论犯罪中止自动性判断中的三大基本问题

【出处】《中国刑事法杂志》2011年第4期
【摘要】犯罪中止自动性的判断，实质上要解决三大基本问题：判断对象、判断方式和判断基准。判断对象应当是行为人对阻碍犯罪的外在事由的表象，而非外在障碍本身。判断方式应当摒弃规范主义的观察方式，而采用心理主义的观察方式。判断的基准应当摒弃行为人基准，而采用一般人基准。
【关键词】中止自动性；判断对象；判断方式；判断基准
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言：问题的界定

　　根据我国刑法第14条之规定，行为人自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，构成刑法上的中止犯，有权获得减轻、免除刑罚的优遇。在中止犯认定的实践中，行为人是否放弃犯罪或有效防止结果发生这种客观要件的认定，相对比较容易，而行为人停止犯罪行为是否具有自动性这种主观要件的认定，则相当棘手，被我国学者称为“最为值得讨论，也是问题最多”[1]，但对中止自动性的判断是一个世界性的难题，但凡在刑法上区分了中止和未遂并对其做不同处理的法域，都深受这个难题的困扰。一个必须要深思的问题是，中止自动性的判断之难究竟难在何处？在行为人因遭遇难以克服的犯罪障碍而停止犯罪的，如行为人在犯罪过程中被受害人制服或被警察抓获的，或者行为人在犯罪过程中失去犯罪能力而无法继续的，很明显行为人是因无法逾越该障碍而停止犯罪，该停止行为欠缺自动性，在认定上不存在任何困难。同样，行为人纯粹出于内在的动机而停止犯罪，如出于对被害人的怜悯、同情而放弃强奸行为的，这种情况下，行为人没有任何外在事由的阻碍，单纯基于自愿而停止犯罪行为的，该停止行为具备自动性，在认定上也不存在什么困难。在认定上真正困难的是处于上述两个极端之间的停止犯罪的诸多情形，即由于一定的外在事由的存在，在行为人的心理层面引发了阻止犯罪的动机，动摇了行为人继续犯罪的决心，但这种外在事由的影响并没有达到取消行为人意志选择自由的程度，而只是限制了行为人的意志选择自由，行为人是在选择余地较小的情况下做出中止犯罪的决定的，其中最典型的是因继续犯罪的风险而停止犯罪的情形，如行为人抢劫银行时，银行职员按了警铃报警，行为人如果不放弃犯罪，就有可能被很快就要赶来的警察抓获的，或者在犯罪过程中发现被害人是熟人的，害怕其事后报警引起刑事追究而放弃犯罪的，这种情况下行为人继续犯罪面临的只是风险，而非现实的障碍，他犯罪既遂还是可能的，但会面临重大不利的后果，因此，行为人是在心理压力下做出的中止犯罪的决定。处于上述中间形态领域的诸多停止犯罪的情形，可以说是中止自动性判断中最为疑难、也是在学说上争论最为激烈的领域，国外的相关中止自动性（或任意性）的探讨，也是紧紧围绕这个领域展开的。[2]

　　对上述停止犯罪的情形有无自动性的认定，我国传统的中止犯论往往立足于主观说的见解，而且是弗兰克意义上的主观说见解，过分纠缠于追问行为人是否认为自己能够继续犯罪，在认定行为人是“能达目的而不欲”时，肯定中止行为的自动性；而在认定行为人是“欲达目的而不能”时，否定中止行为的自动性，[3]这种解题思路实质上将多个层面的问题放在一个层面上来讨论，不仅存在逻辑上的错位，也会导致讨论过程的混乱。实质上行为人在外在事由的影响下停止犯罪的，中止自动性有无的认定，关键是要逐次讨论和解决以下三个不同层面的问题：第一个层面是关于中止自动性判断的对象问题，即作为中止自动性判断的对象，是独立于行为人意志选择的外在事由，还是处于行为人认知层面的对外在事由的表象；第二个层面是关于中止自动性的观察方式问题，即采用心理主义的观察方式还是采用规范主义的观察方式，前者只考虑行为人做出中止犯罪决定时意志自由的程度，后者必须考虑到刑法给予中止犯优遇的理由；第三个层面是中止自动性判断的基准，在考察行为人在做出中止犯罪决定时的意志自主程度时，是从一般人的角度进行判断，还是从行为人的个人角度进行判断。而上述三个问题可以说是中止自动性理论中的三大基本命题，当前中止犯论中关于中止自动性（国外刑法理论又称任意性）标准的讨论及争鸣，基本上都是紧紧围绕着这三大基本命题展开的，因此，我们将对上述三个基本问题逐次进行讨论，进而为解决中止自动性判断中的难题提供一个系统的解决方案。

