论典当融资的法律规范

「内容摘要」本文分析了典当法律关系的实质以及典当融资功能的特点与优势，并指出我国典当融资立法和监管方面所存在的一些问题，主要是监管过严，限制了典当行的进一步发展。相关立法规定有漏洞和不够详尽，而且由于缺乏配套规定和地方立法与中央立法的矛盾从而使有些规定不能得到有效实施。进而提出了解决这些问题的一些立法建议：应放宽市场准入的条件，扩大经营范围，完善具体的业务规则，在放宽事前监管的同时，加重其违规经营的责任。
　　「关键词」典当，融资，监管，立法?

　　引言

　　在我国，典当作为一种辅助性的融资手段已成为银行业务有效和必要的补充，也为中小企业提供了一种融资新渠道。另一方面它作为金融业中的边缘行业，又很容易被忽略。在其发展初期出现失控，过滥现象，高息揽储、高利贷等违法行为时有发生；在这种情况下，国家加强了监管，但由于法律监管过严和立法中存在的一些问题，又严重限制了它的进一步发展。

　　一、典当法律关系的实质分析

　　传统所称的典当，实际上是指“当”，是一种设定质权的行为，称为营业质，不同于一般的质权和典权。2001年新的《典当行管理办法》出台后，典当行管理办法第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见我国现在的典当行是以实物占有转移的形式为企业和个人提供质押或抵押贷款的特殊金融企业。其典当业务，简单来讲，是一种以质押为条件的货币借贷，因为增加了房地产典当业务，又多一层抵押贷款关系。可见，现今的典当已经沦为一种质押贷款，丧失了传统的营业质的特征。

　　二、典当的融资功能

　　近几年，由于银行资本存在的风险机率的日益加大和金融危机的触角不断延伸，使世界各国的典当融资业务进一步兴旺起来。典当为一种非主流融资渠道，与银行相比，主要有以下特点：

　　1.其融资对象主要是中小企业和个人。主要是为了满足他们的急需，是他们颇有保证的资金来源。中、小企业改革、改制资本有限，实力不足，从商业银行申请借贷极为不易。但为生存计，这些中、小企业又必须使资本加快周转，从而增强改革、改制的信心。因而，一旦资金出现缺口，他们就可以求助于典当。在欧美国家和我国台湾地区，往往会有这种情形，中、小企业于春季典当冬季之剩余货物，将当款用于置办夏季货物；再于秋季典当夏季之剩余货物，将当款用于置办冬季货物。一年四季，押新赎旧，循环往复，维待生计。若中、小企业急需调整产品结构或生产能力，也可求助于典当行，办理大宗物资和生产设备的质押业务。（石光华：《从多棱角看典当业务》，载《上海商业》2002年第1期。）

　　2.较之银行更方便快捷，而且能省去人情之苦。对放款对象毫不挑剔，不凭亲疏远近、也不论与当户的行政干系来决定当本、利息，而是根据当物的成色高低、价值大小来展开业务。这就使所有当户深感便利。目前，我国商业银行大多采用信用放贷、多不贷于个人。即便是消费信贷，质物要求也非常人所能达到，不贷小额。至于中、小银行，其慑于风险，放款对象大都固定，认人认门。而典当行对此一般都能做到随来随当，这相对于商业银行信用贷款的严格的审贷流程要宽松得多。（石光华：《从多棱角看典当业务》，载《上海商业》2002年第1期。）就拿房屋典当业务来讲，和银行相比，房屋典当中间环节少，放款速度快，很适宜用于居民应急典当。按照规定，业主只需将产权证和身份证等相关证件提供给典当行，并和典当行一起在当地的房产管理部门办理房产评估和抵押登记，签订典当协议后，就可以拿到当金了，典当款项的用途不受限制。而银行的抵押贷款只能用于一定范围内，银行对此要予以监督，用途不当或挪作它用，银行有权收回进行信贷制裁。同时，到银行办理房屋抵押贷款的程序较复杂，比如申请、审批、对贷款人作细致的信用评估等（王亚妮：《典当新话-老行变成投资新宠》，载新华网2003-10-29.）

