论我国离婚的法定条件

发布日期：2011-08-11 作者：110网律师

论我国离婚的法定条件
谢五八

【摘要】离婚的法定条件是我国婚姻自由原则的具体化,几十年来，我国已从立法和司法解释两个方面确立了比较完善的离婚条件，并确立了协议离婚与诉讼离婚两条解除婚姻的途径。其中协议离婚的条件为“男女双方自愿”，诉讼离婚的条件为“感情确已破裂”。这两个条件在稳定家庭婚姻，解除死亡婚姻当事人的痛苦方面起了重要作用，但也存在只考虑感情的主观方面而忽视了引起婚姻裂变的客观方面等诸多问题，使其在法理上有些不能自圆其说，在司法实践中又不便于运作，因此必须予以修改。而改用“婚姻确已破裂”作为离婚条件则包含了主客观全部条件，既合法理又容易实际操作。
【关键词】离婚条件弊端完善

我国实行“婚姻自由”原则，即既有结婚的自由又有离婚的自由。它是对封建包办强迫婚姻的根本否定，又是与资产阶级式的自由婚姻有本质区别的。但它又是一种相对自由，不是绝的对自由，因此结婚与离婚都设定了法定条件加以限制。凡不符合条件的男女不能结婚，凡不符合条件的夫妻不能离婚。从我国的法律法规来看，我国公民要离婚的途径有两个，一个是“协议离婚”，一个是“诉讼离婚”。而两种途径所规定的离婚条件是不一样的。
一、         协议离婚与诉讼离婚的条件
协议离婚的条件是“双方自愿”。诉讼离婚的条件是“感情确已破裂，调解无效。
自的离婚条件都有它各自的内含
㈠协议离婚条件   协议离婚的法定条件在解放五十多年来基本没有变化。一九五O年的第一部《婚姻法》第十七条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。”①一九八O年修改的《婚姻法》第二十四条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。”二OO一年再次修改的现行《婚姻法》第三十一条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚”。三部《婚姻法》对协议离婚的条件表述一字不差，强调的是“自愿”。与之配套的一九五五年《婚姻登记办法》第五条，一九八O年《婚姻登记办法》第二条，一九九四年《婚姻登记管理条例》第十四条，二OO三年《婚姻登记条例》第十条都作了类似的规定。所谓“自愿”，当然必须是男女双方自愿，而不是只有一方自愿，也必须是完全自愿，而不是半推半就，同时这自愿还必须是本人的真实意思表示，不是虚假的或受他人协迫的所谓“自愿”。协议离婚的条件十分宽松，只要双方自愿了，并对小孩和财产做了适当的处理，男女双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关登记就可以了。列宁曾经说过：“谁不要求立即实现离婚的充分自由，谁就不配作为一个民主主义者和社会主义者”②。我国婚姻法的这一规定，完全体现了列宁的这一宗旨。
㈡诉讼离婚条件   在诉讼离婚中，把感情是否破裂作为判离与否的标准，最早见于一九四二年的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》，该条例第十六条规定：“夫妻感情恶劣，至不能同居者，任何一方均得请求离婚”。“感情恶劣”与现行婚姻法的“感情破裂”的表述没有大的区别，从字面上理解，“恶劣”的程度似乎要严重于“破裂”。用感情作为维系婚姻的纽带，源于恩格斯的一段论述：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的。那么，也只有继续保持爱情的婚姻才是合乎道德的。不过，个人性爱的持久性在各个不同的个人中间，尤其在男子中间，是很不相同的，如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于双方或对于社会都成为幸事。”③恩格斯认为如果夫妻之间的“感情”已“消失”或被“排挤”掉了，那么分手对于双方和社会都是一件好事情。