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论不动产物权登记

发布日期:2011-08-22    文章来源:互联网

论 文 摘 要

不动产物权登记制度是我国正在制定的物权法所要发建立的最重要的制度。本文从不动产物权的概念和特征,在历史沿革、理论基础、功能与效力以及我国登记法律的完善方面进行了论述。在不动产物权登记制度历史沿革中,从我国自周朝开始形成的土地管理制度到我国的改革开放以后,不动产物权登记制度的逐渐恢复,论述了我国不动产物权登记制度逐步改革,不断自我完善的过程。在不动产物权登记制度的理论基础中,本文从德国著名法学家萨维尼提出的著名的物权行为理论及以德国民法典为例,论述了不动产物登记实质上是物权契约的表现形式,体现了当事人的意思自治及国家对这种私法行为的干预,在不动产物权登记的功能与效力一节中,本文列举了孙宪忠先生和王利明先生的不同观点,阐明本文作者赞用的观点,即王利明先生的观点,王利明先生认为:孙宪忠先生所谓的“效力”是不动产物权登记的“功能”。不动产物权登记另有其效力——大陆法系国家有两种不同的观点,登记要件说和登记对抗说。重点介绍了公示效力,公示的内容,并在文中列举了我国过去一向采纳的登记要件说和我国《合同法》采纳的登记对抗说。本文在我国不动产物权登记制度有待完善一节中,阐述了我国现有登记制度存在的问题,对我国目前登记机关的分散状态,概括由一级登记机关进行登记的不同观点。最后阐明作者意见。


一、不动产物权登记的要领和特征

不动产物权登记是指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记薄的事实①。由此定义可以看出,不动产物权登记具有如下法律特征:

1、登记必须经权利人申请。此处的权利人可为不动产所有权人,使用经营权人,抵押权人等。也就是说能够行使全部或部分物权的人。权利人物权登记的申请,从基本种意义上说也就是一种物权处分行为。不动产登记是否必须由权利人申请这个问题?由于我国目前尚无统一的登记法典而在理论与实践上有些模糊。

2、登记的范围是不动产。不动产指土地及其它定著物②。因此,这排除了动产。我们知道,动产的移转依交付。

3、登记的内容是有关不动产物权设立,移转,变更等情况,而且这些情况应该是能够公开的信息。登记完成后这些登记的内容将向社会公示,公开。

4、登记机关是有关的国家专职部门。在国际上,不动产登记机关在德国为属于地方法院的土地登记局;在日本为司法行政法务局,地方法务局用其派出所;在瑞士,大多数为各地的地方法院。而我国目前不动产登记机关是“多头执政”,且依据的法律也是不同的,由此造成的弊端,后面将会叙述。

二、不动产物权登记制度的历史沿革

我国自周朝开始形成了土地管理制度。《诗·小雅·北山》里所说的“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”这高度概括了周王拥有全国范围的土地和民众。而《礼记·王制》里规定“田里不鬻”是当时土地立法的基本规则。其意思是各级诸侯贵族对于受封赐的土地民众,只有占有和使用的权利,并无所有权与处分权。他们除了可将其中一部分作为封地及其“附庸”交给卿大夫使用外,不得任意处置,更不得随意买卖。

唐代以后,又有立契,早碟或过割制度。唐代的土地买卖必须符合法定的程序,应首先向官府提出申请,得到官府批准发给的立碟后才可进行。《唐律疏义·户婚律》规定:“田无文碟,辄买卖者,财没不追,苗子及买地之财并入地主”。唐中期实行“两税法”后土地买卖后还要向官司府申请转移该项土地所负担的赋税,即后世所称的“过割”。另外,还订立土地买卖契约,写明土地的四至。

宋代以后,田土的登记更有鱼鳞册的设立,然而其主要目的均是征收赋税,次要目的才是提供质证以杜绝争端③。宋代的法律规定,通过买卖取得的不动产所有权,以红契作为合法的产权权证书。不动产所有权的转移必须经官府的承认,交纳契税,然后由官府在买卖契约上加盖公章。

因此,严格地说,我国在民国以前并没有真正形成以公示为目的的登记制度。统治阶级之所以设立一系列的“登记制度”其主要目的是为了保护不动产即土地的私有权,使赋税等财政收入不致因土地交易丧失,同时又保护了购买者的土地所有权。

