略论我国民事诉讼中和解制度

论 文 摘 要

诉讼和解是我国民事诉讼中的一项重要制度，是指双方当事人把他们对请求的主张互相让步的结果在诉讼上进行一致认可的一种结案方式，它不仅能解决纠纷，减少诉累，同时也符合WTO体制的作法，为我国早日与世界接轨打下基础，世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度，我国民诉法也有相关规定，但无论是从法学理论还是司法实践的角度来看，诉讼和解中的诉讼中和解更是我国民事诉讼中薄弱环节，仅在《民诉法》第51条予以规定，双方当事人可以自行和解，与此相关的也是有关于撤诉的规定。在司法实践中，以诉讼中和解方式结案的案件数量也不多，似乎诉讼和解制度可有可无，即使不规定和解制度也不会给当事人带来的不便。中华民族是有悠久历史文化传统的民族，和为贵、忍让一直是我们民族几千年来所追求的价值理念，而诉讼中和解制度的现状恰恰与这种文化历史传统形式有着强烈的反差，那么究竟是什么原因导致诉讼和解制度特别是诉讼中和解遭此冷落呢？究其原因，法规规范本身的因素和诉讼和解制度上的缺陷无疑是最大理由。
如今随着市场经济的飞速发展导致各种纠纷的日益扩张，诉讼中纠纷的解决方式也呈多元化趋势，而仅占诉讼冰山一角的和解从某种意义上说具有判决所不能比拟的优越性。故对诉讼中和解制度进行理论研究和运用的探索是极为必要的。
因此，本文就以下方面针对和解制度，就此作一初浅的探讨，以求教于各位同仁专家。


诉讼和解是我国民事诉讼中的一项重要制度。由于和解能及时解决纠纷，大量减少诉累，故世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度。我国民诉法亦有相关规定，但过于简陋，短短一个条文难以涵盖诉讼中和解的所有内容，从而在实践中难以操作，如今随着市场经济的飞速发展，纠纷也随之增多，导致诉讼中纠纷的解决方式亦呈多元化的趋势，在这种情况下，体现当事人双方合意的诉讼中和解从某种意义上说具有裁判所不能比拟的优越性。因此，探讨和研究就显得尤为重要，现特此浅论如下：
一、 我国民事诉讼和解的概念及分类
我国民事诉讼法所规定的当事人和解制度即指双方当事人在诉讼过程中互谅互让，自愿达成协议，从而终结诉讼的一种制度，它体现了当事人双方独立解决纠纷的意愿。具体来说，诉讼中分为两部分，一是诉讼中和解，二是执行中和解。执行程序作为审判程序的继续，其功能是实现民事权利义务关系。对于执行中的和解，民诉法第211条已作了相当明确的规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔记，由双方当事人签名或者盖章；一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该项制度已颇为完整，无需详细叙述。而对于诉讼中和解，《民诉法》仅在第51条予以规定：“双方当事人可以自行和解。”但对于和解的方式、和解的时间以及和解协议的效力未作具体规定，导致对该制度的运用缺乏引用规则。故本文拟针对诉讼中和解的一些问题略加探讨。
二、 我国诉讼中和解制度的现状及存在的问题
在我国民事诉讼实务中当事人达成和解协议后，程序上一般是当事人申请撤诉，终结诉讼程序；在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务关系，并要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉，而不能申请人民法院强制执行。目前这种状况笔者认为存在不少弊端，首先使和解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。其次这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人诉累，也影响人民法院审判工作的严肃性。
1. 法律条文简陋。首先，我国传统民诉国家干预性太强，因此，漠视当事人在实体和诉讼权利上的意思自治。虽然民诉法第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但给当事人的处分行为设定“法律范围”，正是代表国家的法院进行干预的表现，处分权是当事人所专有的权能，即只有当事人才能请求一定内容的判决、变更主张或取消请求等形式行使这项权能。法院不能依职权自己去寻找纠纷、主动开始诉讼程序，此即为“不告不理”原则。不仅诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人来决定，而且当事人也有变更诉讼、诉讼中进行和解等。当事人能够通过这些对自己权利的处分行为来决定程序的进行，法院原则上必须受这些行为的拘束。但在我国传统的超职权主义诉讼模式下，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性，当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥。因此，民诉法在诉讼中和解制度设计简单。
