论作为抽象人格权的自我决定权

【出处】中国民商法律网
【摘要】自我决定权是权利人针对自己具体人格要素进行自我决定和塑造的权利，其性质是对于具体人格权权能进行抽象的一种相对独立的权利，以保护权利人的意志人格为目的。具体内容包括对于生命、身体、健康和姓名的塑造与决定。对于自我决定权的侵害表现为欺诈、胁迫和未履行告知义务，侵害自我决定权产生实际损害的要进行完全赔偿，未产生实际损害的，要对于权利人自我决定机会的丧失进行象征性赔偿。
【关键词】人格权；自我决定；意志人格；权能；抽象
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　日本的“X教派”教徒手术输血侵权案，突破了传统人格权法的保护范畴，确立了对患者针对自己人格特征予以自我决定的权利进行保护的先例，在促进人格权的发展方面具有重要意义。

　　“X教派”的忠实教徒A罹患肝脏肿瘤，就诊于东京大学医科学研究所附属医院，患者A在就诊时明确表示因输血违背自己的宗教信念而拒绝接受伴有输血的医疗行为，但是在接受肝脏肿瘤摘除手术的时候，医生对她实行了伴有输血的医疗行为，手术成功。该患者后来得知自己在医疗过程中被输血的消息后，精神极度痛，遂对医院及医生提起损害赔偿之诉。后来，该患者在诉讼中死亡，由其继承人继承诉讼。日本东京地方法院1997年3月12日第一审认为，为救他人的生命而进行的输血行为，乃属于社会上的正当行为，以无违法性为由驳回原告的诉讼请求。第二审法院认为，因医师违反说明义务，以致于患者的自我决定权受到侵害，因此被告的行为构成侵权行为，判令被告赔偿原告55万日元。

　　第三审法院即最高裁判所第三小法庭认为，患者认为输血会违反自己宗教信念而明确拒绝伴有输血的医疗行为的意思时，该意思决定权应为人格权之内容，医院对此意思决定权应予以尊重。在本案的上开事实下，手术时除输血以外别无其他救命方法。但在入院时，医生应对患者说明在医疗过程中必要情况下，还是要输血。是否要接受该医院的手术，应该属于患者的自我决定权。本案被告怠于履行上述告知义务，因此可以认为其已经侵害了患者的意思决定权，即被告已经侵害了患者的人格权。因此，被告应该就受害人所受的精神痛苦负担慰抚金损害赔偿责任。[1]

　　在本案中，输血行为很难被认为是对患者身体权的侵害。传统民法中的身体权是身体完整不受侵害的权利，是对于人的外部存在的既有状态的保护，患者对于手术的同意意味着对于身体完整性侵入的承诺。本案中患者所遭受的主要损害也并非身体上的伤害，而是精神上的痛苦，如果拘泥于传统人格权理论，患者的损害很难得到救济。可见，传统侵权法对于人格的保护是存在缺陷的，保护的范围仅局限于人的外部存在特征，人对于自己身体的发展和塑造的能力没有获得承认。本案判决对于人格权的发展具有重大意义，首次明确提出了患者对于自己身体的自我决定权，在对身体的完整性进行保护之外，人对身体的自我控制与发展的能力也获得了人格权的保护。虽然自我决定权在医疗中获得高度重视，针对自我决定权也出现了一些判决，但是，这些案例都没有明确阐述患者的自我决定权到底是什么，[2]而且在法解释上也还没有充分明确的论述出现。因此，自我决定权存在深入研究的价值。

　　二、自我决定权的理论基础

　　（一）哲学与宪法上的人格理念

　　自我决定权的产生与哲学和法学观念的变革存在莫大的关联。传统人格权对于人的人格要素仅提供保护性的规定，法律所保护的是它们当前的既有状态，不承认主体对于它们自我决定背后的哲学基础是古典伦理学的框架。古典伦理学认为，人的最高本质在于其自由的意志，能够按照道德律去对自己进行约束的意志是人格的本质。此种出自实践理性的自我约束是实践中至高无上的价值表现，因此，人作为实践者也被赋予最高的道德价值，进而得出如下结论：人的存在本身即是目的，应当受到尊重。[3]但是人作为一种存在，除了意志之外必须具有其他存在形态，生命、身体、健康等生物性存在是人格存在的前提，并且在一定程度上成为人格的定在，体现了人格的特质。因此，对于作为人格定在的生命、身体、健康等外部性存在予以尊重，进而对于在社会交往中作为人格表现形态的姓名、肖像、名誉等社会性存在予以尊重，是对于人的人格予以尊重的必然要求。这些外部人格存在被赋予了道德价值，对此价值只能予以尊重而不能随意进行处分，表现在私法中就是，人格权不同于其他的权利，与物权等其他财产权利相比，人格权的权利主体具有非常有限的自主性，人格权只是对人格予以尊重的权利，[4]权利人对于这些人格特征没有进行自主决定的权利，仅仅受到侵权法的保护。