1922年,北京当局颁布房地产登记条例,建立了不动产登记制度;1930年国民党政府颁布《土地法》,规定对土地及地上定著物---建筑物进行登记。1946年国民党政府又颁布了《土地登记规则》并建立了土地登记的程序制度。当然,旧中国的土地登记制度主要是服务于土地私有制的。新中国建立后,根据1947年颁布的《中国土地法大纲》及1950年颁布的《中华人民共和国土地改革法》的规定,开展了土地改革运动。在土地改革中,对农村的土地实行了清丈,划置工作并由人民政府向农民发放了土地证和房产证。在城市则逐步实行了登记制度。并由人民政府颁发城市房屋私有权证书。但自50年代后期开始,房地产登记工作逐渐放松。尤其是在十年动乱时期,房地产管理完全遭到破坏。机构被撤消,登记制度被废弛,权能不明,产籍不清现象十分普遍,权属纠纷日益增多。改革开放以后,不动产的物权登记制度逐渐被恢复,并建立了产籍管理机构,有关登记的法律法规也逐步建立起来。由此可见,我国的不动产物权登记制度经历了逐步改革的过程,而这个过程也是不动产物权登记自身不断完善的过程。

三、不动产物权登记制度的理论基础

对不动产物权进行登记是国家对社会的控制权势扩大吗?从表面上看是这样的。因为对不动产进行登记更多涉及的是国家机关的参与或者说干预。而物权行为则主要体现的是私法行为,体现了当事人的意思自治。不动产物登记体现了国家对这种私法行为的干预,是不是私法公法化?然而,事实上并不是这样的。国家只是在行使它分内的权力,之所以给人以控制权扩大这种假象,从很大程度上来说是由于物权行为理论的作用。下面介绍一下物权行为理论。

首先是德国法学家发现了在不动产物权依双方法律行为变更时,当事人的意思表示一致与标的物的转移不能同一,标的物的转移和物上权利的转移是两个事实,而并作同一事实这一财产法的基本原理。后来萨维尼在此基础上提出了著名的物权行为理论。该理论认为,当事人在标的转移和物上权利的转移这两个事实上表达了两个表示。或者说这两个事实表现了当事人的两个意思表示。所以这两个事实实际上是两个合同。前者为当事人建立债的关系的债务合同,而后者为物权契约,即专门以物权变更为目的而成立的,与债没有关系的另一个契约。在《当代罗马法制度》一方中他写到:“私法契约是最复杂最常见的......在所有的法律制度中都可以产 生契约,而且它们是最重要的法的形式。首先在债法中,它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着,交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的。因此,还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为,但这些都不能否认其本质的契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了,因为人们完全不能把它与债的契约区分开,那这些行为常常是随时伴随来的。比如一幢房屋买卖,人们习惯上想到它是债法买卖,这当然是对的,但人们却忘记了随后而来的交付也是一个契约,而且是一个与任何买卖完全不同的契约。的确,只有通过它才能成交。”综上所述,萨维尼的物权行为理论也就是包含如下观点:1、交付是一个独立的契约。萨维尼认为,交付是一个独立存在的合同,因为交付下本身既有意思表示,又有外在行为,其目的是完成特权的设立,变更,移转或者废止等。因此,交付已经具备作为一个独立合同的条件。既然交付是一个独立的合同,那么,它就不可能与其原因行为是一个法律关系,而是其原因行为之外的另一个法律关系。2、交付中的意思表示是独立意思表示。萨维尼认为交付中不但有意思表示,而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中,当事人所作的意思表示是要完成物权的创设,变更,移转或者物权的废止。3、交付必须具备外在的形式。不动产物权各项变更必须依登记,而动产物权物权各项变更必须转移物的占有。

也就是说,按照物权行为理论,物权契约必须有其外在表现形式。德国民法和我国旧民法认为,不动产的物权契约,其外在形式就是登记④。不动产物权的创设,转移,变更和废止均依登记为法律行为生效的时间标志,而不以双方当事人的意思表示一致为法律行为生效的时间标志。其最根本的原因就是因为不动产物权登记实质是物权契约的表现形式,下面以德国民法典为例,具体分析:

首先,就地产所有权转让行为,德国民法典规定了特别的形式。第925条第1款规定;“第873条规定的地产所有权转让所必须的(让与人与受让人的)协议(合意)应在双方同时出场的主管机关处表示。在不妨碍其他机关管辖的前提下,公证人可以收取该合意。合意可以在法庭和解或者经过确定认可的破产计划中表示。”本款规定的是地产权所有权转让合的意形式要件。不具备该要件的依照德国民法典第125条规定,无效。一句话,本款规定的是要式行为,特别成立要件。

其次,就不动产物权行为的成立与有效,德国民法第873条设两款规定。该条第一款规定:“只要法律没有其他规定,地产所有权的转让,地产上负担权利以及该权利的转让或该权利上负担权利,须有权利人和另一方关于权利发生权利变动的协议以及权利变动在不动产登记薄上的登记。”本款规定的是物权行为的特别有效要件,登记是特别有效要件。

同条第2款规定:“在登记前,意思表示已作成公证书或向不动产登记局作出送达或送达不动产登记局的,或者权利人向另一方交付符合不动产登记法的登记许可的,仅在此等条件下协议才约束当事人。”按照本款规定,协议在登记前,仅在该款列明的情况下产生约束力。否则,不产生约束力。当事人可以随时撤回。这里的约束力,也不过是当事人不得撤回,享受假登记和假处分的保护。而且该种保护所依据的是原因行为,而不是协议。

第873条第2款的应有之意思,一般情况下,物权行为在登记时成立。换句话说,在法定的条件下,未登记的物权行为可以成立;在一般情况下,物权行为在登记时成立。也就是说,登记是特别成立要件。

四、不动产物权登记的功能与效力

关于不动产物权登记的功能与效力,我国学者对此有分歧。其代表人物分别是孙宪忠先生和王利明先生。

孙宪忠先生认为,不动产物权登记的效力,指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用。并概括为六大效力:1、物权公示效力;2、物权变动的根据效力;3、权利正确性推定效力;4、善意保护效力;5、警示效力;6、监管效力。

而王利明先生认为孙宪忠先生所谓的“效力”是不动产物权登记的“功能”。不动产物权登记另有其效力——大陆法系国家有两 种不同的观点登记要件说和登记对抗说。笔者是赞同此观点的。

由于不动产登记 的主要目的在于公示。也就是说,通过登记将不动产物权的设定、转移、变更的情况向公众予以公开,使公众了解某项不特定的不动产上所形成的物权状态。所以,下面重点介绍一下公示效力,公示的内容:




1、不动产物权的设立。除极少数法定物权以外,物权的产生都以公示为条件。公示方法一旦不存在,则物权制度也就不存在。即使当事人之间存在协议,但是该协议也只能在当事人之间生效,不能对抗善意第三人,设立公示是物权产生的重要条件。不动产物权一旦经过登记,则人们有合理的理由相信那些物权已经设立。如果数人通过合同约定设定某种物权,但尚未进行登记,也没有完成公示的要求。人们则可以认为此中物权并没有产生。例如,抵押权作为一种担保物权具有优先于一般债权而受偿的效力,但按照法律规定,抵押权的设定必须完成法律的公示方法,即办理登记手续,而不能由当事人仅仅通过合同而不完成一定的公示方法便设定抵押权。

2、物权的转移和变更。如果某物权虽然已经发生,但没有通过公示予以显示,则在法律上并没有真正完成物权的变动,以法律效果看,只要作为公示内容的现状没有变动,便可以视为物权变动未曾发生。反过来说,如果登记所载某项物权已经发生变动,但事实上并没有变动,在法律上也可以认为物权已经发生变动。