　　一、中止自动性判断的对象：外在事由还是对外在事由的表象

　　中止自动性判断的对象是外在事由，还是行为人对外在事由的表象，这是在中止自动性判断上首先要解决的问题，关于该问题，学说上曾经有过争议，也有学者将这种争议误导性地界定为主观角度和客观角度的对立。[4]

　　非外在障碍说，就是中止自动性判断的对象定位为外在事由本身，依据该说，行为人因客观上存在犯罪的障碍而中止犯罪的，即使行为人没有认识到该障碍存在的，仍然是非自动的中止，[5]根据该见解，在警察的严密监控下实施的杀人行为，已经没有达成既遂的可能性，行为人没有认识到警察的存在，只是出于对被害人的同情而放弃犯罪的，由于摆在行为人面前的是不能继续犯罪的外在障碍，其放弃杀人行为，是非自动的放弃；相反，在客观上不存在犯罪的障碍，行为人却中止犯罪的，即使是行为人误认为行为人在入室盗窃中，误将外面的风声当成是受害人回家的脚步声，害怕被受害人抓获，而逃之天天的，由于风声不是阻止犯罪继续下去的障碍，行为人放弃盗窃行为，是自动的放弃。也就是说，在非外在障碍说的框架下，对中止自动性的判断起决定意义的是客观上犯罪障碍的有无，而非行为人头脑中存在的对外界的表象。

　　非外在障碍说以外的其他一切关于中止自动性判断的学说，包括下述的主观说、限定主观说、理性主义标准说、客观说，都毫无例外地认为，应当以行为人对外在事由的认识为判断对象。根据此种见解，对中止自动性的判断起决定作用的不是行为人在中止犯罪时是否存在外在事由，而是行为人在中止犯罪时是否存在对外在事由的表象，如上文所述的，在警察的严密监控下实施的杀人行为，尽管在客观上有犯罪不能完成的障碍，但由于行为人并未认识到障碍的存在，而是因同情被害人而不再继续犯罪的，应当认定为具备了中止犯罪的自动性；而入室盗窃的行为人误将风声当成被害人回家的脚步声的，尽管客观上不存在阻止盗窃行为的障碍，但是行为人主观上已经形成了被害人要回家的表象，出于害怕被抓获的动机下中止盗窃行为，是在认识到犯罪不能继续进行的障碍下中止犯罪的，应当认定此种盗窃行为的放弃，不具有自动性。[6]

　　在我国刑法中止犯论中，应当以外在事由还是以行为人对外在事由的表象作为中止自动性的判断对象？笔者认为，应当把行为人对外在事由的表象作为自动性判断的对象，理由是，尽管存在继续犯罪的现实障碍，行为人没有认识到该障碍的存在而做出中止犯罪的决定的，一方面彰显出行为人较弱的人身危险性，以刑罚进行特殊预防的需要减少，而另一方面也显示出行为人是自觉回到法律的轨道，被动摇的刑法规范的有效性，被其再度肯定，通过刑罚进行一般预防的需要减少，认定其成立中止犯，并给予其刑罚的减免，从刑罚目的的角度是合理的；相反，尽管不存在犯罪的障碍，而行为人误认为存在而做出中止犯罪的决定的，既没有彰显出行为人较弱的人身危险性，也没有表现出行为人再度肯定一度被其动摇的规范的有效性，以刑罚进行特殊预防和一般预防的需要并没有减少，给予中止犯规定上的刑罚减免待遇，恐有违刑罚目的，因而，应当认定此种情形下行为人中止犯罪欠缺自动性。

　　二、中止自动性判断的方式：心理主义还是规范主义

　　在确定中止自动性的判断对象之后，一个紧接的问题是从何种角度对行为人的表象进行判断：是采取一种局限于心理层面的观察，即观察行为人是否出于心理上的自由做出中止犯罪的决定；还是采取一种规范主义的观察，即观察行为人做出中止犯罪决定的时刻，是否具备了刑法上给予中止犯优遇的理由，在这个问题上，当前学说上存在着心理主义观察方式和规范主义观察方式之间的论争。[7]

