关于婚姻法中离婚的探析

千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调查，有过婚外性行为的人的比例相当高，而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的[1]。因此，近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚[2]，但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔偿作出规定，《民法通则》及司法解释中也无相应的规定，精神损害赔偿则更无从寻求救济。虽我国法学界有学者曾提及我国应建立离婚损害赔偿制度问题，但对离婚的精神损害赔偿进行专门研究的论文尚不多见，因此，在我国新的婚姻家庭法已形成专家稿草案、制定民法典已被提上日程，确立精神损害赔偿的呼声越来越高之际，笔者不揣浅陋，试就此问题撰文研究，希望能有一定实际意义。
一、离婚法定条件的立法设想
（一） 对“感情破裂”的离婚原则的反思
离婚理由是裁判离婚立法的核心内容。既是夫妻一方诉请离婚的法定事由，也是法院裁判是否准许离婚的法律根据。离婚理由是从社会现实的纷繁复杂的离婚原因中所精取，并由立法者将其上升为法律规定的准予离婚的法定条件。
我国现行婚姻法确定了破裂主义的离婚原则，以“夫妻感情确已破裂”作为判决准予离婚的法定条件。在十多年的婚姻法贯彻实施中，感情破裂原则为教育引导人们树立社会主义婚恋观，缔造爱情婚姻起到了一定的推动与促进作用。但对它本身所存在的一些问题，也日益引起了人们的广泛关注和质疑。笔者将从以下三个方面论述“感情破裂”的离婚原则在我国并非是科学的、客观的和现实的离婚标准，而应以“婚姻关系破裂”作为我国准予离婚的法定条件。
1、感情破裂的离婚标准忽视了婚姻的伦理性，没有完全反映婚姻的本质属性。
马克思在人类历史上第一次提出离婚理由的本质在于“婚姻的本质”。他认为：“离婚仅仅是对下面这一事实的确定，某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻”[3]。他强调“法律判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”[4]。如果内部没有崩溃而外部获准离婚，就是轻率离婚；如果内部崩溃了而外部得不到解除，就是限制离婚或禁止离婚。
婚姻的本质是什么呢?马克思主义认为，婚姻是人类两性结合的社会形式。每一个社会对婚姻的成立、婚姻的效力等都有符合于该社会统治阶级意志的特定要求，男女的结合符合这种要求，就成为当时社会所承认的婚姻关系，反之，则不为社会所承认。因此可看出，婚姻具有社会属性和自然属性，而根本属性是社会属性。婚姻是一种特殊的社会关系，它是家庭的基础。婚姻成立，并出生第三个小生命，即产生了对配偶、子女及社会的权利和相应的义务。即使夫妻本无感情或感情已破裂，只要未解除婚姻关系，双方也应履行法律规定的婚姻义务。爱情不是法律调整的对象，从两性单纯的爱情中不能引伸出权利与义务关系，故感情破裂原则不能反映婚姻的本质。所以，婚姻关系的破裂，必然关系到对婚姻当事人权利义务的伦理道德及法律的要求，仅以夫妻感情破裂为认定婚姻死亡的唯一依据，这无疑忽视了婚姻的伦理性及当事人应承担的法律义务，不能反映社会主义婚姻道德对当事人的要求。
2、感情破裂的离婚原则超越了我国现阶段的社会状况
恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中提出：“男女互相爱慕是缔结婚姻的唯一动机，只有继续保持爱情的婚姻才是合乎道德的”。同时又指出了“普遍实现这种爱情婚姻所需的社会条件是在消灭资产阶级的生产关系，消灭了私有制，男女两性社会地位完全平等，家庭职能全部社会化，从而将一切经济顾虑消除，婚姻自由才能充分、完全地实现。”我国现在还处于社会主义初级阶段，还不具备使爱情婚姻成为普遍婚姻的社会物质文化条件。社会主义初级阶段中，个体经济和私营经济会长期存在，多种分配原则使人们的实际生活水平出现较大差异，男女在政治、经济、社会上仍呈现着不平等的现象，女性在升学、就业、升职等方面仍受到一些限制，男女两性的社会地位还只是形式上的平等，妇女仍未得到彻底解放。家庭仍承担着消费、抚养和教育的职能，有的家庭还承担着生产的职能，个体家庭仍是社会的经济单位。在市场经济下，家庭消费职能的实现主要取决于经济收入状况，婚恋行为不可能摆脱物质生活、经济水平等客观事实的顾虑和制约，加上封建意识、资产阶级思想的影响，使我国的婚姻关系呈现十分复杂的情况，有自主婚、半自主婚、非自主婚。自主婚姻虽然占主要地位，但自主婚也并非是恩格斯所称的爱情婚姻，它除了感情因素外，还存在着经济、政治、职业、学历、地域等种种客观因素的作用，爱情不是现阶段婚姻的唯一基础，因此，婚姻的死亡也不可能仅归于夫妻感情的破裂，有无感情不应成为离与不离的唯一条件，离婚作为一种复杂的社会现象，不仅仅是感情问题，还受政治、经济、文化、习俗及当事人健康状况等因素的影响和制约。在市场经济的大环境下，家庭作为社会最基本的消费单位，物质生活是家庭生活的主要内容，除感情因素外，经济、物质的因素对婚姻关系的建立、巩固或变化、消灭往往起着不容忽视的甚至是决定性的作用。导致离婚的原因既有感情因素，也有其他原因，如经济纠纷、家庭成员之间的虐待、遗弃、一方患有不治之症或精神病，一方被判处徒刑等等。以主观意识范畴的感情作为唯一的离婚标准，无法概括由各种原因引起的婚姻死亡，这种概括性的立法，法官在操作上困难，也不可避免法官的主观片面性。因此，我国准予或不准予离婚的法定条件，应根据我国现阶段的社会经济状况、婚姻状况作出合符实际的规定,才能真正达到保障离婚自由，反对轻率离婚。
3、现代各国离婚立法的状况
现代各国离婚立法的形式多采列举概括相结合的立法形式。离婚的法定条件，绝大多数是把破裂的实体规定为婚姻。如l970年美国统一结婚离婚法规定为“婚姻无可挽回的破裂”。美国加利福尼，亚离婚法规定为“不可调合的分歧引起婚姻不可补救的破裂”。英国、澳大利亚、前苏联及罗马尼亚规定为：“婚姻关系破裂”、“婚姻关系无可挽回破裂”。“家庭共同生活解体”、“无法继续共同生活”和“维持家庭”等等。离婚立法的形式采列举与概括相结合模式的还有英国、日本、法国等国家。英国1969年离婚法修正案规定离婚的理由为“婚姻关系无可挽回地破裂”，同时又规定要使破裂的事实得到认定，必须对以下五种事实或状态之一进行证明：(1)使人难以继续同居的通奸行为；(2)对方行为恶劣，不能与之共同生活；(3)遭他方遗弃已继续达两年者；(4)已分居两年，他方同意离婚的；(5)已连续分居五年的。法国民法第六编第233条规定判决离婚的法定条件是：“基于一方及他方使共同生活难以维持的全部事实，夫妻一方得诉请离婚”，第238条规定：“如夫妻一方精神官能严重损害已达六年，致使夫妻同不能共同生活，得诉请离婚”，第242条规定：“他方违反婚姻的责任与义务，可诉请离婚”。我国台湾、香港地区也采列举与概括相结合的模式。单采概括主义离婚立法的国家为数已不多，有前苏联、罗马尼亚、前民主德国和我国。因此，采例示主义立法是各国立法的一个总趋势，是值得借鉴的。