但是一九三一年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》和一九三四年的《中华苏维埃共和国婚姻法》并没有采用“感情”说，一九五O年的《中华人民共和国婚姻法》也没有采用“感情”说。“感情”之说是一九八O年的《婚姻法》确定下来的，二OO一年修改时沿用。此说如《苏维埃婚姻条例》第九条规定：“男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚”。《苏维埃婚姻法》第十条规定：“男女一方坚决要求离婚的，即可离婚”。这两个法律都没有规定离婚的条件，只看当事人的离婚态度是否“坚决”。而一九五O年的《婚姻法》在“坚决”的态度后面加了一个“调解”环节，该法第十七条规定：“男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。”没有一个离婚的标准，显然在司法实践中不好操作，有了标准，但不具体，也不好操作。一九八O年《婚姻法》第二十五条、二OO一年《婚姻法》第三十二条都规定：“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。有了标准比没有标准是一个进步，但“感情”的东西属于意识形态领域，看不见摸不着的东西要断定“破裂”与否，运作起来是很难的。为了弥补这一不足，最高人民法院于一九八九年出台了一个司法解释《审理离婚条件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》。《意见》列举了十四种情形可以认定为“感情确已破裂”。给了审判人员衡量当事人之间感情是否破裂的尺子。但这把“尺子”中也有一些与“感情”无关的东西（在下一个问题中细述），有违立法原意。
二、离婚法定条件存在的弊端
我国婚姻法确定“感情破裂”为离婚的法定条件，无疑比没有条件是一大进步，这一规定为没有“感情”的夫妻解除了离婚的桎梏，为双方重新寻找“感情”提供了条件。但是，单纯以“感情破裂”作为离婚的唯一条件，不管从法理上说还是从实践上看都存在一些弊端。
（一）感情不是法律调整的对象，用不由法律调整的东西来作为离婚的法定条件，是任意扩大了法律的调整范围。感情是人的一种心态，《现代汉语词典》解释为：感情一是指“对外界刺激的比较强列的心理反应”；二是指“对人或事物关切、喜爱的心情。”④心情心情，顾名思义，它是人的一种心理活动，属于意识形态范畴。而法律调整的仅仅是人的行为，它不能调整人的思想（如不能惩治人的思想犯罪）。所以用调整行为的法律去调整思想，从法律逻辑的角度看，属于外延太宽，概念不严谨，使之在法理上处于一种尴尬的境地。
（二）感情既是主观的东西又是抽象的东西，运用起来不好把握尺度。“感情”不是外在的“行为”，它存在于人的思维中，对于要求离婚的当事人之间有无感情，无法用仪器测量，也无法用量词来表述。虽然可以用物理学中“能量转换”的原理，用列举行为人之间的若干行为来论证彼此之间的感情好坏，但人的感情是既复杂又十分丰富多彩的，而列举的行为极其有限（如一九八九年的司法解释列举了十四种感情破裂的行为，新的婚姻法缩减为五种），永远不可能与千姿百态的“感情”相对等。这样一来就有可能将有感情的夫妻看成是无感情的，将无感情的夫妻看成是有感情的。势必造成“捧打鸳鸯”或“乱点鸳鸯谱”的现象存在。
（三）离婚法定条件的法律本身存在逻辑矛盾。现行《婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应予准离婚。”该条第三款接着又规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：⑴重婚或有配偶者与他人同居的；⑵实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；⑶有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；⑷因感情不和分居二年的；⑸其他导致夫妻感情破裂的情形。”该条第四款又规定：“一方被宣告失踪、另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”从这几款的规定可以看出，赌博、吸毒、失踪等与感情无关。司法解释中的性无能、患精神病、恶疾、被判处徒刑等客观事由与主观感情也没有必然的联系。所以法律的这些条款犯了自相矛盾的逻辑错误。即一方面强调“感情破裂”是离婚的唯一条件，另一方面又罗列与感情无关的客观事由。等于是对“感情”标准的既肯定又否定。