　　心理主义的观察方式的见解，以耶塞克、韦赛尔斯为代表，这种见解认为自动中止犯罪行为，就是中止犯罪是行为人主动做出的意志选择，“所谓主动性，意味着犯罪的不遂由行为人自主的动机所促成，行为人仍然是中止犯罪决意的支配者，而非在难以克服的压力之下放弃犯罪计划”，[8]“主动性的概念应当更多地从纯‘心理学’上加以规定，而不是从伦理上加以规定。”[9]根据该见解，如果行为人在表象（或误认）到犯罪障碍之后而中止犯罪的，应当依照行为人关于该障碍的表象是否影响到行为人的意志决定自由，如果行为人在做出中止犯罪的决定时，仍然是自己意志的主人，具备了中止自动性的要求，相反，行为人如果是在难以抗拒的心理压力之下做出的决定，则欠缺中止的自动性。至于行为人是否在伦理上或规范上否定了自己犯罪行为的价值，对于自动性判断并没有影响，因而容易导致这样的结论，即使行为人基于伦理上恶的动机或规范上不值得赞同的动机而中止犯罪的，仍然有中止自动性成立的空间，如某个性侵害罪犯停止了对被害人使用暴力，因为受害人做出了同意性行为的许诺，只是请求让她先喘口气，他可以构成强奸罪的中止，只要是其毫无保留和彻底地放弃对他而言仍然是可能的强迫性交，[10]“如果行为人为了杀害其他的被害人而停止对被害人的攻击，同样应当认定其属于不处罚的中止。”[11]

　　而规范主义观察方式的见解，则认为中止自动性的判断，应当或者说还应当考虑赋予中止以特权的理由，[12]行为人在中止犯罪时必须在伦理上或规范上否定自己行为的价值。规范主义观察方式的见解，可以分为极端的和缓和的两种形式，极端形式的见解以限定的主观说为代表，德国的伯克曼、日本的宫本英修、我国台湾地区的林东茂均持这种见解，该种见解认为自动性并非固有的心理学意义而言，而是从刑法的立场对中止者的动机进行的一种规范的观察，行为人的中止动机必须出于自己否定自身行为价值的规范意识，即只有出于悔改、同情、怜悯等伦理性情感而中止犯罪时，才能认为中止行为具备了自动性。[13]这种见解，实质上要求行为人中止犯罪是出于道德上高尚或值得嘉许的理由，把行为人的诚挚悔悟视为了中止犯的核心要素，[14]而以这种见解作为中止自动性判断的基准，下列情形中，由于行为人均不是出于伦理上的情感而中止犯罪，其中止行为都没有自动性可言，只能以未遂犯论处：被害人认识自己，害怕其事后报警而中止犯罪的；因被害人的财物达不到自己期望而放弃盗窃的，以及因被害人答应和自己发生性关系而放弃强奸行为的。而缓和形式的规范主义观察方式的见解，以德国的岗特为代表，我国个别学者也对其青睐有加，[15]该见解认为中止的自动性意味着行为人自觉回到合法领域说或放弃法益侵害的意思，不仅在外部原因阻碍了行为人继续实施行为时，没有表现出行为人回到法律轨道上来，应当否定中止犯罪的自动性，而且在没有外部原因阻碍行为人继续实施行为时，如果行为人没有表现为回到法律的轨道上来时，也应当考虑立法赋予中止优遇的理由而否定中止行为的自动性。[16]根据这种见解，如果行为人是基于继续犯罪的成本一收益权衡而放弃犯罪的，都不能认定中止自动性的存在以及中止犯的成立，如“企图强奸的行为人发现被害对象是熟人，当他并非因为不敢伤害这位妇女，而是害怕被刑事追诉而放弃强奸行为的，则可能不具备中止的自动性特征”[17]；而如果行为人是为了实施更加重要的另一犯罪而放弃正在进行的犯罪时，同样欠缺中止的自动性。[18]

