如流于形式、惯于惰性，多一事不如少一事，只注意针对特定对象“依法行政”而忽略与此相关的公众利益保护等。若消费者集体权益缺失直接的请求权基础仅依靠行政执法迫使经营者履行法定义务，为广大消费者提供一种“反射性”利益保护，那么，消费者集体权益被经营者违法行为侵害的事实是否发生真实的改变就不具有确定性，它完全取决于行政执法是否积极、高效、廉洁等因素，这时行政执法者就特别趋向实现国家利益而非公众利益或容易被违法经营者所“俘获”。例如，依据《广告法》第37条的规定，违法利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处罚款。该条的适用情况是：我们在现实生活中常见虚假广告满天飞，却从未见识过违法发布虚假广告的经营者被责令刊登“更正广告”的，[49]以至于社会大众几乎不知道我国尚有这样一个有特色的法律条文存在。同时，广告监督管理机关还十分热衷于对违法经营者罚款以充盈财政收入，也不排除个别执法人员敢于收受违法经营者的贿赂从而免于对其处以罚款。因此，有一种并不普遍成立但显得十分真实而有充分说服力的观点是：“受管制企业对自己的事务保持着决定性控制，而行政官员的权力在本质上是消极的，行政官员必须依赖于企业的合作以实现其目标。”[50]

　　消费者集体权益是一种发散性利益。发散性利益可被定义为：尽管作为一种利益具有社会重要性却因分散于一定类群的公众而未能得到法律恰当保护的特定人群共享的法律利益，它与抽象的公共利益还是有所区别的。“如果要在个体利益非常微小的场合把代表资格赋予广泛共享此利益的主体，群体原告或团体原告是必要的机制……原告必须是其所代表的群体中的一员，而且其权利主张或辩护必须是对该群体的典型代表。只有这样，才会最低限度保证利益在形式上一致”。[51]据此，谁为消费者集体的典型代表以及如何对消费者集体权益加以保护的疑问也就找到了答案：行政机关显然并非消费者集体的典型代表，单纯依赖他们行使行政权力“反射性”保护消费者集体权益也不为最合理、最有效的制度安排，任意社会组织或公民个人也并非能代表消费者集体，这才得以证明发散性利益不等同于公共利益。各国或地区通常将消费者保护集团公益诉讼的原告资格赋予特定的消费者保护组织或消费者个体，并主要借此保护消费者集体权益。就此，德国《反不正当竞争法》完全系集体维权的立法设计以及我国台湾地区“消费者保护法”第53条行政执法与集体维权相互竞争的立法设计都特别值得我们学习借鉴，尤其是我国台湾地区的立法，让消费者保护官与消费者保护团体并行发挥其应有的作用，将产生更好的效果。毕竟集团公益诉讼制度的正当性基础之一就在于政府相关职能部门的缺失以及政府行政能力对于实现集体权益的保护有很大不足，[52]因此弥补其缺失与不足非常之必要。

　　四、社会法理路的进一步阐述

　　笔者依循社会法理路进一步阐述本文命题。首先，应以立法形成对消费者集体权益的倾斜性保护——从立法上为经营者设定明确、具体且针对广大消费者普遍实际履行的强制性义务。其次，立法上为经营者设定的强制性义务有相当一部分即为经营者对消费者集体负担的义务——不排除相当一部分依然为经营者对消费者个体或国家(行政机关)负担的义务。再次，当经营者不依法履行该义务时，授权消费者保护组织及消费者个体代表消费者集体积极维权——提起集团公益诉讼追究经营者的违法责任，以维护消费者集体权益。