　　3.典当行的另一大特点就是安全性高，从现代商业经济来考察，这一特点应该是其最大经营特点。典当业不仅能成功规避金融风险，而且也是安全性较高的、特殊的融资机构。因其采取抵押放款，信用风险可以得到一定的预防和抑制；同时，又因其资本来源并非储户，所以也不怕挤兑风潮，融资安全得到了比较充分的保障。（石光华：《从多棱角看典当业务》，载《上海商业》2002年第1期。）

　　三、我国典当融资所面临的法律问题

　　（一） 典当行的立法体系和监管体制不够完善。

　　典当行发展初期没有进行行业立法，各部门职责不明确，监管不力。1996年，人民银行发布《典当行管理暂行办法》，形成以人民银行为主，公安、工商为辅的监管体制。但由于出台仓促，《暂行办法》与典当行业的发展还有不少不相适应的问题。2001年，典当行监管职责移交国家经贸委，后者制定并颁布了《典当行管理办法》（以下简称“办法”），与前者相比“办法”有了新的突破：减少了审批环节；降低了注册资本，取消了股本限制；扩大了经营范围，明确规定可以经营财产权利和房地产典当业务；可以从银行贷款，允许负债经营；可以设立分支机构等。（侯云春：《贯彻 促进典当业健康发展-在全国典当工作会议上的讲话》，载《中国经贸导刊》2001年第18期。）

　　但仍存在很多问题，一是由于没有制定完整严格的担保法规，加之民间传统上也是质典不分，从而导致概念模糊不清。“办法”把典当定性为临时性质的质押贷款，将质押贷款与典当等同，这不能不说是一大缺陷。因为作为一种金融制度，它与质押贷款本来就有同等功能。而将其定位为质押贷款，既是制度的功能重叠和浪费，又扭曲了典当的固有价值，将用益物权与价值物权混同。（王勇：《典当行的法律特征和法律环境》，载《天府新论》1999年第2期。）

　　二是由于缺乏一些相关的实施细则和配套规定，致使有些“办法”规定的业务成为空中楼阁，没有得到很好的具体实施。比如根据国家对于办理房地产抵押的程序规定，房屋抵押权转让必须向当地房屋管理部门办理房屋他项权证登记手续，而国家建设部没有明确规定可向典当行提供此项服务（罗欣贤、何五星：《关于加快广州典当业发展的探讨》，载《探求》2004年第3期。）。而且“房产典当”死当后，房管部门只办理房产的买卖、继承和赠予的过户手续，典当关系不能据以移转房产所有权。“车辆”的典当也是如此。车管所只办理车辆买卖、赠与与调拨关系的过户手续，使典当关系因无法律规定而无法真正成立（陈开欣著：《典当知识入门》，中国政法大学出版社1993年版。）。

　　三是除了由经贸委履行主要监管职责外，还要由公安机关按特殊行业进行管理。多重管理必然造成多重审批，不可避免地将会出现管理矛盾。

　　四是未建立统一的典当行财会制度和考核评价指标体系，监管部门难于掌握典当行的真实情况。这会影响监管工作的科学性和有效性。另外，典当行业管理的政府主管部门（执法主体）的执法和行政处罚行为缺乏与《典当行管理办法》配套的相关政策性规定，难以会同公安、工商等部门实现共同执法（邱宗跃：《广西典当业存在的问题与对策》，载《广西经贸》2003年第6期。）

　　五是典当业协会未起到其应有的作用。在美国全国有典当行业联合会，各州、地区有典当行业协会对典当活动自我约束。目前我国现有的全国性的典当协会仅为旧货协会下面的二级协会，其权威性和会员参与程度均有限，没有真正起到联合、规范、协调全国典当行业的作用。地方性典当协会虽然成立了一些，但由于缺乏统一的管理和指导对典当行自律作用也十分有限。同时由于典当行业协会力量不足，本应由典当协会承担的职能却由政府部门承担了。（谢丽：《外国典当考察报告》，载《中国经贸导刊》2003年第3期。）