　　作为中国中止犯的信条学解释，中止自动性的判断应当选择心理主义的观察方式还是规范主义的观察方式，笔者认为心理主义的观察方式是我国中止自动性的判断过程中不能动摇的立场，而规范主义的观察方式应当予以放弃，理由是：第一，中国刑法法条用语语义的限制。尽管中国刑法第二十四条关于中止犯的规定中没有对“自动性”做出进一步的说明，但是在第二十三条关于未遂犯的规定中，规定了未遂是因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，作为与中止相对立的未遂，刑法在非自动性上使用的措辞是“因犯罪分子意志以外的原因”，由此可以推断出中止犯中的自动性是指基于犯罪分子意志以内的原因，当然何谓“意志以内”，何谓“意志以外”，需要刑法信条学进一步的阐释和说明，但是就意志一词本身而言，众所周知，在刑法上始终保持了心理学用语的地位，也需要从心理主义的方式进行界定，这就需要从心理观察方式对中止犯罪的自动性进行判断。第二，心理主义观察方式下对中止行为自动性的判断，是考察行为人在做出中止犯罪决定时意志自由的程度，脱离了心理主义观察方式下对中止行为人意志自由程度的探究，规范主义观察方式下关于行为人是否向法律轨道回归的判断，就不可能获得较为明确的标准，特别是对缓和的规范观察而言，如行为人之所以中止杀人行为，是担心有第三人发觉且被第三人报警的，行为人是否存在向法律的轨道回归，恐怕是见仁见智；又如，行为人之所以扑灭自己点燃的大火，是因为天已经放亮，在放火地点附近和一个陌生人打了一个照面，害怕不扑灭的话，就有可能被锁定放火人的身份，行为人是否存在向法律轨道回归，也很难给出有说服力的答案，因而，这些情况下单纯的规范主义的观察，不可能有明确的判断标准，最终只能诉诸于判断者的恣意。第三，规范主义观察方式的见解在具体的司法适用实践中将导致明显不合理的结论。以限定的主观说为例，只有行为人出于伦理上的动机中止犯罪，才有中止的自动性可言，如果行为人害怕坐牢放弃犯罪的，中止行为欠缺自动性，不能享受到减免刑罚的优遇。这种结论是对刑法功能有正常理解的人所不能同意的，理由是，行为人畏惧刑罚而回避法益侵害，正是刑法追求的目标之一，尽管是最低限度的目标，对因畏惧刑罚而中止犯罪的不适用中止犯的规定，恐怕违反刑罚的目的。而缓和的规范主义观察方式也有同样的问题，在缓和形式下，中止自动性的判断标准被导向了一种被称为理性主义标准的见解，[19]即出于对继续犯罪的厉害权衡而中止犯罪的，不具备自动性，非基于利害权衡而中止犯罪的，才能说得上是向法律轨道的回归，才有自动性的成立。要知道行为人害怕坐牢而中止犯罪，恰好就是对犯罪的收益和犯罪后的刑罚进行了厉害权衡的结果，按照理性主义标准见解，只能得出中止行为欠缺自动性的结论，不仅如此，如果行为人中止犯罪是因害怕犯罪后遭到家人的疏远或者自己良心谴责，同样是对犯罪的收益和犯罪的后果进行了一种利害关系的权衡，根据理性主义标准说，也应当否定此种情形下行为人对犯罪的中止具备自动性。因此，详加考究，缓和的规范主义观察方式也空有缓和之名，由其推出的中止自动性判断标准——理性主义标准与从极端的规范主义观察方式下推出的中止自动性判断标准——限定主观说，区别也非看上去那么明显，对限定主观说的批判也可以适用于理性主义标准说，这也是黄荣坚教授对理性主义标准进行限制的原因所在。[20]故而，缓和的规范主义观察方式的见解并不可取。

　　三、中止自动性判断的基准：行为人基准还是一般人基准

　　既然要以心理主义的观察方式来判断中止行为的自动性，那么行为人在做出中止犯罪的决定时是否处于意志自由的状态，或者说是否是自己决定的主人，是一个应当作为核心的问题加以处理。而判断行为人是否基于意志自由的状态下做出中止犯罪的决定，是应当以行为人本人为基准，还是应当以一般人为基准，在理论上存在着主观说和客观说的对立。

　　主观说以行为人本人为基准，考察行为人在做出中止犯罪决定前认为自己能否继续正在进行的犯罪行为，特别是在面临外在的犯罪障碍或犯罪风险的情况时，如果行为人认为尽管存在着犯罪的障碍，但是要继续犯罪的话，还是能够继续进行下去的；相反，如果行为人认为即使自己想完成犯罪，已经变得不可能，在这种想法的支配下中止犯罪行为的，中止行为欠缺自动性。[21]以德国学者弗兰克的公式概括就是：能达目的而不愿是中止；欲达目的而不能是未遂。该种见解在日本的大审院时代曾是判例中的通说，[22]也是目前我国中止犯论中处于压倒性地位的通说。[23]