　　近来哲学观念获得重大发展，人的自主性逐渐提升，人格发展的价值得以确立。意志对于人的存在的自我决定自由成为社会的最高价值，人不但要求人格的完整存在，更要求对于自己人格特征的自我决定与塑造的能力，以寻求人格的发展与完满。因此，意志在人格领域的决定自由获得承认，并成为整个法律体系要积极实现的重要价值。德国1949年基本法第2条第1款规定：“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利、不违反宪政秩序或道德规范者为限”。日本宪法第13条规定：“对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重”。我国宪法虽然没有明确规定人格发展的权利，但是在第33条第三款规定：“国家尊重和保障人权。”人格发展作为一项重要的人权自然也受到我国宪法的保护。

　　（二）意志决定自由的价值

　　受罗马法影响，法学对于有形利益进行全面保护，不但有形的财产毫无例外地得到两大法系的保护，对于有形的人格利益进行保护在两大法系也已经形成共识，但是对于某种无形利益能否进行保护却尚未达成共识，仍在探索之中。在财产法领域，纯粹经济损失因与权利人有形的人身与财产损害无关，因而被认为是“纯粹的”，只能在某些特定条件下获得保护。在人格权领域，有形的生命、身体和健康无例外地获得两大法系的保护，但是对此之外的其他人格利益能否获得人格权和侵权法的保护，往往需要更加审慎的判断，很难达成一致意见。由此造成了对意志决定自由提供法律保护的困难。

　　虽然意志自由作为人格的本质早已为康德等哲学大儒所论证，并成为哲学、心理学等社会科学公认的常识，但是由于它的无形性，无法为人的感官所感知，因而作为法律上受保护的人格利益尚未得到广泛承认。传统人格权法只是对作为人格的表现和载体的生命、身体、姓名、名誉等外部人格形态予以保护，这种保护主要是对于人格既存状态的完整性的保护，属于对人格的初级保护。

　　人格的本质在于意志的自由，也就是人所具有的按照对于规律的认识去行为的能力，虽然人的存在离不开生命、健康、身体等外部人格要素，但是意志的自我决定和选择自由处于人格的核心地位，生命、身体、健康等人的存在因为人的自我决定的自主性而获得价值，对一个人来说，活着不仅仅是保全自身：它还意味着施展本领，满足自身愿望，简单说也就是活动，而且要自主地活动，因为人是理性的生物。[5]人的发展以及人的个性的形成依赖于意志作出的决定，意志不断地通过决定去影响人的其他存在层面。正是意志人格的自我决定和选择形成了人格的结构，促进了人格的发展，意志人格的发展与成长是人实现其最高人格本质的重要条件，对于意志人格的自我决定自由的保护是对于人格的最本质的保护。

　　三、自我决定权的概念

　　严格来说，自我决定原本是哲学和宪法中的概念，即一个人在自己生活范围内具有的自我决定的自由，该种自由尊重的是人的自主性。民法作为关涉价值的规则，[6]要受到哲学和宪法所确立的理念和价值的影响和指导，并以实现和促进这些价值为目的。但是民法对于这些价值的实现必须经过稳定的民法专门技术进行转介，通过其独特的法律主体、法律客体和权利等技术将哲学与宪法的基本价值融汇于原理、原则和具体制度之中，成为具有操作性的法律规则。

　　作为民法中的人格权，必须经过法律技术进行概念构建，形成民法学上可明确把握的法律制度。正如自由和自由权这一对概念，自由这一概念具有宽泛的意义，是指免于外来的控制，免于所有除由法律正当施加以外的约束；[7]但作为人格权一种的自由权却具有严格的边界，仅包括身体活动不受限制的身体自由权和精神思维不受限制的精神自由。[8]

　　虽然自我决定权是对意志自由的保护，但是要作为民法中的一种权利，自我决定权还不能仅仅停留在意志的自由决定的阶段，意志的自我决定必须获得其定在，也就是得到一个他人可以识别的，并应予以尊重的客观载体。

　　首先，作为自我决定权的意志的决定自由应当局限于人格发展的范畴内。质言之，意志决定所针对的必须是人格的构成要素，以实现人格发展为目的。人与物的二分，以及民法典和民法学中根深蒂固的人格权与财产权的区分，决定了对于作为人格核心的意志的决定自由进行人格权法上的保护时应当限制于人格要素。作为一种人格权的意志的决定应当局限于与人的外部人格存在紧密联系的领域，如果不加限制地将这种自我决定扩张于财产领域，那么对于财产使用以及契约缔结的妨害也将构成对于人格权的侵害，将会造成人格权与财产权区分的混乱，以及整个民法体系的崩塌。

