保安监视下的盗窃是犯罪既遂还是未遂

一、案情简介
2008年11月-12月，被告人刘某某先后三次在本市朝阳区某大学篮球场内，趁他人不备，秘密窃取他人财物，分别窃得娄某诺基亚牌6300型移动电话机1部、李某三星牌移动电话机1部、胡某LG牌移动电话机1部。后刘某某在盗窃武某的索爱牌手机的全过程，被学校保安的监控录像捕获图像，后其被该校保卫处保安员抓获，并从其身上起获该移动电话。

一审法院经审理认为：被告人刘某某多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产权利，已构成盗窃罪，依法应予惩处。法院判决刘某某犯盗窃罪，判处罚金人民币一千元。

一审宣判后，刘某某未提出上诉，检察院未提出抗诉，一审判决生效。

二、分析意见

本案的分歧点在于，刘某某实施的第四次盗窃行为，是犯罪未遂还是犯罪既遂？对此问题，存在两种意见。

一种意见认为，刘某某第四次盗窃行为系盗窃既遂。因为，刘某某主观上有盗窃他人财物的故意，客观上实施了盗窃行为，且盗窃行为已实施完毕，即已经实际占有了所盗财物，符合盗窃罪的构成要件。按照失控加控制说理论，财物所有人武某已失去了对财物的实际控制，刘某某实际取得了对财物的控制，因此应当认定为既遂。

另一种意见认为，刘某某第四次盗窃行为系盗窃未遂。从表面上看，刘某某确已占有了被盗财物并逃离现场，但由于刘某某此次盗窃行为从一开始就被学校保安员通过监视器加以监视，所以，其不具备实际控制财物的可能性，不可能真正控制被盗财物，即犯罪没有得逞。因此，就该起犯罪而言，刘某某已实施了其认为实现犯罪意图所必要的全部行为，但由于意志以外原因，没有发生其预期达到的危害结果，属于实行终了的未遂。

笔者同意第二种观点。笔者认为，上述两种观点的分歧主要在于对“实际控制”的理解。

1、盗窃罪既遂标准的聚讼及评析

关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。

接触说认为，应当以行为人是否接触到被盗财物为标准，凡是实际接触到财物的为盗窃既遂，未实际接触到财物的为盗窃未遂。 但“接触”一词，并不能从法律上正确说明财产所有权是否被实际侵犯以及被侵犯的程度，也不能说明盗窃罪构成要件是否完全具备。因为，即使行为人已经接触到被盗财物，但也可能存在由于行为人及时悔悟而主动中止犯罪，成立犯罪中止的情形，所以，接触说抹杀了盗窃罪可能存在的各种停止形态之间的区别，不适当地扩大了盗窃罪既遂的范围。转移说认为，应当以行为人是否已将被盗财物转移离开原在场所为标准，凡是转移离开原在场所位置的为盗窃既遂，未转移离开原在场所位置的为盗窃未遂。 隐匿说认为，应当以行为人是否已将被盗财物藏匿起来为标准，凡是将被盗财物藏匿起来的为盗窃既遂，未藏匿起来的是盗窃未遂。 但是，无论是财产位置被转移，还是被隐匿，都不等于财产所有权或者占有权、控制权发生了转移。所以，这两种观点都难以对盗窃既遂未遂标准问题予以科学地说明。

因此，接触说、转移说、隐匿说这三种观点都是机械主义方法论的产物，都存在明显的缺陷，不能作为判断盗窃罪既遂、未遂的标准。

失控说认为，只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。因为盗窃行为是否侵害了他人财产，不是绝对取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否丧失对自己财产的控制。 控制说则认为，应当以盗窃犯是否已获得对被盗财物的实际控制为盗窃罪既未遂标准。即盗窃犯已实际控制财物的为既遂，盗窃犯未实际控制财物的为未遂。 较之接触说、转移说、隐匿说，失控说与控制说在判断盗窃犯罪既未遂标准上，都抓住了“实际控制权”这一关键点，具有相当的合理性。但失控说仅仅以被害人主观方面对财物的实际控制权状态为判断标准，不考虑盗窃行为人是否实际获得对财物的控制权，控制说则恰恰相反，脱离被害人仅考虑行为人的盗窃行为，可见，这两种学说都具有各自的片面性，因此，将两种学术结合起来，判断盗窃罪的既遂、未遂就成为必然。