2. 诉讼中和解制度与调解的区别及适用分工不细，透明度不高。调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事争议平等协商、达成协议，从而解决纠纷所进行的活动。法院调解有两层含义：其一，法院调解是一种诉讼活动；其二，法院调解亦是一种终结诉讼的方式。我国历来重视法院调解，民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度，作出了颇为详尽的规定。相比之下，诉讼中和解制度在民诉法中的地位显得“微不足道”。在法院调解颇为盛行之时，有人似乎认为诉讼中和解制度的功能已调解制度所吸收，无须再详加规定，从而使诉讼中和解制度的功能退化到仅作为当事人撤诉的一种理由。但诉讼中和解和法院调解毕竟是两种不同的诉讼制度。诉讼中和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行相一致陈述的行为。而所谓调解，指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的一系列行为的组合。调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，而和解则是当事人双方对自己的诉讼权利和实体权利进行处分的活动。两种制度皆有其存在和适用的空间。故两者在我国民诉法中的区别及适用空间存在着上述缺陷。
3. 诉讼中和解制度的运用范围太窄，表现在我国立法并未明确规定诉讼中和解制度具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，而对于调解制度的规定则正好相反，因此，当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新起诉的考虑，更倾向于用调解的方式来终结诉讼，从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小，甚至被调解功能所吸收。在实践中，有些地方的法院对上诉案件中发生的和解问题，采取让当事人双方在和解协议中约定，如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议，则按原判决执行；或者要求当事人就和解协议的内容履行完毕后才可以撤回上诉的做法，诉讼中和解的制度就显得可有可无了。
三、 我国诉讼法中和解制度的社会功能
在现代社会中，纷繁复杂的民事纠纷要求注重纠纷解决的社会效果，诉讼制度的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾。随着传统审判制度在日常的社会生活中日益为人们所熟悉，其功能上的局限性也渐趋明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全地解决纠纷的缺陷，故此期望诉讼中和解作为弥补这两个功能局限的有效手段之一，充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵活多样的社会功能加以解决的作用。因此，诉讼中和解作为解决纠纷的一种制度倍受重视。其作用表现在以下两个方面：
1. 诉讼中和解的作用是由当事人双方合意这一本质要素所决定的，与第三者作出有约束力的判决，无论当事人意愿如何都必须加以贯彻的审判不同。诉讼中和解由于给予当事人自主决定的权利，因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间，也可以尽量少花钱请律师来处理复杂的程序问题，当事人能够立即进入系争问题的核心，以求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格按照法律规范的普通标准不同，在诉讼中进行和解时，当事人含意的形成基本上以其关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决方案能够更贴切地反映当事人所处的实际情况。如果诉讼中和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面，都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来判决所无法达到的良好社会效果，从而成为与之并立的另一种重要的纠纷解决制度。
