我国域外送达制度的完善

随着我国改革开放的进一步发展，对外经济贸易和社会交往活动不断增多，起诉到法院的涉外民事纠纷也呈逐渐增长趋势。只有及时、圆满地解决案件，才能维护我国法律的权威，使当事人的合法权益得到切实保障，从而维护国际交往中的正常秩序，促进我国各方面建设的健康发展。但在审判实践中，涉外民事案件的审理却存在着许多困难，其中突出的问题之一就是诉讼文书的域外送达。该文围绕如何完善我国域外送达制度，从改进现有送达方式、增加新的送达方式等方面进行了论述，现予刊发。

　　域外送达〈service abroad〉，是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外或法域外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。域外送达在诉讼中具有重要意义，主要表现为：第一，对许多国家来说，传票和起诉书有效地送达给被告是法院开始对案件行使管辖权并进行审理活动的前提，否则，法院就不能对其行使管辖权。第二，送达有利于防止平行诉讼的产生。平行诉讼是“相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的，同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象”。平行诉讼的存在容易导致不同国家法院相互矛盾的判决出现，不利于当事人权利的保护与国际民商事关系的稳定。故1968年布鲁塞尔公约和1988年罗迦诺公约对于平行诉讼所规定的解决措施是：首先受理案件的法院享有优先管辖权。而许多国家将文书送达的日期视为受理案件的日期，比如英国。第三，送达对外国裁判的承认与执行亦产生影响。在送达不合法的情况下，一国法院的判决往往得不到其他国家的承认与执行。1968年布鲁塞尔公约和1988年罗迦诺公约均规定，如果被告由于未及时收到有关起诉的文件，使他没有充分时间安排辩护，而作出的缺席判决，其他国家得以拒绝承认。

　　我国目前有关域外送达方面的现行法律只有1991年公布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》，该法第二百四十七条规定了7种域外送达方式，分别是以条约规定的方式送达，通过外交途径送达，由我国驻外国使、领馆代为送达，向受送达人委托的人送达，向受送达人设在我国的代表机构送达，邮寄送达和公告送达。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述7种送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。概括起来，域外送达主要存在如下问题：

　　其一，外交途径或司法协助途径送达程序复杂、费时费力。须事先准备司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书，并将这些文书翻译成外文。对许多法院来说翻译英文勉强可以应付，但没有能力翻译其他国家或地区文字。各地法院自己翻译或者请翻译机构翻译司法文书，版本很多，许多翻译不准确。然后，将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院，最高人民法院审查后再将文书转给司法部或外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。对方中央机关接受文书后，在按照其国内法律规定将文书转递给执行送达的法院。文书送达后，送达证明按同样的路径回到我们手中。这个程序，将费时一至二年，且成功率低，只有30％。例如，厦门丝绸进出口公司诉意大利赛拉斯公司买卖服装合同纠纷一案，我国法院通过司法协助途径委托意大利最高法院送达，9个月后才收到意大利方面出具的送达证明。

　　其二，邮寄送达存在的问题。邮寄送达是包括我国在内的许多国家都允许的送达方式。海牙送达公约第10条第1款也规定，该公约不妨碍通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由。另外，由于邮寄送达比较方便、快捷，于是这种送达方式便逐渐成为国际上最常用、最有效的送达方式。但是我们在进行邮寄送达时却遇到许多困难和问题：首先，难以查清被告在外国的具体地址和邮政编码；其次，难以查清被告所在地的法院的地址和邮政编码；再次，邮寄送达似乎与我国在《海牙送达公约》的保留相矛盾。由于我国民诉法第二百四十七条第（六）项规定，受送达人所在国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达，因此，从表面上看邮寄送达有法律依据。但问题是，地方人民法院难以查清具体哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达；更为严重的问题是，这种送达方法似乎没有法律依据。我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留，明确提出：“反对采用第十条所规定的方式在中华人民共和国境内送达。”既然我国不允许别国对我国当事人邮寄送达，根据国际法的基本原则之一-对等原则，别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书，即使该国允许邮寄送达。我国关于涉外邮寄送达的规定，因与我国的条约义务相冲突，实际上丧失了法律规范的作用。