（四）违反了“破裂”的离婚原则。从我国的婚姻法学和婚姻法典上看，我国在离婚问题上一贯实行“破裂原则”，也叫“无过错原则”。即不问引起离婚的具体原因如何，不讲有无过错，只要夫妻一方认为婚姻产生破裂，夫妻共同生活难以维持，即可起诉离婚。而法院认为夫妻关系确实破裂到不能挽回和补救的程度，即可判决离婚。但从现行《婚姻法》条文上看，我国婚姻法又采用了“过错原则”。即把一方的过错作为离婚的条件和理由。如《婚姻法》第三十二条中所列举的重婚、非法同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭人员、赌博、吸毒等都是一种过错。既然无法在一起生活下去了分手就是，何必要用法律的形式规定一方有过错时才能算“感情确已破裂”，才能离婚呢？按照这种规定，假如一方找不出对方的“过错”，他（她）就无法离婚了？最起码也要创造条件“分居二年”才成，当事人不痛苦万分吗？这与“婚姻自由”的基本原则相比，有些走样了。
三、离婚法定条件在实践中出现的问题
离婚的法定条件在理论上存在弊端，也必然造成在司法实践中存在一些问题。马克思曾经指出：“立法者对于婚姻规定的，只是这样一些条件：在什么条件下婚姻按其实质来说是已经离异了。法院判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”⑤。按照我国现行的法定离婚条件，如何在司法实践中认定婚姻当事人“实质上已经离异了”，如何真实地记录“婚姻内部的崩溃”，确实遇到了不少难题。根据媒体和第一线的材料反映，在实践工作中凸现出如下一些问题：
一是举证难。要证明夫妻之间的感情已经破裂，要求离婚的一方
必须举证。但感情的东西是一种思想意识，既不是物质也不是行为，所以要抓住主观见之于客观的“物质”或“行为”，并以“证据”的形式反映出来，是很困难的。近年来，一些地方的私人侦探社生意兴隆，就是婚姻当事人取证难，只好借助于专门的力量去“按图索骥”取证。这样，当事人的诉讼成本就大大增加。反之，如果不花这笔“冤枉钱”，取不到“感情破裂”之证，明明已经死亡的婚姻也解除不了。例如：刘女士是信用社的工作人员，发现下岗的丈夫吸毒，屡劝改不了，并闹得不可开交，刘女士只好起诉离婚。但在法庭上其丈夫秦某矢口否认吸毒，刘女士也无法取到秦某吸毒的证据。刘女士聘请律师去找几个曾经称目睹过秦某吸海络因的人，但人家一口否认，谁敢指证吸毒者呀，平时躲都来不及！在无证的情况下，法庭只好判决不离。
二是定性难。在实际操作中，如何认定“家庭暴力”，怎样才是“屡教不改”，这些离婚的要件在司法实践中很难定性。“家庭暴力”在中国是一个新名词，是第一次被写进《婚姻法》，又没有相应的解释。什么样的行为才叫“家庭暴力”？湖南省人大在二OOO年通过了一个《关于预防和制止家庭暴力行为的决议》，是这么界定的：家庭暴力是指发生在家庭人员之间，以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段，对家庭人员从身体、精神、性等方面进行伤害和催残的行为。但这仅仅是一个地方性法规，不可能搬到离婚中去，也不可引用到判决书上。婚姻法在2001年修改时曾有人提议明确家庭暴力的概念，但最终没有界定，作了“模糊处理”。实践中也只好“模糊判决”了。例如：某镇长起诉离婚，其妻是教师，反驳说丈夫实施家庭暴力。经查证，结婚二十五年来打了十五次架，每次妻子或打输了或有伤，平均两年打一次多一点，算不算“暴力”呢？双方各执一词，法官也很难认定。