　　这一理路的实践价值有两个方面：其一，必将迫使经营者忠实履行法定义务。这是因为：一方面既然经营者义务不是经营者对消费者个体负担的义务，经营者必然不再热衷于为逃避履行法定义务而与消费者个别磋商迂回完成“脱法交易”。经营者会对执意想要求其在统一标价基础上进一步降价的消费者个体说：“不能降价，我们对任何消费者都是这样的；否则，可能构成对其他消费者的歧视。”同理，食品经营者也绝对不会将过期食品以任何形式出售给即使有这方面购买偏好的消费者。另一方面，既然经营者义务不是经营者对国家(行政机关)负担的义务，经营者必然不再热衷于为逃避履行法定义务而企图通过寻租“俘获”执法者。经营者内心一定很清楚：他向执法者行贿是没有多少作用的，而与他义务相对应的消费者集体的代表又多元分散不容易被他“俘获”。[53]既然经营者义务是经营者对消费者集体负担的义务，该义务就无法被任何人所豁免，这必将迫使经营者忠实履行法定义务进而实现对消费者普遍性也即实质性的法律保护。其二，促进建立消费者保护集团公益诉讼制度。我国由于没有建立该制度，长期以来，消费者协会只能点评“霸王条款”而无法对之采取更有效的法律行动。同此，消费者个体于司法实践中提出的维护消费者集体权益的主张[54]也难获支持，如“刘江诉成都某商场侵犯消费者知悉权案”。[55]若以现行法衡量，该案法院的判决其实无可厚非。刘江提出的诉讼请求实际暗含着附带纠正被告的违法行为以积极保护原告以外的广大消费者发散性利益的意图——要求法院判令成都某商场在该市的电视和报刊上赔礼道歉。向谁赔礼道歉？表面上被要求赔礼道歉的对象是刘江，实际上是刘江背后与他同类的成千上万不特定消费者。此诉求若获法院支持，因赔礼道歉载体受众的广泛性，故肯定可以实现刘江所在的消费者集体知悉消费信息的权益(具有溢出性)。法院的判决结果清楚地表明：如果没有社会法的理论推进，没有《消费者权益保护法》与集团公益诉讼法联动的制度创新，我们的法律就只能将经营者义务与消费者个体权益相对应，我们的法官也根本不理解什么是与消费者集体权益相对应的经营者义务，总是刻意或无奈地回避一些消费者已于司法实践中提出的集体权益诉求。而近年来，我国民众有关增设消费者保护集团公益诉讼的呼声日益高涨。[56]

　　这一理路的理论意义有三个方面：其一，为消费者保护法重新定位。学界通常认为消费者保护法是公法和私法的复合法，主体部分实为特别私法。施利斯基教授将消费者保护法的很多规定与公司法等一并归入经济私法，理由是：这些规定由市场主体自行遵照执行，市场主体在此过程中如果要寻求法律救济，则必须通过民事诉讼途径。[57]最新修订的《德国民法典》丢弃保守的私法观念，将大部分消费者保护单行法的内容放进了债编，总则中关于“人”的类型也出现了“消费者”、“经营者”这样带有明显政策倾斜性的概念，[58]这是否表明德国已将消费者保护法纳入现代民法体系？在笔者看来，消费者保护法是公法、私法和社会法的复合法，主体部分实为社会法。我国台湾地区学者朱柏松认为，消费者保护法是继劳动法之后所成立的有别于市民法的另一个社会法。[59]其二，寻找到消费者集团公益诉讼的实体法依托及原告诉权的基础。近年来，我国集团公益诉讼的相关学术研究方兴未艾，但该诉讼的实体法依托特别是原告诉权的基础——“母权”——在学理上一直混沌不清。[60]笔者认为，消费者保护集团公益诉讼的实体法依托为消费者保护法中的社会法制度与规范，原告诉权的基础是消费者集体权益。其三，转变保护消费者权益的基本观念。既然新设的消费者集体维权与既有的行政执法互动能够迫使经营者忠实履行法定义务，则大多数消费者个体其实无需刻意做什么，其在不自我依靠的情况下作为消费者集体成员的权益(主要是小额易腐权益)即可得到切实有效的保护。[61]笔者相信绝大多数消费者希望消费者保护法给予他们的绝不是带着显微镜买食品、领着顾问团买房子以及天天往小额消费法庭跑的窘迫与无奈。他们渴望得到的一定是轻松消费、快乐生活。让法律制度的有效运行为广大消费者搞定生活的大部分内容吧!