（二）我国离婚法定条件立法模式的选择
我国离婚法定条件在立法形式上应采列举与概括相结合的立法模式。
现行婚姻法对判决离婚的法定条件采用了概括规定的立法方法。实践证明，概括性规定过于原则抽象，需要作具体的司法解释来指导实践操作。其次，在具体审理中，法官个人对原则立法的理解差异极大，可能出现认识上的误解、曲解和主观臆断，造成裁判的不准确。因此，理想的立法模式是取两者之长，免两者之短，列举与概括的立法模式无疑是当今最科学、最先进的，法律既列举某些离婚理由和条件，又用一个相对抽象的伸缩性规定以概括,以弥补列举理由的不足。因此，采取这种立法模式，可以保证立法的完整性，使司法机关既有原则界限为指导，又有具体规定可遵循。对公民来说，更易清楚知法守法的具体规范，无疑是较为理想的立法模式。准予离婚的法定条件，以婚姻关系为破裂主体较妥。其主要理由有：
1. 用“婚姻关系破裂”作为准予离婚的法定条件，能反映离婚的全貌。
从婚姻关系的内涵来看，男女两性因结婚而形成夫妻关系，夫妻关系又包含精神关系、物质关系和性关系，这三部分构成了婚姻关系的内容，因此，作为社会现象的离婚，既有当事人主观原因，即精神因素，如感情方面的不和谐；又有客观原因，如一方有严重疾病或生理有缺陷不能发生性行为；或是因夫妻之间的经济纠纷、家庭纠纷以及一方犯罪被判处徒刑等等。以上各种原因即可引起夫妻关系存在裂痕以致破裂。再从法律意义来说，夫妻关系是夫妻双方之间的权利义务关系。婚姻关系破裂，即夫妻之间在享有权利和履行义务方面出现了裂缝。对婚姻关系破裂的含义，可以理解为：夫妻之间已经不能享有权利和履行义务。既然夫妻之间已不能享有权利和履行义务，则应从法律上解除夫妻关系，用“婚姻关系破裂”的词语表述，是反映离婚问题的全貌，用语也比较准确。
2. 符合我国现阶段的婚姻家庭状况
现阶段我国物质生活水平还不高，婚姻作为物质生活共同体的作用远远大于作为精神共同体的作用。所谓的“凑合型婚姻”还有一定数量，这类型婚姻夫妻间缺乏感情，双方出于对对方的责任及子女利益，自愿维持婚姻关系，并自觉遵守婚姻道德规范、履行夫妻间的权利和义务，这种婚姻有益于家庭的完整、子女的健康成长，也有益于社会，应得到道德舆论及法律的认可。但长期以来，以感情作为衡量婚姻质量的唯一标准，对这种类型的婚姻的道德评价是消极的，在一定意义上也鼓励这类婚姻的当事人离异。整个社会的道德舆论及法律即引导提高婚姻中的感情含量，改善婚姻质量，忽视了婚姻家庭中的道德和权利义务，甚至出现了与之相抵触的现象。在尊重婚姻当事人意志的同时，也就强调婚姻的义务与责任，这样就解决了现存矛盾，使社会利益要求与法律要求相一致，符合我国国情。
3．用“婚姻关系破裂”作为准予离婚的法定条件，利于推行和遵守
法律明确了夫妻之间特定的权利义务，如夫妻间已不能享有这种特定的权利和履行特定的义务，证明婚姻关系事实上已经破裂，无论是感情因素经济因素或其他原因，法院都应准予离婚，法律应明确规定衡量“婚姻关系破裂”的具体标准，便于法官具体掌握，能准确地作出判断，也便于当事人知法、守法，避免在离婚问题上的缠诉。
(三)离婚法定条件的具体立法设想
婚姻关系破裂作为准予离婚的法定条件，是衡量婚姻关系破裂的具体标准，笔者提出以下意见，供参考。
1.患严重疾病，难以治愈的。
患严重疾病是指患麻疯病、性病、精神病或生理有缺陷不能发生性行为的。
麻疯病、性病有传染性、遗传性，使夫妻之间难以共同生活的。精神病人是无行为能力或限制行为能力的人，不能履行配偶间在法律上的权利义务，也不能履行父母的义务，且具有遗传性，与其共同生活还具有一定的危险性，应作为离婚的法定理由，但在处理时应区别对待。对婚姻隐瞒了精神病，婚后久治不愈的，或者婚前知道对方患精神病，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的才准予离婚。
一方不能发生性行为，难以治愈的。不能发生性行为是指一方因生理缺陷或严重的生理疾病而使性生活不能进行，且难以治愈的。
2.夫妻关系不睦，已分居二年的。
夫妻分居二年，互不履行夫妻义务的，这已是一种死亡的婚姻，应准予离婚。
3.判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。
4.一方与他人通奸，非法同居。
5.重婚。
6.受虐待、遗弃，或者虐待对方亲属的。
虐待是一方受另一方不堪同居之虐待，作为离婚理由的虐待，与刑法规定的虐待有所不同，在程度上，只要虐待行为已给配偶一方带来身体上或精神上不可忍受的痛苦，确己达不堪继续共同生活的程度，就构成离婚理山。遗弃是指配偶一方无正当理由不履行同居义务或不支付家庭生活费用，主观上的故意和客观上的遗弃事实构成恶意遗弃。
7．一方有恶习，不履行家庭义务，屡教不改的。
8．一方被判徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。
9．一方下落不明满二年，对方起诉离婚经公告查找确无下落的。
l 0．因其他原因导致婚姻关系破裂的。
以上4—8条是因一方的过错误行为致使婚姻关系破裂，称为过错型离婚。对这类离婚纠纷，应对过错方离婚胜诉加以一定的限制，经调解确已无和好可能的，仍应判决离婚，但应追究过错方的法律责任，赔偿受害方的损失。视过错方行为的严重程度，触犯刑律的，追究刑事责任；依照行政法规可给予行政处罚的行为，则追究过错方的行政责任；对于其他侵犯配偶人身权的行为，可依照民法通则规定的对侵害人身权的行为给予民事制裁。有过失一方应对受害者给予精神损害赔偿，以一定的金钱宋补偿受害配偶。精神损害的物质赔偿早被国外立法接受，法国民法典第266条：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”我国台湾地区法律也特设了慰抚金制度，给受害方以精神损害赔偿请求权，以抚慰其对方所受的精神上的痛苦。此外，在分割夫妻财产，给付子女抚养费方面也应照顾受损害一方，以分清是非责任，惩罚分明。