　　为了完善我国的域外送达制度，既要对现有制度进行改造，又要借鉴国内外的成功经验，特别要充分运用现代信息传递的科技手段，提高域外送达的效率，缩短涉外民商事案件的审理周期。具体而言，可以采取如下措施：

　　增加电子通讯为域外送达方式

　　自20世纪40年代第一台ENIAC电子数字计算机问世以来，现代信息技术发展之快，令人叹为观止。现在，互联网（Internet?已把成千上万的计算机和千千万万的网民联系在一起，已从开始的通讯（E－mail，BBS?，迅速发展到网上人类信息资源共享（WWW，FTP，Telnet?，我们已步入了网络时代。在商业领域，网络技术已经得到了广泛运应，为了规范网络经济，许多国家颁布了相应法规，联合国国际贸易法委员会于1996年制定了广为人知的《电子商务示范法》。该示范法对数据电文的签字、原件、确认收讫及收发数据电文的时间和地点进行了规范。电子签字技术已经比较成熟，实际上，目前EDI交易中普遍采用的电子签字或数字签字技术不但完全能够实现各种传统的认证手段所具备的功用，而且更安全，更可靠。它与书面文字签字一样也能确认文件传输过程中的一些事实，如电子文件是由签名者发送的，电子文件自签发后到收到为止未曾作过任何修改。从这一点可以看出，网络技术具有应用于域外送达方面的可行性，因为送达的目的就是使当事人收到司法文书并对收到的时间加以确认。

　　电子送达方式已被一些国家和地区的立法所确认。英国民事诉讼规则第6.1条规定了传真或其他电子通讯方式；第6.7条规定：如在营业日下午4时前传真的，推定送达日期为当日；或者在其他情形下，传真日的第二个营业日。以其他电子通讯方式送达的，推定送达日期为传输的次日。德国也已经采用电子邮件送达法律文书。我国台湾民事诉讼法第153－1条规定：“诉讼文书，得以电信传真或其它科技设备传送之。”对于电子送达，欧洲联盟也持肯定态度。2000年3月，欧盟起草了《关于成员国内送达民商事司法或司法外文件的欧洲规则》的指令草案。指令第4条第2款规定：只要所接收的文件内容真实，忠于发送件，文件中所有信息易于辨认；在传送机构与接收机构之间传送文件、请求、确认、接收、认证和其他任何文件可以通过任何适当的方式进行。指令第17条d项要求欧盟委员会制定相应规则，以“赋予加快文件传输和送达的贯彻措施以效力”。

　　我国司法实践中已有电子送达的成功试点。如浙江省余杭市（现为杭州市余杭区）法院余杭法庭已成功利用电子邮件送达开庭传票、调解书。

　　我国海事诉讼特别程序法已有相关规定，该法第八十条第一款第（三）项规定：“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”。这条规定应该包括传真送达和电子邮件送达。

　　根据上述分析，笔者认为，我国民诉法在修改时应当对电子送达方式予以确认，或者像海事诉讼法那样作一灵活性规定。

　　改进送达的环节和手段

　　1965年海牙送达公约创设了由各国“中央机关”负责接受其他缔约国之请求并在其国内送达文书的域外送达协助体制，由于世界上大部分主要国家如美国、日本和欧盟成员国等都已加入该公约，因此，有必要充分利用这一送达协助体制。但问题是，我国目前规定的相关传递环节太多、手续过于烦琐。假如某中级法院受理了一个涉外案件并需要域外送达司法文书，就需要将所有文件上报它所在地区的高级法院进行审查，高级法院经审查认为没有问题后上报最高法院，最高法院再审查认为没有问题后再转交司法部（如果受送达国也是海牙送达公约成员国的话，否则，应转交外交部通过外交途径送达），然后，由司法部转交受送达国的中央机关或我国驻该国的使领馆。由于绝大部分涉外民事案件是由全国各地的中级法院审理的，所以一般来说，需要域外送达的法律文书不得不经过国内四个单位的审查和传递，过程漫长，不利于保护当事人的合法权益。