同样道理，“屡教不改”也难倒了法官，“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”，要赌博几次或赌博多长时间才算“屡次”呢？又要经过谁教育才算经教育呢？是配偶、家长、朋友、亲戚“教育”算数，还是要经政府、公安、司法机关“教育”才算“教育”？又要经过多少次的教育才够得上“屡教”呢？实际操作起来十分困难。曾有一个案子，有关部门作为一个案例讲课：妻子起诉离婚，“感情破裂”的理由是丈夫赌博屡教不改，并列举了知情人的证词。丈夫答辩说我是与朋友搞文娱活动，不是赌博，说我搞赌博有谁抓到了我吗？开完庭后，妻子取“抓”的证据。一天她发现丈夫又去赌，报警抓了丈夫，并罚了款，妻子将公安的材料复印交法庭，法庭据此判离了，丈夫不服提出上诉：《婚姻法》上讲的赌博屡教不改的才判离婚，我仅被抓一次，只被教育了一次，起码要上了三次才算“屡次”吧？，中院觉得上诉有点理由，不好下判，经研究，只好发回重审，不讲判之有理，也不讲判之无理，把难题推给了下级法院。
三是“感情破裂”认定难。虽然现行的婚姻法列举了在“五种”情况下调解无效应当准予离婚。但在实际生活中，导致思想感情破裂的情形何止五种呢？五十种也列举不完。一九八九年的司法解释中虽然列举了十四种，除被上升由为法典的五种外，尚有九种地位不明，二OO一年和二OO四年最高法院的司法解释《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）和（二）中没有讲明一九八九年的司法解释是否还适用，也未重列另外九种情况。所以在没有明令“适用”或“废除”的情况下，审判实践中适用也不好，不适用也不好。例如一个边远村支部书记的儿子娶了村文书的女儿为妻，小俩口青梅竹马十分恩爱，遗憾的是男方是性无能。女方考虑到双方父母的关系及俩口子感情上的恩爱，煎熬了几年都未提出分手，终于有一天女方起诉离婚，理由是男方“性无能”。但起诉时新婚姻法已生效，生理缺陷不是离婚的理由。老的司法解释是对老的婚姻法的阐释，对新的婚姻法来说显然是不能“解释”的。最后法官只好说：另外创造条件吧，或者判决不离，你六个月后再起诉吧。
四是调解程序有漏洞。走诉讼离婚之路除了要符合“感情确已破裂”的实质要件之外，还有一个“调解无效”的程序要件。就是说，按照《中华人民共和国婚姻法》的规定，离婚案件必须经过调解程序，调解和好调解离婚都可以。但在司法实践中，人民法院在审理离婚案件中运用《民事诉讼法》第八十四条的规定，对被告下落不明的采用公告送达起诉状，判决书。在这种情况下，莫说无“调解”的机会，就连双方碰头的机会都没有。两部法律发生了“打架”，是程序法大还是实体法大呢？现在人口流动大，一时“下落不明”者颇多，这些人如果“后院起火”闹上了法庭，婚姻法规定的接受“调解”的诉权完全被剥夺了。这是当事人的悲哀还是法律的悲哀呢？今年七月的一天，一位四十多岁的妇女找到湘中某法院，气鼓鼓地将一叠材料往桌子上一掷：“你们说我‘下落不明’判决我和丈夫离婚，我哪里下落不明呢？我打工地隔家里仅四十里，每星期回家一次，家里人、左邻右舍都知道我的打工饭店，你们说‘公告’了，公告在哪里？你们说‘感情确已破裂’我自己都没说破裂了，你们怎么知道的？法律上规定离婚案件一定要经过调解程序，你们的调解记录呢？”显然这妇女是有备而来的，问得办案人员满脸尴尬和满脸无奈。原来，她丈夫在本村找了一个离了婚的女人做“二毛”，并有了小孩。面对花心的丈夫，妻子并不想离婚，只要他对家里好，就让他“双轨制”吧。时间一久，那“二毛”可不干了，怂恿起诉离婚。于是那丈夫就在村里死磨硬泡搞了一个女方下落不明的证明。法院向村里寄了一个起诉状和判决书的送达公告，但村里并未张贴，公告等于既未“公”又未“告”。等那妇女偶然听说自己的丈夫要与“二毛”正式结婚时，才去找有关部门问情况，当得知丈夫已单边离婚了时，火冒三丈，拿了证据直奔法院出现了将一叠丈夫重婚的材料拍在法院桌子上的那一幕。但离婚案已超过了上诉期，“重婚”在法律上已经消失。由此可见，不走面对面的调解程序会出现多少问题。本案例中，节省一次调解，放走了二个罪人（重婚罪）。在实践中暴露出来的这些问题，确实不容忽视。