　　其次，自我决定权的意志的决定自由应当更进一步地限定于部分典型具体人格要素之上。人格要素的概念有其清晰的核心，但是在其边缘地带是模糊不清的，因此，在人格要素的判断上仍然存在重大障碍，在到底“人是什么”这一存在哲学问题上，还存在着在人的诸属性中“民法应该保护的内容、部分是哪些”这个民法的守备范围的问题。[9]。生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像这些具体人格要素作为人格不可分离的部分得到学界的一致公认，但是其他能够彰显人格个性的人的存在是否属于人格要素，还需要更多的论证与审慎的价值判断，并需要特殊的法律技术对其进行处理，这就决定了针对典型具体人格要素与非具体人格要素的自我决定需要不同的制度构建。自我决定权是意志针对典型具体人格要素的自我决定自由，而且自我决定权针对的具体外在人格要素也并非所有的传统民法所确认的具体人格要素，自我决定权的决定自由应当更进一步地限定在部分具体人格要素之上，这些人格要素必须是主体现实地能够予以决定的。

　　最后，自我决定权并非对于各种外部人格要素的完整性的保护，自我决定权保护的是意志针对这些要素的自我决定的自由，是意志人格对于这些外部存在的决定、塑造和发展的能力。因此，自我决定权是对于人格的动态保护，通过对于意志人格的保护，实现促进人格发展的目的。

　　因此，我们提出对自我决定权概念的界定意见，即：自我决定权，是意志以发展人格为目的对于生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造的抽象人格权。

　　值得研究的是自我决定权的意志决定自由与自由权的关系。我国传统学说对于自由权采广义理解，认为自由权不仅包括身体自由也包括精神自由，[10]我们以前也持这种观点。[11]随着人格权研究的深入，我们认为，精神自由应当区分为消极的自由和积极的自由，精神的消极自由是指精神不受干扰保持其完整与纯正的自由；积极自由是指意志积极地作出决定并表现于外的自由。对于精神的消极自由的保护，是对于权利人内在人格实质完整性的保护；意志的积极的决定自由，则应当属于自我决定权的范畴。在此体系内，自由权将采狭义理解，也就是说，自由权仅包括身体自由而不包括精神自由，而且精神自由与身体自由的不同表现形态，决定了对于精神自由与身体自由的保护将采用不同的法律技术，将精神自由与身体自由作为一种共同的自由权存在不协调的现象。

　　四、自我决定权的性质和法律地位

　　（一）自我决定权是人格权权能的抽象概括

　　从人格权的发展历史来看，人格权一直受到侵权法的影响和限制这一论断并非武断，在德国法中，人格权被作为侵权行为一般条款中应受保护的权利予以规定，即便是一般人格权理论的构建也是在侵权法的框架内进行的。我国受德国民法传统影响，针对人格权展开的研究也无法摆脱侵权法这只看不见的手，学者经常会不自觉地以侵权法的理念禁锢人格权的权利内容。一直以来，由于受到侵权法保护的只是作为生命权、身体权和健康权的客体的生命、身体以及健康机能的完整，从而产生了人格权的权利内容仅限于客体完整性的定势思维。侵权法对于人格权权能保护的欠缺导致了人格权权能的萎缩。以至于有学者认为，生命权的意义在于保护人们的安全和生存，而绝对不在鼓励或者保护人们的“献身”。[12]

　　但是，应当指出的一个非常重要的问题是，受法律技术的限制，同时兼顾社会公众的行为自由，侵权法往往只对权利提供有限的保护，因而权利本身的内容会比侵权法所保护的内容更加丰富。非常典型的例子是侵权法对于物权的保护，学界一般认为所有权包括占有、使用、收益、处分的权能，但是侵权法并未对于所有权的这些所有的权能都提供保护。侵权法对于所有权的救济区分为两种情况，即对于物的损坏，以及造成财产损失的其他形式。界定是否存在物的损坏主要还是依赖于行为人是否侵犯了物的实体。[13]涉及物本身的物理完整性侵害的，侵权法提供完备的保护，但是对于与物本身的损坏无关的物权权能的侵害，尤其是妨害对于物的使用功能的保护尚未达成一致意见，其中纯粹经济损失即为著例。[14]

　　正是由于侵权法长久以来仅对人格权客体的完整性提供保护，造成了人们对于人格权认识的偏差。学界长时间不当地认为生命权、身体权、健康权的权利内容仅限于权利人对于生命、身体和健康的完整性的享有，对于权利人在这些权利上的自由视而不见。相反，姓名权由于并未局限于侵权法条款而是获得法典独立的规定，因而学界对于姓名权的认识要全面得多，姓名权并不局限于姓名完整不受歪曲的权能，具有更多的改变、使用等其他权能。这也正说明自我决定权作为人格权权能的合理性与正当性。

　　自我决定权作为权利人对于自己具体人格要素在人格发展方向上自我控制与塑造的权利，是权利人针对自己人格要素的自由，属于具体人格权的权能，这种自我决定的权能使得权利人作为自己的主人，能够决定自己的人格个性，实现自己最高的人格本质。将自我决定权与物权的权能进行比较，有助于对自我决定的权能的正确理解。人格权与物权作为两种不同的权利分别实现不同的价值；物权提供经济利益，满足主体的物质需求，因而物权的权能以充分发挥物的经济价值为目的，表现为对物的使用收益等内容；人格权以维护人的尊严，促进人格发展为目的，人格权的权能并非对于人格要素的收益乃至处分，而是对其予以维护和发展。自我决定权作为人格权权能的抽象，是一种一般性的概括，针对不同的具体人格要素，自我决定权会表现为不同的形态。