　　六是中央与地方立法相矛盾。 比如尽管2001年下半年国家经贸委出台了《典当行管理办法》，允许房地产典当，可日益增长的房地产抵押业务在许多省市中却没有有效开展。如《广东省典当管理条例》并不允许房地产典当，加之广东省人大常委会于2003年2月才正式废止了《广东省典当管理条例》，使房地产典当这一业务一直没有得以开展。

　　（二） 市场准入过严。

　　“办法”对典当行规定了严格的设立条件和审批程序，监管部门还有意限制典当行的数量和规模。第四十五条规定：国家经济贸易委员会依据“统筹规划，合理布局，适度竞争，规范经营”的原则，对各省、自治区、直辖市及计划单列市的典当行数量及布局进行调控。而且在其设立条件中规定的符合国家对典当行合理布局，统筹规划的要求，这一条件无法量化，有强烈的主观色彩，仅凭管理机构的主观意志，它觉得符合就符合，并没有一个具体的标准，也为腐败埋下了隐患。

　　而典当质押业务在西方发达国家和港台地区的国民经济中均占相当比重，该行当甚至成为某些从事转口贸易的“袖珍国家”的支柱产业。此外，在改革国有大中型企业，建立现代企业制度的试点中，采用典当方式盘活生产存量，使企业实物资产流动起来，减少“无形”流失亦有明显效果。由此可见，典当业这种便利市场主体融资兴业的第三产业门类，在我国经济中的地位不是高了，而是低了，典当行开办的不是多了，而是少了。（李善兰、冯玉军：《典当业的法律思考》，载《发展》1996年第4期。）

　　而且典当行作为一种主要以自有资金为贷款来源，不吸收公众存款的金融机构，其风险较其他金融机构要小得多，且不存在保护存款人利益问题。因此其市场准入条件不必过严，但要加强对其经营活动的监管。




　　（三） 典当行的经营范围问题。

　　“办法”增加了财产权利和房地产典当业务，经营范围有所扩大，但仍十分谨慎。

　　对于金融机构来讲，经营范围越大，金融机构获利的机会就越大，同时风险也越大。反之，经营范围越窄，其获利机会也越小。典当行如今发展不起来的原因之一就是其经营范围过窄，获利机会减少，使广大投资者提不起兴趣，也使典当行本身无法发展、壮大起来。像在美国和加拿大，其典当行的经营范围非常广、综合性很强，“典当行不仅经营典当业务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新商品，一家典当行可拥有多个许可证”，因为“多种经营可以降低经营风险增加其盈利点有利于典当行经营稳定，也更加便民”（谢丽：《外国典当考察报告》，载《中国经贸导刊》2003年第3期。）。

　　（四）关于业务规则的规定有漏洞，不够详尽。而像美国、加拿大等国家在法律上对典当行的业务规则如费率、贷款期限、绝当物处理和典当行接收盗窃财产的处置等方面都有详细的规定。“办法”规定的业务规则主要在以下方面有欠缺：

　　一是典当关系主体资格未做明确规定。不仅对典当行，尤其是对出典人的年龄及行为能力未加限制，埋下了典当无效和典当违反公序良俗原则的隐患。

　　二是典当期限太短。一般规定其典当期限为六个月。实际上限制典当行的业务范围仅为短期贷款，是不是可以适当延长呢？也可考虑由典当双方自行决定。

　　三是没有“找贴”与“别卖”的相关规定。虽然“办法”规定当物估价由双方当事人协商，但实际上多由典当行自行确定。由于用户一般急需资金，低典价也都接受。在这种情况下，有的企业要求“找贴”，也就是要回典价与实际价值的差额，但典当行却以合同未规定不允。有的企业在当期内想转让当物所有权即“别卖”，得款以赎当，典当行也百般阻挠。有些物品，典押人不需要，但却受到典当行的青睐。而且，典押人又缺资金，所以典物在典当期间卖给典当行的情况较多。（陈开欣著：《典当知识入门》，中国政法大学出版社1993年版， 第60页。）因此有必要在立法中考虑建立典当物的公估找贴和别卖制度以解决此类问题。