2. 我国地广人密，民事纠纷的繁多是一个无法回避的难题，有限的审判机关和四级两审的审级制度，以及单一化的审判制度已不堪收案锐增和存案积压的重负。司法制度的改革日益呼唤审判模式的变革和纠纷解决制度的多元化。传统的审判制度花钱费时的弊端已是有目共睹；调解制度虽然在一定程度上加快了纠纷解决的进程，且渗入了当事人自愿、平等的因素，但该项制度极易被滥用的特点也不容忽视，尤其在当前各级法院大力提倡加快办案进度、压缩存案的情况下更是如此。因此，重整我国民诉法中的诉讼和解制度，并使之与其他审判制度相辅佐，充分发挥其解决纠纷的固有功能与作用，从而调整并强化我国的民事纠纷解决制度的诉讼效益和社会效果，理应提上司法制度和诉讼制度的改革日程。



四、 完善诉讼中和解制度的几点思考
综观我国民事诉讼法规定，除法律规定的特殊案件外，当事人有权通过和解解决他们之间的民事纠纷，但对于诉讼中和解的时间、方式和效力等的规定却存在着诸多不足之处。我国虽已有较为完备的法院调解制度，但与其相辅佐的诉讼中和解制度的完善亦不容忽视，因此，在我国民事诉讼实践的基础上，总结以往的经验，并借鉴相关先进立法例，对我国民诉法上的诉讼中和解制度从立法上或司法解释上予以完善是极为必要的。
1. 诉讼中和解的时间，法律规定的和解，应是指诉讼当事人在诉讼开始之后，法院作出判决之前的任何时间，通过协商，达成协议，解决争议，终结诉讼的活动。即和解是当事人用以结束已发生的争执或防止将发生的争执的契约，因而没有时间限制，既可以在诉讼过程中进行，也可以在诉讼发生之前进行。但我国民诉法第51条并未明确规定诉讼中和解的时间限制，而在第211条中所规定的执行中和解显然有其特定的和解时间，因此，应对第51条的诉讼中和解的时间作限制解释，规定为起诉后，判决作出之前。
2. 诉讼中和解的方式。和解方式大致来说有两种：一种是经法院主持或核准的和解，即和解可以由当事人自动或在法官的建议下进行，和解协议应以书面形式形成。和解达成协议后，双方当事人可以提请法官确认和解协议，或当事人双方可在法院的主持下达成和解，记入法庭笔录，由当事人签字认可，并由审判长和书记官签名，另外也可认为和解方式在诉讼进行的任何阶段，法院可以促使当事人达成和解，和解协议可以载入案卷。在形式上和程序上，此种和解同我国法院的调解有些相似之处，比如有法院主持或参加。但两者最根本的一点区别是，法院对当事人的和解方式、和解条件和和解内容不能干预，而我国的法院调解则在相当程度上体现了国家的职权干预。在美国和英国，和解一般不由法院主持。但在所有当事人都同意的条件下，当事人可以要求法院对他们之间达成的和解协议加以核准，并按照和解协议的内容作出判决，这种判决被称为：“同意判决”。第二种是法庭外的和解或裁判外的和解，即当事人双方可以在法庭的主持下，自行达成和解协议。这类和解称之法庭外的和解。
就我国而言，当事人庭外自行和解的情况虽然存在，但庭外和解的现象居多，而且在实践中大都记入笔录，尤其在上诉案件中更是如此。此外，实务中还有一种情况值得注意，即民事纠纷的当事人为达成和解的合意，往往需要法院予以适当的引导，其原因是我国民事诉讼中的当事人并不具有较高的法律意识，对民事诉讼的各项制度缺乏了解，因此，法院在诉讼过程中促使当事人达成和解，充当合理的信息传递人，并接受当事人有关法律问题的咨询。当然，这种情况与法院调解过程中的法院主持调解还是有所不同的，法官并不参与当事人之间的和解方式、和解内容等。本文认为，我国民诉法可将诉讼中和解的方式规定为：当事人达成和解协议后，必须记入法庭笔录，并经由法院核准，而无需再由一方当事人撤诉。这实际上是将诉讼中和解明确为终结诉讼的一种方式，从而避免产生诉讼中和解制度有名无实的非正常现象。
3. 诉讼中和解的效力。因和解方式不同，和解协议的效力也有所区别。诉讼中和解的效力主要有两个部分，一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。有关国家法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是具有终审判决的效力；二是具有执行文书的效力。有的和解具有终审判决的效力，经法官确认的和解笔录的摘录能够作为执行文书。有的国家规定，诉讼中和解在程序上可以直接终结诉讼程序，在实体上则重新确定了当事人之间的实体权利义务关系。和解协议具有强制执行力，当事人可以要求法院强制执行。英国法规定，以“同意判决”方式达成的和解，具有一般判决的执行力。“同意判决”一旦作出，即使有错误，也不能由同一法院撤消，除非所有的当事人都同意可以延期执行或变更判决内容。另外，除经法院同意，不得对该判决提出上诉。日本法规定，载入案卷的和解协议，具有同确定判决同等的效力。按一般确定判决的效力，有形式上的确定力和实质上的确定力两种。所谓形式上的确定力，指当事人不得以上诉的方法，请求将该判决废弃或变更。所谓实质上的确定力，即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系再行起诉，此称之为既判力。