　　由于民事纠纷一般只涉及个人、企业和其它社会组织等民事主体的民事权利义务，而不涉及国家的权利义务；我国法律对涉外案件的受理有着明确而具体的规定，不符合受理条件的案件是不会得到法院立案的。这与外国立案后需要我国送达诉讼文书是不同的。因此，法院内部逐级审查的规定是不必要的，应当允许受理案件的法院直接将诉讼文书转交司法部或外交部。与此同时（或者在相关规定没有修改前），在司法文书的传递过程中，应当充分利用网络技术，以提高传递速度。既然可以通过网络向当事人送达司法文书，当然就可以在单位之间网络传送司法文书。实践也已经证实了这一点。我国自2003年1月1日起，最高法院与各省、自治区、直辖市高级法院、解放军军事法院等高级法院之间已实现网上传输公文。有关部门应当加快研究，以早日实现网上传输需域外送达的司法文书。不仅要实现国内的网上传输，还要实现跨国网上传输。



　　完善邮寄送达方式

　　前面提到邮寄送达是一种方便、快捷的送达方式，因此就有必要解决其中存在的问题，以发挥这种送达方式的优点。

　　首先，关于被告在外国的具体地址和邮政编码问题，原告负有向法院提供相关信息的义务。因为我国民诉法第一百零八条规定，原告起诉必须有“明确的被告”，而所谓“明确的被告”应当包括被告的具体地址和邮政编码。如果原告只能提供地址而不能提供邮政编码怎么办？是否仅仅因为这一点而不受理原告的起诉？当然不能。因为我国法律规定了7种域外送达方式，而并非只有邮寄送达一种。但是，邮寄送达固有的优点促使我们要尽可能通过邮寄来送达。至于邮政编码，可以参照国内的做法，由海牙国际私法会议或联合国有关机构将各国各地区的邮政编码进行汇编，然后在网上发布。

　　其次，应撤回我国在加入海牙送达公约时对邮寄送达所作的保留，以扫清域外邮寄送达的法律困惑。既然我国法律规定可以向国外邮寄送达司法文书，我们就没有理由不允许外国向我国邮寄送达司法文书。否则，不利于我国域外邮寄送达的顺利进行。

　　最后，有关机关应对不允许外国向其国内邮寄送达的国家进行研究并在网上予以公布。对海牙送达公约中邮寄送达提出保留的国家，除我国外还有德国、挪威、土耳其、埃及、希腊、捷克和斯洛伐克等国家。日本在加入公约时表示：“对于通过邮寄渠道向身在日本的人送达司法文书这一做法不表异议，并不意味着此种发送方式在日本被视为有效送达，而仅表示日本并不据此认为损害其主权权利”。日本这一立场表明，如果外国法院采取这种方式对在日本的当事人进行送达，则有关判决在日本境内将得不到承认。

　　增加新的送达方式

　　第一，实行由当事人选择的送达方式。最近，湖南省株洲中院试行当事人选择确认法律文书送达制度。在诉讼过程中，由当事人选择确认以下内容：一送达方式。包括电话通知领取、邮寄送达、传真送达、电子邮件送达、委托他人代收等；二送达地点。当事人可选择户籍所在地、经常居住地或临时住所地等；三对选择确认的送达方式明确有效时间。而对当事人不选择确认送达方式及地点的，按照其户籍所在地或注册登记的住所地实行邮寄送达。笔者认为这种由当事人选择的送达方式，体现了当事人主义的现代诉讼理念，易为当事人所接受，并提高送达的及时性和准确性，应当上升为一种法定送达方式。英国民事诉讼规则第6.5条规定，文书可以送达到当事人指定的送达地址或者代理律师的营业地，未指定送达地址的，则送达至受送达人的经常住所地或知悉的最后居住地、知悉的最后营业地。当然，当事人的选择权应该受到限制，即在几种可行的送达方式中，当事人应尽可能选择方便快捷的一种。否则，如果当事人选择的送达方式明显会增加送达难度和时间或有其它不合适情况的话，法官应有权进行干预。