失控加控制说认为，应当以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准。即被盗财物已脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，反之为盗窃未遂。 该学说将失控说和控制说有机地结合在一起，克服了失控说或控制说的片面之处，目前为大多学者所采纳。笔者也认为盗窃罪的既遂标准以“失控加控制说”为宜。

2、如何理解失控加控制说的“实际控制”

就本案而言，无论是第一种观点，还是第二种观点，都是在失控加控制说基础上得出的结论。那么，基于同一种犯罪既遂标准的学说为什么会得出两种不同的结论呢？笔者以为，关键在于对“实际控制”的理解。

如前所述，第一种观点认为，刘某某第四次盗窃行为实施完毕后，即取得了对所盗财物的实际占有，被害人武某也同时失去了对被盗财物的实际控制，所以，刘某某的行为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为既遂。而第二种观点认为，刘某某第四次盗窃行为实施完毕后，从表面上看，其已占有了被盗财物并逃离现场，但由于其此次盗窃行为从一开始就被学校保安员通过监视器加以监视，所以，其不具备实际控制财物的可能性，属于因意志以外原因，没有发生其预期达到的危害结果，系实行终了的未遂。显然，第一种观点将“实际控制”的控制主体局限于行为人本人，只要行为人客观上将被盗财物据为己有即视为既遂；而第二种观点则将“实际控制”的控制者扩大到行为人与被害人之外的第三人，即如果在同一时空有其他相关人员（如本案中的保安）在一定程度上实际控制着被盗财物，那么行为人就没有真正取得对财物的实际控制，仍为犯罪未遂。

对此，有学者进行过精辟的论述，盗窃行为人实际控制了被盗财物这一事实本身，并不能当然地排除被害人在同一时空仍然没有完全丧失对该财物的控制，它在应然层面上包括以下三种情形：一是行为人实际控制财物当时并没有排除受害人在同一时空也在一定程度上实际控制该财物的情形；二是行为人实际控制财物当时并没有排除相关人如有关国家机关和第三人（例如公安人员和见义勇为者）在同一时空也在一定程度上实际控制该财物的情形；三是行为人控制财物当时已经完全排除了受害人及相关人员在同一时空对该财物的实际控制的情形。在第三种情形中，由于行为人控制财物当时已经完全排除了受害人及相关人员在同一时空对该财物的实际控制，从而盗窃行为人已经完全地排他地获得了对该财物的完全控制，当然构成盗窃罪的既遂。而在前两种情形中，由于行为人实际控制财物当时并没有排除受害人、相关人员在同一时空也在一定程度上实际控制该财物，从而导致此情形下盗窃行为人无法获得对该财物的完全控制，只能构成盗窃罪未遂。

因此，笔者以为，刑法意义上的控制是一种事实上的占有状态，在这种状态下，物品持有人能够依据自己的意志使用、支配、处分其持有物，与民法上“占有”的外延基本一致。它包括不以第三方为媒介的直接控制和以第三方为媒介的间接控制。所以，只有当行为人实际控制财物，且排除相关人员在同一时空在一定程度上实际控制该财物的情况下，才能构成事实上的占有，进而认定为实际控制了财物，构成盗窃罪的既遂。

基于此，刘某某实施的第四次盗窃行为，因自始至终处于保安的监控下，没有完全排除他人在同一时空对被盗财物的实际控制，未取得对财物确定的支配或处分能力，所以犯罪未遂。