对于就诉讼标的外的事项或与第三人合并成立和解，亦可跟诉讼中和解有同一的效力。德国民诉法只承认其具有执行力。但我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力，故亦谈不上既判力和执行力的问题。而上述效力正是该项制度存在并得到充分运用的真正价值所在。目前我国司法实务中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用产生混乱，原因主要就在于民诉法缺乏这种规定。因此，我国民诉法应对诉讼中和解的效力作明确规定，既赋予其既判力，当事人不得对其提出上诉；亦赋予其执行力。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。同时，对当事人就诉讼标的外的事项或第三人参与合并成立的诉讼中和解，亦应使其具备与确定判决同等的效力。
4. 和解协议的内容。诉讼中和解是以解决双方当事人系争法律关系为内容的陈述。和解要求以双方当事人互谅互让为基础，因而无条件肯定对方当事人的主张，属于放弃或承认对方的诉讼请求而不属于和解。但互谅的程序法院并不过问，如承认对方当事人的债权并得到延缓履行期限，也算是和解。系争法律关系的内容属于诉讼中和解的范围自无疑问，但诉讼标的之外的事项是否能够列入其中则是一个值得注意的问题。有两个典型的例子能说明解决这个问题的必要性和急迫性。例一，原告诉请被告偿还借款，被告承认原告的诉讼请求，但提出延期偿付，原告要求其提供担保。后原、被告之外的第三人为被告与原告订立保证合同。该合同属于原诉讼标的之外的事宜。以此保证合同作为双方当事人相互让步的条件，从而解决原来诉讼上的争执，可以和原诉讼标的合并成立诉讼中和解。例二，甲乙两公司因产品质量问题，出现经济纠纷，甲方使用乙方产品，甲方组装产品后，产品卖给第三方，第三方在使用过程中出现质量问题，要求甲方退货并索赔，甲方以乙方质量缺陷为由，停止支付乙方货款。乙方以超过合同时效期为由，将甲方告之法院，请求支付货款，因甲、乙双方都没有足够的证据驳倒对方，因此在法官的多次协调下，达成和解协议，共同让步，事情圆满解决。
我国民诉法并未具体规定诉讼中和解的内容或范围，但鉴于我国民事纠纷繁多的现状，扩大诉讼中和解的范围，充分运用和解来实现多纷争一次性解决的目的是可行的。故在完善诉讼中和解制度时，也可对和解范围作出较为宽泛的解释。诉讼当事人之间的诉讼标的外的事项亦可列入诉讼中和解的内容。至于涉及到第三人的和解，应视情况而定，如果和解协议规定第三人必须承担某种责任的，那么该和解协议的达成必须得到该第三人的书面同意或参加，否则，该和解协议不生效力；如果和解协议使第三人受益，则无须经该第三人同意。此点可由最高法院运用司法解释或判例予以明确。
5. 和解协议的效力缺陷及其完善思考。诉讼中和解一经成立，与确定判决有同等的效力，故当事人不得再以上诉或抗诉方法对之表示不服，更不得以该法律关系为标的，再行起诉，受诉法院亦不得对该案再作任何裁判。但如果当事人对于和解的效力有所争执，即当事人主张诉讼中和解有无效或可撤消的应承，或者是有解除的原因而请求解除和解协议时，此争执该如何处理颇值讨论。对此，学理上有不同的解决方法：一是申请受诉法院指定期日。和解有无效或可撤消的原因，当事人可以申请受诉法院指定日期，继续就原来的诉讼标的进行审判；二是提出新诉，就争执加以裁判。申请指定日期和提起新诉是两个竞合的请求权，当事人有选择的权利；三是完全以诉讼中和解代替判决。所以和解有无效或可撤消的原因时，比照提起再审之诉的方法，对于该和解提起再审之诉。
笔者认为，我国民事诉讼法在解决和解的效力缺陷及其解决途径时，可以对诉讼中和解协议有无效或可撤消的原因的，通过再审程序予以解决。
总之，诉讼和解制度在我国没有获得应有的法律地位和应有的重视的一个重要原因就是我国民诉法规定了一个与众不同的法院调解制度，法院调解制度引导着中国民事诉讼法朝着一个与WTO接轨的西方发达国家民事诉讼发展不同的方向发展，正是这种发展方向上的与众不同，仅法院调解在实践中存在的许多问题致使我国法院调解制度备受青睐，而笔者认为，中国民事审判方式及过程中，作为与调解同等重要的诉讼和解也应该作为民事诉讼改革发展的一分子，这样符合当今民事诉讼的发展潮流，才能弥补调解制度造成的弊端。


参考文献
1. 刘晴、路昭君主编《民事诉讼法实务与案例分析》下册，中国工商出版社，2002年10月出版。
2. 柴发邦主编《民事诉讼法学主编》第248页，法律出版社，1992出版。
3．唐德华主编《执行法律及司法解释条文释义》，人民法院出版社，2004年5月出版。
4．冀宗儒主编《民事诉讼案例评析》，对外经济贸易大学出版社，2004年6月出版。

作者：王宗伟