　　客观说则以一般人的基准，评价行为人在做出中止犯罪的决定时是否处于自主的状态，考察行为人在犯罪过程中所表象到的外在事由，在一般经验上是否会对行为人的中止犯罪意思产生强制性影响：以一般经验上会对意思产生强制性影响的事由为动机而中止犯罪的，成立犯罪未遂；而以一般经验上不会对意思产生强制性影响的事由为动机而中止犯罪的，成立犯罪中止。[24]而在具体的判断步骤上，所谓的一般经验的判断，只能是将一般人放在行为人的地位，看一般人认识到行为人所表象的外在事由时会不会也中止犯罪行为：一般人在表象到该外在事由时，也会中止其犯罪行为，则行为人的中止不具备自动性；相反，一般人在表象到该外在事由时，不会中止该犯罪行为，则行为人的中止具备了自动性。持客观说的代表性学者有牧野英一、木村龟二、前田雅英等人，当前日本判例中的通说被认为是客观说，[25]在我国也有个别学者持该种见解。[26]

　　在中止自动性的判断基准问题上，笔者认为主观说并不可取，理由在于：第一，主观说以行为人自身对能否继续犯罪的判断，来决定中止行为自动性的有无，并决定能否适用刑罚的减免，和刑法评价的一般性存在明显的冲突。要知道包括中止犯规定在内的刑法规范是普遍性的规范，其适用应当不以行为人自身对犯罪进行过程的评价为转移，而在主观说框架下，行为人认为其犯罪能够继续下去的，停止犯罪就具备了自动性，而行为人认为难以为继的，停止犯罪就欠缺自动性，这种在判断基准上的个人化，被学者批评为有违刑法评价的客观性，[27]是主观说一个难以自圆其说的缺陷。第二，与主观说判断基准个人化问题直接相关的是，截断了懦弱的人回撤到法律秩序内的道路。因为主观说重点考察的是行为人在做出中止犯罪决定前对自身犯罪的判断，对于一个性格强悍、犯意坚决的犯罪人而言，一般的犯罪困难在其看来并非一个难以克服的障碍，这种情形下停止犯罪的，大多数均有自动性的成立，并享受减免刑罚的优遇；相反，对于一个性格懦弱、犯意不坚决的犯罪人而言，犯罪困难的轻微增加、犯罪风险的轻微提升，都是犯罪难以持续下去的障碍，只能认定其中止行为欠缺自动性，无法享受减免刑罚的优遇，而对性格懦弱的人这种不公平对待，既不符合刑罚的目的，也欠缺应有的刑罚公平。第三，主观说在具体的实务判断上容易导致不合理的结论。行为人因犯罪风险的巨大增加而停止犯罪时，如行为人在抢劫过程中听到远处有警笛想起，害怕继续抢劫会被警察抓获的；行为人物理上能继续犯罪但伦理上不能的，如行为人在打劫过程中没料到抢劫到自己父亲的情况，由于在技术上的可行性，行为人认为自己有可能完成该犯罪，在此类情形下停止犯罪的，根据主观说，均能肯定自动性的存在和中止犯的成立，而上述情形中行为人的中止并没有显示出其人身危险性的减弱，对其进行处罚以彰显刑法规范效力的需要没有减少，却要对行为人减轻或免除处罚，在结论上是不合理的，有鉴于此，我国学者才提出了在主观说不能得出合理结论时引入客观说见解。[28]而不止上述领域，还存在下述领域也存在着类似的问题：在因犯罪对象认识错误而中止犯罪的情形，如行为人要举枪杀甲，后来发现自己瞄准的对象是乙，放弃杀害行为的；犯罪动机因构成要件以外的行为而满足而停止犯罪的情形，如行为人要强奸被害人，被害人答应同其发生性行为，行为人得以满足自己性欲望的；犯罪对象的价值低于行为人期望值而停止犯罪的情形，如入室盗窃的人本来想盗窃大额财物，没有想到房中只有一些不值钱的财物，对此看不上眼，空手而回的。在这些情形中，从行为人的角度来看，要想继续犯罪行为，在技术上也是可行的，根据主观说的见解，这些中止犯罪的情形均有自动性的成立，在这些情形中通过刑罚进行一般预防和个别预防的需要均没有减少或消除，认定行为人成立中止犯，并给予其刑罚减免的优遇，从刑罚目的角度，也难谓是合理的。