　　我国学者突破传统观念的束缚，扩大人格权的权能，认为，人格权具有支配性。[15]那么人格权的支配性与自我决定权之间是何种关系呢？我们认为，支配权是与请求权相对应的概念，表示权利的行使不需要他人积极协助的状态，是一种形式性的表述，并未表明权利的内容。虽然同为支配权，由于保护价值的不同，不同的权利会表现出大相径庭的支配状态。自我决定权是对于人格权内容的实质性表述，表明权利人针对客体的行为自由主要表现为对于人格要素的控制与塑造，是由人格权所要实现的价值决定的。因此支配权与自我决定权都是对于人格权权能的概括，前者侧重形式，后者侧重实质内容。应当注意的是，人格权的支配性与物权的支配性存在显著区别，不可将人格权的支配性类比物权的支配性。人格权的支配性表现为通过决定对于人格要素的发展与塑造。物权的支配性表现为占有、使用、收益和处分。

　　（二）自我决定权是一种相对独立的权利

　　学界虽然对于权利和权能有明确的区分，但是严格说来两者并非泾渭分明，从权能到权利往往只是一线之隔。民法中的权利概念是从法律关系中抽离出来的，我们不是把法律关系所包含的每一种实施某种行为的权能都称作为“权利”，而是把某种具有相对独立意义的权能称为权利。[16]可知，权利与权能并不存在本质的区别，具有独立地位并且比较重要的权能被作为权利。学者认为，权利与权能的区分并不是绝对的，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。[17]我们认为，能否独立转让并非权利和权能划分的标准，人身权虽然不能转让但不妨碍其作为一种权利，人格权由于与主体人格的紧密联系更是不能转让，但是其作为民事权利体系中的一项重要权利早已为学界所承认。因此，我们认为具有相对独立的地位和重要性是权利与权能的区分标准，以此为标准，自我决定权应当是一种权利，理由如下：

　　第一，自我决定权所强调的是权利人针对具体人格要素的意志决定自由，这种自由是权利人塑造与发展其人格，实现权利人最高人格本质的重要能力，具有特别的重要性，作为一种权能不足以显示其重要性。

　　第二，自我决定权具有相对独立的保护对象，以保护权利人的意志人格为目的。而且由于侵权法对于自我决定权的保护采用比较特殊的法律技术，使得对于自我决定权的保护成为一个相对独立的问题。

　　（三）结论

　　据此，我们认为，自我决定权与公开权以及一般人格权作为人格权权能的抽象，都是抽象人格权的范畴，并且由它们作为抽象人格权的权利体系而与具体人格权的权利体系相对应，构成完整的人格权体系构架，这就是自我决定权的性质和法律地位。

　　五、自我决定权的具体内容

　　（一）对于生命的自我决定

　　传统学说认为生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权。一般不认为权利人对于生命具有支配性，仅在对于生命的维护以及对他人侵害行为的正当防卫等方面具有有限的支配性。[18]的确，基于传统哲学观念，生命具有深厚的伦理价值，生命不属于个人，个人要对生命中的人性与伦理价值负责，不能随意处分其生命，如果人可以为了逃避痛苦随意结束生命，那么就是将人格视为工具，有违将人作为目的的基本伦理价值。[19]但是世界上仍有比生命?重要的事物，就是人的自主性和人的尊严，因为生命的意义?必然在于继续活下去，在生命持续时，名誉的生存是必须的，如果一个人是为了避免不名誉地活着，那他就显得是勇敢的。[20]如果一个人对于生命的决定是建立在超乎个体的普遍利益和普遍道德准则的意志自律的基础上，那么就是勇敢的。[21]按照人格发展的理论，生命的存在是为了人格的充分发展，生命的高贵在于其是人格发展的最根本的基础，如果生命的舍弃能够使得人格得以升华，或者是为了实现被社会所尊崇的价值，例如为了科学的真理、祖国的安全或者更多人的幸福，权利人应当具有终结其生命的自我决定权。又如果生命的存在已不能促进人格的发展，反而有损于人格尊严时，有尊严的死亡是对于人的最大关怀，权利人终结其生命的自我决定就是正当的。对于安乐死，我们认为，如果病患的生命的继续存续只会给给他带来痛苦和毫无尊严的生存，他可以要求终止自己的生命，但是医生实施安乐死要符合一定的条件。