3、不动产的负担。在一项不动产之上设立的物权,通常表现为对所有权或者使用权的限制,也是在不动产之上设立的负担,这种负担的设立情况应当向公众公示。

4、不动产物权的消灭。某不动产由于某种原因而消灭物权时,应当将不动产物权在不动产登记薄上注销,以防止此类物权再进入交易市场。

5、不动产权利的其他情况。如土地使用权期间最高额抵押所担保的最高债权额等。物权的期限决定着物权的存续期间,所以,将期限公示有助于公众了解物权的存续情况。至于房屋额损、灭失的风险问题,原则上应当按照房屋归谁所有,由谁负担风险的规则确定。也就是说,登记所载的所有人应当承担风险。但是,房屋已经交付并转移占有以后,在占有期间发生的毁损、灭失的应当由房屋的占有人承担风险。

关于登记的效力,大陆法系国家主要有两种不同的观点,即登记要件说和登记对抗说。德国民法采取登记要件主义,此种主张认为不动产物权的变动,必须进行登记,如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意,而没有完成登记手续,则物权变动的意思表示不产生公信力,而且也不产生物权变动的法律效果。德国民法采纳物权的登记要件主义,在一定程度上强调了国家对交易活动的干预。法国和日本主要采取意思主义:认为当事人一旦形成物权变动的意思表示便可产生物权变动的法律效果。未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人,根据意思主义,物权变动仅依当事人的意思表示即可成立。必须完成公示,并以意思表示完成的时间为变动标准。这种立法的体例形成了所谓的形式主义登记体制。它认为登记对不动产物变更的行为只有确认或者证明效力,而没有决定其能否生效的效力。这种立法一般也称之为登记公示主义。另外,还有一种折中主义,奥地利国家采用。它的主要内容是:相当于德国法上债权行为和物权行为的意思表示合二为一,也就是债权行为吞物权行为。当事人之间的协议即足以构成导致物权变动的债权行为。但是,这种协议尚不足以导致物权变动,还得另外进行不动产登记,一个法律行为,是能够同时导致债权和物权变动的双重效果。但是,附加登记之后,物权变动也发生。通说认为我国相关法律采用此立法体例。

我国立法过去一向采纳登记要件说,认为不动产物权的取得,消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力⑤。例如《担保法》第41条规定:“抵押合同至登记之日起生效”,建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得,转移,变更和他项权利的设定,均为无效”。

根据《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律,行政法规规定应当办理批准,登记等手续生效的,依照其规定。”《2000年最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,但未规定登记后生效的当事人未办理登记手续,不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一观点实际上是采纳了登记对抗税。

五、我国不动产物权登记制度有待完善

我国现有的登记制度仍然很不完善,由于缺乏登记的基本的法律规定,缺乏对登记的程序,登记机关及其职权,登记申请人、登记请求权、登记的事项,登记的类型、登记的效力、登记机关的责任等规定,登记机关所从事的登记活动在很大程度上仍然处于无法可依的状态。由于登记的目的和职责不明确,登记制度不统一,登记信息不能完全公开,登记错误时常发生,且各项登记之间经常发生冲突和矛盾。

因此,首先我国目前必须改变登记机关的分散状态,由一级登记机关进行登记。概括来说有如下观点:1、法院登记说,其基本内容是由不动产所在地的县级人民法院统一管辖区域内的不动产登记事务,且不动产登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖,废除目前实行的多部门登记,以及在有些地方实行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。2、行政机关登记说认为应由统一的行政机关承担登记工作。另外不有其他的一些观点。

笔者认为,应采纳法院登记说。法院可专门设立一个不动产登记法庭,专门进行不动产登记,登记法官在登记的时候要进行实质和形式审查,当然应严格地依法审查。

其次要健全登记机关的责任制,使登记机关在享有权利的同时也承担一定的责任和义务。

最后要加强登记官员的专业化和职业化。





注释:

①孙宪忠 《论不动产物权登记》《中国法学》1996年第5期

②梁慧星 《民法总论》 1996年版 第84页

③谢在全 《民法物权论》(上)台北1989年版第59页

④王泽鉴 《民法学说与判例研究》(第五册) 台湾1991年10月版第138页

⑤佟柔 《中国民法》 法律出版社1990年版第248页



参考文献资料:

孙宪忠 《中国法学》 1996年第5期

梁慧星 《民法总论》 1996年版

谢在全 《民法物权论》(上)台北1989年版

王泽鉴 《民法学说与判例研究》(第五册) 台湾1991年10月版

佟柔 《中国民法》 法律出版社1990年版

作者:梁晓明 

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