【作者简介】
赵红梅，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]日本学者四宫和夫认为，私法的社会化属于私法本身内部发生的变化——指导原则社会化。其具体的表现一般包括：人类形象的修正、对所有权绝对原则的限制、对契约自由原则的限制、对过失责任原则的修正等。参见[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，台湾五南图书出版有限公司1995年版，第21-24页。笔者认为，私法社会化属于私法内生性的变革，还未超出私法的边界，即未使私法发生质变。
[2][3]参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。
[4]参见赵晓峰、李健：《建议将最低赔偿金制度纳入〈消法〉》，《中国消费者报》2009年6月5日。
[5]日本学者美浓部达吉认为，私法公法化是原本由私法作用的领域，从社会公共利益着想改由公法作用，进一步以国家权力对违反者科以公法上的制裁(追究刑事或行政责任)。参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第235页。
[6]参见董文军、刘芳：《私法公法化视野中的消费者权利保护》，《当代法学》2007年第3期。
[7]薛克鹏：《经济法的定义》，中国法制出版社2003年版，第280页。
[8]庞德认为，社会利益是指“包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”[美]罗斯科•庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984版，第37页。
[9][14]王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，博士学位论文，中国政法大学，1999年3月，第39页，第39-40页。
[10][德]诺贝特•埃利亚斯：《个体的社会》，翟三江、陆兴华译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2008年版，第3页。
[11]参见薛克鹏：《误读行政法及其对经济法的危害》，《现代法学》2009年第5期。
[12][13][日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第31页，第31-32页。
[15]在此，“社会法”本是一个不得不解释的概念，但囿于篇幅，不展开论述，请参见赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》，《中外法学》2009年第3期。笔者所谓的社会法系公法与私法以外之第三法域。
[16]See Devah Pager & Hana Shepherd,The Sociology of Discrimination:Racial Discrimination in Employment,Housing,Credit,and Con-sumer Markets,34 Annual Review of Sociology,2008,pp.181-209.
[17][18][19][德]鲁道夫•冯•耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第73页，第52页，第53-54页。
[20]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第242页。
[21][57]参见[德]乌茨•施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第168页，第5页。
[22][23]参见赵红梅：《个体之人与集体之人——私法与社会法的人像区别之解析》，《法商研究》2009年第2期。
[24][25]参见林纪东等编：《新编六法参照法令判解》，台湾五南图书出版有限公司2006年版，第2339页，第2340页。
[26]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第179-180页。
[27][28]参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2004年版，第603页，第609页。
[29]例如，经营者是否有权“禁止自带酒水”或收取“开瓶费”？以消费者协会为代表的一方和以餐饮业协会为代表的另一方各执一词。
[30][德]奥特马•尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第120页。
[31][34]See Shauhin A. Talesh，The Privatization of Public Legal Rights:How Manufacturers Construct the Meaning of Consumer Law,43Law and Society Review,September 2009,p.554.
[23]Bernard Schwartz,The Law in America:a History,New York:McGraw-Hill,1997,p.112.
[33][39][德]H.盖茨：《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》，载[意]莫诺•卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第69页。
[35][36][德]古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第146页，第145页。
[37]转引自[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第77页。
[38]周安平：《“讨价还价”的背后——对现行市场销售模式的法理批判》，《现代法学》2009年第2期。
[40]参见何兵：《“知假买假”不能双倍赔偿》，《检察日报》2004年5月12日。
[41]参见应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，《中国法学》2004年第6期。该文中的一些第一手调查统计数据很能说明问题。
[42]See Siehe Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Vom 3. Juli 2004(BGBl. I S. 1414),zuletzt geandert durch Artikel 5des Gesetzes vom 21,Dezember 2006(BGBl.I S.3367),//bundesrecht.juris.de/uwg_2004/index.html,2008-11-30.
[43][德]阿斯特丽德•施塔德勒：《德国公益诉讼》，王洪亮、黄华莹译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年版，第190页。
[44][45][德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第7页，第6页。
[46]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社版1988年版，第2页。
[47]See Bryan A.Garner (Editor in Chief),Black’s Law Dictionary,St.Paul,MN: Thomson/West Group,8th ed.,2004,p.1266.
[48]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究•第三册》，中国政法大学出版社2005年修订版，第15页。
[49]更正广告在美国又被称为“道歉广告”。据美国学者解释，责令违法者刊登更正广告的理由是，含欺骗内容的广告造成的误导印象，即使在停止该广告活动后，依然遗留在公众心目中；有必要通过正面公开，即刊登更正广告来消除其残留的潜在影响。参见[美]戴维•G•爱泼斯坦、史蒂夫•H•尼克尔斯：《消费者保护法概要》，陆震伦、郑明哲译，中国社会科学出版社1998年版，第16页。
[50][51][美]理查德•B•斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第24页，第104页。
[52]参见王洪亮：《企业自有与社会约束视角下的消费者集团诉讼》，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年版，第222-223页。
[53]消费者集体的代表只有多元分散才不容易被经营者所“俘获”，故笔者不赞成将提起消费者保护集团公益诉讼的诉权仅赋予单一体系的消费者协会。
[54]这与消费者个体民事维权时提出的损害赔偿等单纯主观利己主张在法律性质上是根本不同的。
[55]参见成都高新技术产业开发区人民法院：《我院审结一起知假买假索赔案》，//WWW.courtwind.org/intro.asp?loca=24&tlb=2&a=169&id=131&js=2,2009-09-16。
[56]参见熊汉东：《近七成消费者力挺公益诉讼》，《深圳晚报》2007年3月14日。
[58]参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第3-6页、第109页以下。
[59]参见朱柏松：《消费者保护法论》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，第3页。
[60]例如，主张以“诉的利益”学说为建立公益诉讼制度理论基础的学者认为，当事人提起诉讼，即使没有实体权利或法益，但只要有诉的利益，也仍然被认为是正当的当事人，可以进行实体权利或法益生成的事实举证和抗辩。参见张艳蕊：《民事公益诉讼制度研究——兼论民事诉讼机能的扩大》，北京大学出版社2007年版，第101页。
[61]需要特别说明的是，消费者个体的民事权益并没有因此被剥夺，而社会法只是为消费者提供了另外的集体性保护。