　　（二）对于身体的自我决定

　　传统学说认为，身体权是自然人保持其身体的完整的权利。[22]毫无疑问，身体的完整是权利人人格发展的必要条件，但这只是最低层次的条件，身体对于人格的发展不仅仅在于其完整性，身体作为人格的重要载体，体现了人格的诸多特点，是人格的最明显的表现，身体在某种程度上成为一个人人格的表征，为了人格的发展，为了更好地发展天赋的能力，权利人按照其人格的追求去对于身体形态的适当改变应当认为是权利人的正当的自我决定。例如进行抽取脂肪的瘦身手术，以及根据爱好对于发型的选择等。另外，人的容貌形态作为人的身体的重要部分，权利人为发展其人格，展现其人格个性，可以利用现代医学手段进行适当改变。例如，艺术的天赋需要外在形象的彰显，众多影视明星为了发展其天赋的影视能力，为了使得自己具有更大的人格魅力，事业获得更佳发展，往往进行整容以及美体手术。可见，整容现在已被一般公众认为是权利人的正当的自我决定。

　　在医疗活动中，为了治疗疾病，不得不对于身体的某些部分以及特征进行改变，而这些改变在通常情况下是不可能的，因而在医疗活动中，自我决定权得到最为广泛的体现，法学界对其研究也相应地比较深入，并形成了一些共识。我们通过对于医疗活动中知情同意理论发展进程的简要梳理，就能够发现人格权的保护从外在人格到意志人格的发展趋势，以及自我决定权的重要意义。

　　起初，按照传统学说与理论，医疗活动是对于身体的侵袭，以患者的同意为阻却违法事由，未经患者同意的医疗活动，或者超出患者同意范围的医疗活动被认为是对于身体权的侵犯，英美法上为battery之诉，此时法律所保障的是身体的物理完整性，而非患者的自我决定权。[23]学者多认为，同意仅仅被视作侵权法上的免责事由，此时同意与自我决定尚未建立起联系。[24]传统身体权仅仅保护权利人身体的物理完整性，权利人的自主性是非常有限的，法律不承认权利人对于自己身体的自我决定，对于身体的医疗行为并非出于患者对于自己身体的自我决定，而是为了祛除疾病，重获健康。而此时的同意并非身体权所包含之权能，其作为对于身体侵袭的阻却违法事由，更多的是侵权法上的意义，即获得同意的医疗行为并非侵权法意义上的违法行为。

　　随着医学的发展，医疗活动逐渐复杂，医疗方案也有多种选择，与每种医疗方案相伴随的是不同的风险，人们逐渐认识到医疗活动在为患者祛除病痛的同时，也对患者的人格特征产生重大影响，不同的医疗方案会造成患者大相径庭的人格特征改变。针对自己的身体采取何种医疗措施，从而形成何种身体特征，直接体现了患者对于自己的人生安排、价值、道德观念以及内在的个性，从而直接影响患者未来的生活以及人格特质，对于患者的人格发展具有重大意义。对这种重大事项，只能由患者本人决定，患者是自己身体的决定权人，对于采用何种医疗方案具有自我决定权，权利人可以按照其内在人格特质去决定自己的身体特征，质言之，权利人可以按照其内在的情感、哲学、宗教以及人生观等构成其内在人格的重要观念，去对自己的身体特征进行自我决定，从而实现其人格发展。

　　对于这种重大价值，法律必须予以保护。对此，传统身体权理论无能为力，传统身体权理论只是保护身体的物理完整性，在得到患者概括同意的情况下，如果医生只是对于手术风险、手术效果以及其他方案未予以告知，患者没有作出适当的医疗方案的选择，进行了非出于患者内在个性真实意愿的身体特征改变，这种情况很难说是侵害了身体的形式完整性。判例与学说发展了基于过失的侵权之诉（negligence），根据该理论，医务人员负有向患者公开有关治疗的重要事项、治疗本身所伴有的风险等足以影响患者做出决定的重要信息的法定义务，医务人员由于过失没有履行这一义务，给患者造成损害的，患者可以提起negligence诉讼。[25]于是法律通过法定的告知义务间接确认了患者的决定权利，并对由于医生过失未履行告知义务，造成患者作出不真实决定而产生的损害予以救济。可见，美国法上对于患者自我决定的权利没有直接予以确认，而主要是通过侵权法上的救济来进行间接保护，对于侵权法所救济的是何种权利未予明确阐述，体现了英美法与大陆法法律思维的不同。

　　日本作为大陆法系国家，经过多年对于源于美国法的知情同意原则的继受与发展，在大陆法的体系框架内对于知情同意理论进行了变革，在司法判例中确立了对于身体的自我决定权，[26]对于大陆法系人格权的发展具有重大意义。自我决定权保护的不是患者的身体的形式完整性以及实质完整性，而是根据自己的人格追求对于身体进行自我决定的自由，是对于意志人格的保护。