　　第二，允许主管人员送达。海牙送达公约第10条第2款和第3款允许直接通过文书接受国的司法助理人员、官员或其他主管人员完成司法文书的送达。文书发出国的司法助理人员、官员、其他主管人员以及任何在司法程序中有利害关系的人，均可以这种方式向国外送达司法文书（在我国，主管司法文书送达的是人民法院，而不是其他单位或个人）。这种送达方式也是比较快捷、方便的一种送达方式，尽管我国、日本、德国、英国等许多国家对此都提出了保留，但为了提高送达效率，我国可考虑撤回保留并将该送达方式确定为法定方式。因为这种送达方式并不会损害我国的司法主权，而只是国际间的一种司法协助形式。

　　第三，允许按照文书接受国国内法规定的方式进行送达。海牙送达公约第19条规定，可以采用缔约国的国内法允许的上述列举的方式之外的其他方式，来传递来自国外的文书。此项规定的理由在于，美国在缔约该公约时要求，公约明确其不妨碍在美国境内进行的送达程序使用更为宽松的美国国内法规则。美国国内许多法院都曾作出裁决，在某一缔约国境内没有使用公约规定的方式而是依照了该国国内法而进行的送达，亦属于有效送达。笔者认为，这一送达方式之所以能够得到大多数缔约国的认可而成为公约的一项内容，是由于其自身所具有的合理性。首先，司法文书域外送达困难是一个世界性难题。一位美国学者指出：“美国传票的域外送达，通常是一个旷日持久的、昂贵的和令人困扰的过程。”其次，由于各国的政治、经济、文化和历史传统不同，从而导致包括域外送达制度在内的各国法律制度存在着很大差异。如法国民事诉讼法规定同住人员甚至邻居都可以代收文书，而我国民诉法规定只有同住成年家属才可代收。英国将传真和其它电子通讯作为法定送达方式，而我国却没有此种重要的送达方式。这也是海牙送达公约难以涵盖所有缔约国的全部送达方式的原因。再次，按照文书接受国国内法规定的方式进行送达，有利于裁判结果得到文书接受国的承认和执行，而需要域外送达案件的裁判文书往往需要该国的认可。由上可以看出，这种送达方式是必要的和可行的。所以，我国应当在国内法中确认该送达方式，不能因为公约中有规定就无须在国内法中加以规定。在这一方面，美国的经验可以作为借鉴。美国联邦民事诉讼规则第4条第1款规定的第一种域外送达方式就是：“按照被告人所在的外国法律规定的送达诉讼文书的方式送达。”

　　设置概括性的送达方式条款

　　从立法技术上来说，在规定多种情形时，通常既需要有列举性条款，又需要有概括性条款，以免挂一漏万。但是，我国民诉法在规定送达方式时，只列举了7种方式，而没有概括性地规定其它方式。这是不完善的。随着科学技术的跳跃式发展和突飞猛进，各种情况的变化越来越难以预测。在规定送达方式时应考虑到事物的发展趋势，尽可能运用灵活、概括的语言，如英国民事诉讼规则第6.8条规定，如果法院有充分理由，授权采取上述方式之外的方式送达的，则法院可以作出准许以替代方式送达的命令。美国联邦民事诉讼规则第4条第1款规定，向在国外的被告人送达诉讼文书可用以下的方式：按照法院的命令送达。我国海事诉讼特别程序法第八十条第一款第（三）项规定：“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”。这一规定包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他方式确认送达。这对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，具有重要意义。海事诉讼的送达规定，是民事、经济和海事审判的经验总结，应在整个民事审判中推广应用。当然，更为重要的是在民诉法修改时，作出与海事诉讼法一致的规定，使司法实践有法可依。