　　四是死当物的处理方法不当。如果按营业质的法律特征来讲，死当物应当归典当行所有。但“办法”规定三万元以上的当物仅能获得拍卖当物中的贷款本息，剩余部分仍退还当户。这个规定使其丧失了营业质的性质，类同于一般的质押贷款，也使典当行的获利机会更小，影响其积极性。既不同于传统的典当，也与实践中的做法相悖。

　　另外，对三万元以上的死当物一律公开拍卖在现实中操作起来十分困难，许多典当行与拍卖行联系不便，而且现阶段有关公开拍卖的规定也亟待完善。这不仅使交易成本增加，也由于死当物不能及时处理使资金受到占压。

　　五是对典当物灭失的风险责任规定的不合理。“办法”规定：遇有不可抗力导致质押当物损毁的，典当行不承担赔偿责任。我认为这样加大了借款人的责任，而减轻了典当行的责任。因为典当物在典当行手中，典当行的责任应大于借款人的责任，这样才能使典当行更注意其保管义务。而且“办法”规定了要为当物购买保险，如得到保险公司的保险金，典当企业的利益就能够得到补偿。

　　六是对典当价格未做一些限制性规定。在实践中，由于借款人大多急需资金，相对典当行来讲属于弱者，典当行往往乘机故意狠狠的压低价格。“虫吃鼠咬，光板没毛，破棉袄一件”的现象依然会发生，故现行办法规定当物价格由当事人自由协商，虽然充分体现了契约自由，但却有可能导致显失公平。比如房产这种高价值物品，当价过低的话，当事人万一不能按期赎当，肯定引发纠纷，也可能造成借款人无家可归。

　　（五）法律责任规定得太轻。

　　如果说对典当行的事前监管过严的话，那么对其事后监管却是软弱乏力的。对其违规经营的罚款最高限额才三万元，有些违法责任仅仅能处以1000元以下罚款，这相对于其放高利贷等违规经营所获利益相比，太不具有威慑力。

　　四、进一步完善典当融资法律环境和相关立法的建议

　　（一）在立法体系和监管体制上，进一步完善担保法规，使典当行业立法有更好的上位法基础。在适当的时候，制定一部比较系统、完备的《典当法》。进一步明确各部门监管职责，以避免管理矛盾。今后的方向是把监管的职责逐步下放给典当行业协会，实现以自我约束、管理为主，行政管理为辅的监管体制。

　　要完善对典当业的监管，现在还急需制定以下三类政策文件：一是有关行业发展的基础类文件，如典当行财务会计制度、典当行业统计制度等；二是有关行业管理类文件，如季报制度、典当行经营情况考核评价制度、典当行审批工作规程、典当行停业及清算办法等；三是有关企业管理类文件，如加强典当从业人员培训工作的规定、搞好典当行管理信息化工作的规定等。（邱宗跃：《广西典当业存在的问题与对策》，载《广西经贸》2003年第6期。）制定相关实施细则和配套规定。因为相关制度的完善，需要实际操作层面的连动，而最终来自基层操作的配合至为关键。盼望监管部门允许典当行可以和银行一样办理房地产典当他项权利证，允许典当行能随时查询商品房销售登记档案和记录，允许将房地产典当的他项权利证作为贷款担保向银行融资。能够出台细则使典当行可以顺利进入房地产市场（于建惠：《房地产典当融资的新机遇》，载《西部论丛》。）。

　　（二）进一步放宽市场准入。

　　无论从发展需要上看还是从我国人口规模上看典当行都是偏少的，在目前融资渠道偏窄的情况下典当行作为民间融资机构和融资手段的作用未能真正地发挥出来，特别是对中小企业融资还有很大潜力。入世后我国又将面临外资典当行进入的压力，应加快典当行发展的步伐适当放宽典当行准入的行政控制，建立一个布局合理、辐射面广的典当行业经营网络以满足社会对典当融资的需求。同时要尽快制定外资进入的管理办法以适应对外资典当行的进入进行管理的需求。（谢丽：《外国典当考察报告》，载《中国经贸导刊》2003年第3期。）