　　本文文首的案例是典型的侵害患者自我决定权，造成患者自我决定机会丧失的情形。日本另一则案例则属于典型的侵害患者自我决定权，造成患者实际损害的情形。1971年5月19日东京地方法院的裁判。原告的右乳房发现恶性肿瘤，在得到其同意的情况下实施了乳房切除手术。但在切除了右乳房后又对其左乳房作了病理切片检查，发现左乳房属于乳腺症，医师在没有得到本人的同意下，将其左乳房也切除了。判决认为，全部切除女性乳房内部组织对于患者来说从生理机能到外观上都是具有非常重大后果的手术，为此，被告在切除原告左乳房手术时，必须重新取得患者的同意，在获得患者同意前，作为前提，医师有必要就症状、手术的必要性做出说明，像本案件这样手术有无必要存在不同见解的场合，患者是否接受手术的意思更有必要尊重。因此认为，医师应当把上述情况向患者做出充分说明并取得同意后才能进行手术。医师在没有取得患者同意的情况下切除左乳房手术的行为属于违法行为，命令其支付损害赔偿金。[27]这种侵权行为是典型的未经同意而采取积极的医疗行为，所侵害的是患者的自我决定权，这种侵权行为构成了事实因果关系，给患者造成了实际损害。

　　（三）对于健康的自我决定

　　传统学说认为健康权指为保持身体机能为内容的权利，很少论及权利人在健康方面的自由。应当认为健康是一个人非常重要的人格要素，一个人的健康状况一定程度上表现了他的人格特质，林黛玉欠佳的健康状况与其忧郁的性格成为构成她非常突出的人格特质。权利人针对自己的健康状况具有自我决定权，可以通过各种体育活动提高健康水平，在生理机能、功能出现不正常状况，即健康状况下降的时候，有请求医疗、接受医治的权利，使健康状况达到完好的状态或者恢复到原有状态。只不过由于这种决定自由很少受到侵害，不为侵权法所重视，因此为学界所忽视。

　　（四）对于姓名的自我决定

　　关于姓名权，存在不同的界定，例如姓名权为使用自己姓名的权利；[28]或者是自然人决定其姓名、使用其姓名、变更其姓名，并要求他人尊重自己姓名的一种权利。[29]由此可见学界大多承认权利人有使用或改变自己姓名的自由，但是对于该自由学者未作深入分析。众所周知，姓名由姓和名组成，姓是一定血缘遗传关系的记号，标示着血缘宗族的延续，一般情况下或者随父姓或者随母姓，但也有学者提出第三姓的问题。[30]作为姓名组成部分的单字具有其自身的意义，中国的汉字具有几千年的历史，每一个汉字都有其丰富的哲学以及文化蕴含，姓名作为汉字的组合具有其特定意义。每一个人的名字的意义都体现了本人对于世界的认识，体现了对于自己想要成为什么样的人的期许与追求，体现了其人生哲学、价值理想以及期待愿望。我国景颇族经常以“扎”、“迪”作为名，“扎”、“迪”具有“饱满”、“结实”的含义，其体现了希望自己成为健壮、勇敢的人的追求。[31]而且，人名具有心理暗示作用，对人名持有者本人来说，意义尤为明显，人的一生中姓名之暗示力，因其不断的潜移默化诱导催生，自会影响人名持有者本人。[32]

　　所以，姓名体现了一个人对于自我的认知，和对人生的规划和追求，体现了人的哲学、价值等观念，是人格的流露，人对于自己姓名的自我决定的意志，直接决定了权利人的人格追求，形成了权利人独特的人格特质，是权利人实现其最高人格本质的重要方面，权利人可以按照关于自我的认识与期待去对姓名进行自我决定。

　　具体来说，姓名权人可以对自己的姓名予以改变，以更加符合本人的人生追求；为了彰显本人的人格特质和人生追求，权利人还可以不使用本名，而使用笔名或艺名，这些都是姓名权人针对自己姓名的自我决定权的具体表现。

　　（五）自我决定内容呈现不断扩展的趋势

　　自我决定权的内容某种程度上受到科学技术水平发展的影响，在现代医学发展之前，人们很难想象针对自己身体的自我决定。现代科学技术的发展为人们针对自己人格要素进行决定提供了越来越多的可能，甚至提供了人们针对自身基因进行决定的可能，虽然现在人们对于自己人格要素的自我决定的能力还受到很多的限制，但在不久的将来，对于人格要素的自我决定会有更多的可能，自我决定权的内容会越来越丰富。

　　六、自我决定权的民法保护

　　（一）人格权请求权

　　自我决定权作为人格权，其重要的保护方法是人格权请求权。人格权请求权是自我决定权本身固有的一种请求权，只要存在权利被妨害或妨害的可能，就可予以主张，不必要求侵害人存在过错，也不必造成现实的损害，直接针对妨害行为，产生于损害发生之前，具有重要的功能。自我决定权所具有的人格权请求权分为排除妨害请求权和停止妨害请求权。[33]前者是指民事主体的自我决定权有受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利，例如，当医生对于医疗措施的所有风险未予告知时，患者可以请求医生进行全面告知，以作出适当的自我决定。后者是指民事主体的自我决定权受到不法妨害时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为，以停止妨害，回复人格权的圆满状态的权利，例如，如果权利人改变自己姓名的决定遭到妨害的，权利人可以请求妨害人停止妨害行为。