四、完善我国离婚法定条件的思考
我国关于离婚的法律制度从无法定离婚条件到有离婚条件，这是一种法律进步，亦是一种法律完善。但是，正如上面所论述的，我国离婚的法定条件还存在一些弊端，在理论上和实践中都存在一些问题，还有更进一步完善的必要。笔者认为，下次再修订《婚姻法》时，应考虑以下一些问题：
第一，改“感情破裂”说为“婚姻破裂”说。男女之间缔结的是一种“婚姻”，我们的法律也称为“婚姻法”，所以说用“婚姻破裂”名符其实，而且很规范。在“婚姻”里面，不仅仅只有“感情”，还有许多别的东西，其他东西“破裂”了，同样会导致婚姻的破裂。如赌博、吸毒、恶疾、精神病、性无能、失踪等这些与“感情”无因果关系或关系不大的客观事实不也导致离婚吗？所以，用“婚姻破裂”说既反映了引起离婚的主观原因（感情），也反映了离婚的客观原因。持这种观点的人不仅有我国学者，也是各国立法的发展趋势。⑥
第二，用公告送达形式送达诉讼文书，“下落不明者”未能到庭的，不能缺席判决离婚。现在司法实践中遇上婚姻当事人一方下落不明者，根据《民事诉讼法》第八十四条公告送达诉讼文书，然后引用该法第一百三十条作出缺席判决，民间称之为“单边婚”，这里面有许多不妥。其一，“下落不明者”不是“失踪者”，判离没有法律依据。其二，违反了婚姻案要经“调解无效”才能判离的规定。其三，被告人不是“ 经传票传唤，无正当理由拒不到庭”，而是不知道有人在“传唤”，不可能“到庭”。基此，笔者提出两个修改方案。A、只有经过了宣告失踪程序后才能缺席判决离婚，仅下落不明者不能判离。B、对一方因下落不明而未到庭的案件要经两次起诉才能判离。这样能保护另一方的利益。因为经两次起诉，拉长了公告时间，下落不明一方有可能得知另一方起诉离婚的消息而到庭应诉，这样就能走“调解”的程序了。
第三，设立婚姻庭或婚姻裁判所。据某县法院统计，二OO三年民事案件中67%是婚姻纠纷，设立专门法庭很有这个必要。在完善了离婚的法定条件的情况下，婚姻案件全部实行简易程序，短平快地审结纠纷，稳定社会。另外，我国在离婚制度上实行“两条腿走路”也值得商榷。即一登记一判决，分属民政、法院两个部门，既不易把握我国婚姻状况的全貌，又不方便当事人，更增加了诉讼成本。如果在民政系统内设立一个类似仲裁庭的“婚姻裁判所”，用更简捷的程序解决婚姻纠纷，岂不是更好吗？
五、结论
婚姻法是我国社会生活中的一部大法，它真正牵涉到“千家万户”。因此，制订既合符法理，又符合实际的离婚条件是至关重要的。这条件不能规定得太宽——随意离婚，也不能规定得太窄——离婚比登天还难。这条件既要考虑主观因素，也要考虑客观因素，二者不可偏废。马克思曾告戒大家：“离婚仅仅是对下面这一事实的确定：某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说，这既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻是否已经死亡”。⑦只要我们规定了明确而便于掌握的离婚条件，“死亡”婚姻的“本质”就能找到。那么，我国的婚姻家庭法律制度会在健康的发展之路上前进。

参考资料
①马克思《论离婚法草案》1842年，《马克思恩格斯全集》第一卷第184页
②北京电大编《婚姻法资料选编》中央广播电视大学1985年版第70页
③列宁：《论对马克思主义的讽刺和“帝国主义经济”》1916年，《列宁全集》第23卷。人民出版社1958年版第67页。
④恩格斯《家庭、国家和私有制的起源》1884年。《马克思恩格斯全集》第21卷。人民出版社1965年版第96页。
⑤《现代成语词典》1983年，商务印书馆，1985年版第357页
⑥马克思《论离婚草案》1842年。《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版第184页。
⑦马雅清主编《新婚姻法条文精释》中国检察出版社2001版第158页

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