　　（三）进一步拓展典当行的经营范围。

　　除了房地产外，也可将有价证券以及一些高科技产品作为典当物品，比如增加股票典当等。“股票典当”是典当行推出的一项新业务，是指借款人以本人上市流通的股票证券、基金或资金账户中的存款作为典当物，接受典当公司特约证券营业部的监管，向典当公司申请贷款，用于股市或者其他方面的投资甚至消费支出的业务。“股票典当”在国外是极为普通的融资行为，而在我国该项业务并未被完全认可，目前还是一个“擦边球”的游戏。（晓寒、侯玉强：《股票典当成了理财手段 一个“擦边球”游戏》，载《华商报》2003-08-19.）由于经营股票典当需到中央结算所登记，而到中央结算所登记又缺乏操作可行性，因此有人认为现在的股票典当是在打“擦边球”。各地的监管者对此一般是既不鼓励也不反对。对券商而言，由于入市资金的增加，有利于营业部交易量的增加和提高佣金收入。这也就是他们为什么愿意担风险，来帮典当公司监管和平仓的原因。对典当行而言，多了一项赢利渠道，而且该项业务操作容易，特别是质押物变现容易。一家典当行老总说：该项业务已经占到其总收入的50％，在股票的牛市行情里则会更高。（洪敏：《股票典当 想说爱你不容易》，载《经济日报》2002-08-19.）可见这在很大程度上拓宽了典当行的经营范围，增加了赢利渠道，可能会成为我国低迷的典当业的一支“兴奋剂”，所以有必要给这项业务“正名”。

　　（四）进一步完善对典当业务规则的规定。

　　对典当主体资格作出规定。例如香港《当押业条列》中即规定：“年龄不足17岁的人来典当财物时，当铺不得收当”。按我国民法相关规定，定为18岁较为相宜。

　　在立法中考虑建立典当物的公估找贴和别卖制度。规定在典当关系存续期内，典押人表示让与其典物的所有权给典当行，典当行又愿意接受的，典当行须按时找贴，以取得对典物的所有权。所谓找贴，是指典押人与典当行之间，按典物的原典价抵销典物出卖时的实际价金后，由典当行支付其差额，以取得典物所有权的买卖行为。（陈开欣著：《典当知识入门》，中国政法大学出版社1993版，第60页。）

　　完善对死当物的处理规则。回归传统的营业质特征，规定死当物归典当行所有。而且实践中大部分典当行也是这样做的。这样典当行的利益能够得到保证，而通过找贴和别卖制度，也能维护了借款人的利益。

　　重新规定典当物灭失的风险责任。规定典当物如因不可抗力或意外事故而灭失或损坏的，典当企业一般并无过错。如果借款人要求赎回典当物，典当物还有标号可辨认的，可由典当企业放赎典当物，并以当票上记载的典当物估价的60％向借款人赔偿；如不能放赎的，则应从当票上记载的当物估价金额向借款人赔偿。这样做是因为典当物投了保险，其利益可以得到补偿。

　　对典价做出幅度规定。为防止显失公平可考虑规定一个幅度，比如贵重物品80%，普通物品65%，滞销物品50%，当事人可协商在这个比例内浮动15%.

　　（五）加重典当行违规经营的法律责任，对高利贷和非法揽储等违法行为给予重罚。

　　结语

　　通过以上论述可见现在阻碍典当行发展的主要问题是法律监管过严了。究其原因无非是为控制其经营风险。但典当行不像其他金融机构资产大部分是以负债形式获得的，属于“别人的钱”，所以其风险较大，出现问题后，容易对社会产生危害；典当行的资产主要是自有资金，出现问题后，受损的是典当行本身和其投资者，因此其本身就会更加自觉地去控制风险。所以笔者认为应适当放宽对典当行的限制，以进一步发挥其融资作用。典当相关立法也存在一些漏洞或规定得不够详尽的地方，仍需进一步完善。

作者：杨玉