　　（二）侵权请求权

　　侵权法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。[34]侵权法的具体制度构造很大程度上是两者平衡的产物。有形客体的明确的外观给他人提供了行为界限，因此对于客体完整性的保护不会过度限制一般公众的行为自由，除此之外的权利的其他内容由于并不存在明确的外观，对于它们的保护存在过度限制公众行为自由的可能，因而需要进行利益衡量。从这个层面来说，侵权法对于自我决定权与人格要素完整性的保护必定分别采用不同的法律技术，具体人格要素的存在具有一种外部的客观存在，相对于物权所要求的客观性，这种客观存在的表现形式更加多样，除了物理性存在之外，获得社会观念认可的稳定的存在也能够满足外在客观性的要求，比如作为名誉权客体的名誉虽然不具有物理的客观性，但是通过社会公众的客观性评价予以转介也能够作为一种外在的客观存在。因而对于具体人格权客体完整性的保护可以采用一般条款予以解决，不需要特殊的法律技术。

　　由于自我决定权保护的并非具体人格要素的完整性，而是意志针对它们的自我决定自由，这种自我决定的自由并非权利客体所能吸收，不具有明确的权利外观，因此需要不同于对于人格要素完整性保护的特殊法律技术。对于自我决定权的侵害主要表现为对于权利人予以欺诈或胁迫，或者相对人未履行告知义务，救济方法主要是损害赔偿。

　　1.欺诈或胁迫

　　我国传统学说将欺诈和胁迫认定为是对于自由权的侵害，[35]这种学说对于自由权采广义理解，认为自由权不仅包括身体自由也包括精神自由，我们以前也持这种观点。[36]随着人格权研究的深入，尤其是自我决定权的发展，我们认为，如果欺诈或胁迫侵害的是意志的积极的决定自由，则应当属于侵害自我决定权的情形。因此自由权将采狭义理解，自由权仅包括身体自由而不包括精神自由。

　　侵害自我决定权的欺诈是指故意以虚假的事实告知权利人，使权利人在虚假事实的基础上针对人格要素作出与其真实意志不相符合的决定。胁迫是指故意以给他人造成损害为目的进行要挟，使他人产生恐惧，从而针对人格要素做出与其真意不相符合的决定。以欺诈或胁迫的方法侵害他人自我决定权，属于故意侵权，在这种情况下受害人作出的决定一般都并非其真实的决定，也就是说受害人若了解真实情况会作出不同的决定，对于此种实际损害要进行完全赔偿。

　　2.未履行告知义务

　　除了受欺诈或胁迫之外，普遍存在的自我决定权受侵害的情况表现为行为人未履行告知义务。这种侵权行为发生在侵权人与权利人之间存在某种法律关系的情况，通常是合同关系。在这种关系中行为人的行为对于权利人的人格特质将产生重大影响，如果行为人未将相关情况告知权利人，权利人针对自身人格要素自我决定的机会被剥夺，自我决定权将受到侵害。此类侵权行为主要发生在医疗领域。

　　随着医学的发展，医疗活动的风险也随之增强，不同的医疗措施的选择会对于患者的人格特质产生重大影响，对此只有患者本人享有决定权。在医疗法中，自我决定权的保护是通过知情同意规则具体实现的，知情同意规则是实现患者自我决定权的前提条件，[37]换句话说，知情同意规则是患者自我决定权的具体化程序保障，是患者实现自我决定权的表现形式。在医疗活动中，医生要针对向患者提出的医疗处置方案，就其风险以及其它可以考虑采取的措施等做出详细的说明，是否接受医疗处置或者采用何种医疗处置方案应当由患者自己决定。因此医生的告知义务就是一种必要的法定义务，只有在医生充分告知的基础上，患者才能够作出符合其真意的自我决定。我们曾经从侵权法的角度对于医生的告知义务进行了研究，并认为医生告知义务来源于知情同意权，[38]这种认识是从侵权法的角度，并非从人格权的角度进行考虑。

　　informedconsent（知情同意规则）来源于美国法，是对医疗过程中医患双方当事人之间权利义务关系的概括，主要是从侵权法的角度解决患者权利保护的问题，强调医生应当履行告知的义务，并得到患者的同意，在法律层面没有涉及保护的是患者的何种人格权。美国法由于没有完善的权利体系，可以仅从侵权法的角度通过过失侵权（negligence）之诉对受害人提供救济，而不必考虑受害人受到侵害的到底是何种权利，而在大陆法系国家则要研究受到侵害的是患者的何种人格权或人格利益。医生的告知义务、患者的知情、以及最终针对某种医疗处置方案的决定权都是前置性的程序条件，其最终要实现的是患者针对自己人格要素的自我决定的权利，保护的是患者的人格权。[39]

　　未履行告知义务对于患者自我决定权造成的损害区分为两种情况。

　　第一，如果未告知行为影响了患者的决定，也就是说，如果履行了充分告知义务，患者会作出不同的决定。此时构成意思决定事实因果关系，在此情况下要计算出充分告知与未告知两种情况下患者不同的决定之间的利益差，对此损害进行赔偿。