二、在《婚姻法》中明确规定配偶权
配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权山过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。
(一)配偶权概念
配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利[5]。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(6)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权[7]”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识，但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。
(二)配偶权与离婚精神损害之间的关系
结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”[8]。我国学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害[9]。亦有学者认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害，同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害,受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿[10]。笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦，也包括非侵权行为所造成的精神损害，如离婚等[11]。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：
其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产尘的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在舳昏姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能[12]，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者殊途同归。
其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他(她)们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。
其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。
(三)《婚姻法》应对配偶权做出具体规定
1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务代理权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。
2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿[13]。
三、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
按照《婚姻法》第四十六条和《解释（一）》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员：在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。
(一)拓宽请求权主体范围
受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条(三)、(四)两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱(亲权保护)，加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他(她)们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点[14]，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。



(二)赔偿义务主体应包括第三者
侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失[15]。”但是,《解释(一)》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”,若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。
四、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。
(一)离婚精神损害赔偿的情形
从构成离婚损害的角度宋分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚(无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约),经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上,尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当[16]。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金[17]。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法〉规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。
(二)离因精神损害赔偿之情形
离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有:
l、婚外性行为。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外性行为是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外性行为的表现，现实中婚外性行为的形式是多种多样的，因各种婚外性行为导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外性行为愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外性行为有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、卖淫嫖娼、通奸、第三者插足等。
2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为主，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手[18]。
3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权[19]；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。
五、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
(—)结婚时间
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她(他)们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
(二)侵权情况
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
(三)损害后果
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。
（四）经济因素
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。


注 释：
[1]参见李银河、马忆南编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年。
[2]参见(美)康斯坦丝•阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，中央编译出版社，1998年。
[3]《马克思、恩格斯全集》第1卷《论离婚法草案》。
[4]恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社l972年版，第80页。
[5]转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（WWW.chinalawdu.com）。
[6]杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，笫292页。
[7]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。
[8]唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。
[9]参见刘士国著:《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年，第2页。
[10]参见杨立新著:《人身权法论》,中国检察出版社，1996年,第252—254页。
[11]参见刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年，第161—162页。
[12]杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。
[13]关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。
[14]颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网(WWW．Chinacurt.org)。
[15]杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。
[16]周 旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网(WWW．chinalawedu．com)。
[17]转引自周旋: 《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网(WWW．chinalawedu．com)。
[18]李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》，中国法院网(WWW．Chinacourt.org)。
[19]兰平、马世玉：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》，中国法院网(WWW．Chinacourt.org)。


参考文献资料：
1、 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年版。
2、 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版。
3、 杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司，2002年版。
4、 李银河、马忆南编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年版。
5、 唐德华主编《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社，2001年版。
6、 关今华主编：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社，2002年版。
7、 (美）康斯坦丝•阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，中央编译出版社，1998年版。

作者：李玉亭