　　这种损害主要包括：其一，人身损害。比如，医生在剖腹产手术过程中认定再次怀孕将威胁病人的安全，于是在手术过程中根本未征求病人同意就当即进行绝育手术。[40]其二，精神损害。主要是未充分告知的医疗行为给患者造成的精神上的痛苦。其三，财产损害。包括直接财产损失和间接财产损失。就直接财产损失而言，违反告知义务切除患者肢体，造成患者残疾所必须支出的费用等。间接损害主要是指患者因医疗行为造成丧失劳动能力，工资收入的损失。其四，丧失治疗最佳时机（包括存活机会）、最佳治疗方案的损害。医疗机构没有履行转诊等告知义务，会使患者丧失确诊的最佳时机，比如，患者的病情已经由早期发展到晚期。

　　第二，如果未告知并未影响患者的决定，也就是说即使在充分告知的情况下患者仍然会作此决定，那么不存在实际损害，只需要对患者自我决定机会的丧失的精神损害进行象征性赔偿。




【作者简介】
杨立新，中国人民大学法学院教授。刘召成，中国人民大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]本案为日本最高裁判所2000年（H12）2月29日第三小法庭判决。本案的素材系由日本东海大学法学部刘得宽教授提供。
[2][日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生、陶芸、江涛等译，法律出版社2006年版，第328页。
[3]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第119页。
[4][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），邵建东等译，法律出版社2003年版，第282页。
[5][法]雅克·盖斯旦等《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第172页注[1]。
[6]德国法学家拉德布鲁赫将所有科学分为无关价值的、超越价值的、评价价值的和关涉价值的。参见[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第2页。
[7]See Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.1979 Fifth Edition,P827.
[8]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。
[9][日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第374页。
[10]何孝元：《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆1982年版，第141—142页。
[11]杨立新：《侵害自由权及其民法救济》，载《法学研究》1994年第四期。
[12]尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。
[13][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年第二版，第37—38页。
[14]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年第二版，第45—48页。当然德国法院也采取扩大所有权保护范畴的方法，逐渐将对于所有权的保护扩及于物的使用功能，以解决对于纯粹经济损失的保护问题。对此请参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第101页。
[15]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第35页。马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，《法学研究》2004年第六期。
[16][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王小晔等译，法律出版社2003年版，第263页。
[17][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第201页。
[18]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第303—309页。
[19]康德的名言，你要这样行动，永远都把你的人格中的人性以及每个他人的人格中的人性同时用作目的，而决不只是用作手段。参见康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第47页。
[20]参见康德：《实用人类学》，邓晓芒译，上海人民出版社2002年版，第164页。
[21]参见康德：《实用人类学》，邓晓芒译，上海人民出版社2002年版，第168页。
[22]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。
[23]See R. Jason Richards, How We Got Where We Are: A Look at Informed Consent in Colorado -- Past, Present, and Future, 26 N. Ill. U. L. Rev. 69, 76(2005). See Ken Marcus Gatter, Protecting Patient-Doctor Discourse: Informed Consent and Deliberative Autonomy, 78 Or. L. Rev. 941, 948(1999)
[24]See Ken Marcus Gatter, Protecting Patient-Doctor Discourse: Informed Consent and Deliberative Autonomy, 78 Or. L. Rev. 941, 948(1999).
[25]See R. Jason Richards, How We Got Where We Are: A Look at Informed Consent in Colorado -- Past, Present, and Future, 26 N. Ill. U. L. Rev. 69, 82-83(2005).
[26]参见夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第535页。
[27]判例时报第660号，日本判例时报社，第62页。转引自段匡、何湘渝：《医师的告知义务和患者的承诺》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第12卷），法律出版社1999年版，第159-160页。
[28]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第120页。
[29]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第406页。
[30]马桦、袁雪石：《“第三姓”的法律承认及规范》，《法商研究》2007年第1期。
[31]陈桥妹：《景颇族姓名的文化解谈》，《保山师专学报》2008年第1期。
[32]杨卫东、戴卫平：《中国人姓名文化特色》，《作家杂志》2008年第8期。
[33]参见杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第六期。
[34]Larenz/canaries SBT 2 §75Ⅰ1.转引自[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4页。
[35]何孝元：《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆1982年版，第141—142页。
[36]杨立新：《侵害自由权及其民法救济》，载《法学研究》1994年第四期。
[37]翁玉荣：《从法律观点谈病患之自己决定权及医师之说明义务》，载《法律评论》第66卷第1—3期合刊，第4页。
[38]杨立新、袁雪石：《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》，载《河北法学》2006年第12期。
[39]自我决定权受侵害说已被日本和台湾学者所接受。参见[日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生、陶芸、江涛等译，法律出版社2006年版，第327页。侯英泠：《从德国法论医师之契约上告知义务》，《月旦法学杂志》第112期，第12—13页。
[40][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第390页。