　　而以一般人为判断基准的客观说，在笔者看来，是一种可取的见解，理由在于：第一，与主观说相比，客观说更有效地维护了刑法判断的统一性、客观性。客观说以一般人作为评价基准，把一般人是否认为能够继续犯罪作为中止自动性的判断重心，避免了以行为人自己关于能否继续犯罪的认知来主导中止自动性判断的局面，使刑法规范的评价脱离了行为人自我的观感，确保了关于中止犯的刑法判断更具有统一性和客观性。第二，与主观说相比，客观说没有截断懦弱的人的回归之路，更符合刑罚目的。客观说把一般人作为判断基准，不论行为人是性格彪悍的罪犯，还是性格懦弱的罪犯，只要在一般人在此犯罪场景下中止犯罪行为的，则行为人的中止犯罪行为均欠缺自动性，不会出现下述这种糟糕的局面：对性格彪悍的罪犯肯定中止犯的成立并适用刑罚的减免，却对性格懦弱的罪犯痛下杀手，认定成立犯罪未遂。第三，主张在主观说得出不合理结论的情况下引入客观说的见解，在实质上可以划入客观说的阵营，因物理上能而伦理上不能而停止犯罪的、因犯罪风险的骤然增加而停止犯罪的，恰好是主观说和客观说争论的焦点领域，在这些焦点领域中承认了客观说的妥当性，无疑是站在了客观说的阵营当中。至于当前对客观说的批评并不具有说服力。当前学说上对客观说的批判集中在以下两点：第一，认为客观说将中止自动性这一内在的心理现象外化为客观性的判断，在主观要件的判断上忽视行为人的意思，犯了方法论上的错误；[29]第二，认为如果行为人在怜悯动机下停止犯罪的，根据客观说只能认定该类中止行为欠缺自动性，在结论上并不合理。[30]笔者认为第一点批评是出于对客观说的误解，因为在客观说框架下中止自动性判断的对象，是行为人对有碍犯罪继续的外在事由的表象，而非该外在事由本身，仍然是将中止自动性作为一种主观的事物来对待，不过是在评价基准上选择了带有客观色彩的一般人基准，这也是上文所述为保持刑法判断的一般性所要求的，这不是将主观的事实完全作为客观的事实来处理，也非像有的学者所言的，仅仅出于犯罪判断过程的便利；[31]第二点批评对客观说也并不致命，在行为人因怜悯等伦理性情感而停止犯罪的，表面上看一般人在怜悯等动机下也会停止犯罪，应当得出行为人的中止行为欠缺自动性的结论，但事实上并非如此，因为客观说下中止自动性的判断对象不是行为人的动机，至少在笔者的见解中不是行为人的动机，[32]而是当时对引发行为人产生怜悯等动机的犯罪场景的表象，令行为人产生怜悯动机并停止犯罪的场景，一般而言，并不会在一般犯罪人的心中激起同样的情感，如行为人因受害人苦苦哀求而倍感受害人可怜，中止了强奸行为，而该受害人的苦苦哀求以及楚楚可怜的神态，通常并不会使犯罪人产生怜悯等伦理性情感并中止正在进行的强奸行为，行为人因怜悯而中止强奸行为的，应当认定有中止自动性的成立。所以，行为人因怜悯等伦理性情感而中止犯罪的，即使根据客观说，同样能得出中止行为具备自动性的结论。

　　常见的中止自动性判断的难题，也应在客观说的框架下进行解决。第一，在物理上能而伦理上不能的情形下，一般人处于行为人的境况下，都会停止犯罪行为，行为人中止犯罪的行为，并没有显示出较弱的人身危险性，也没有减轻或消除一般预防的需要，应当认定其中止行为欠缺自动性。第二，行为人因犯罪风险的增加而停止犯罪行为的，只要该风险的增加从一般人看来是不可忍受的，并在该风险下放弃犯罪的，都应当认定行为人中止犯罪的行为欠缺自动性，如继续犯罪有可能在现场被警察或第三人抓获的，面对这种风险，一般人也会停止犯罪的脚步，行为人停止犯罪行为，不能说出于一个意志自由的选择，应当认为中止行为没有自动性，因而，抢劫银行的罪犯在看到银行职员报警后，放弃抢劫行为继续的，只能以抢劫罪的未遂论处，我们不能设想出一个不害怕警察这样一个罪犯参照类型，进而无限制扩展中止自动性的成立范围。比较棘手的是因被害人是熟人，害怕其告发而放弃犯罪的，是否具有自动性，我国学者认为该中止是自动性的中止，[33]笔者认为，如果不是预谋以熟人为犯罪对象，而是在犯罪过程中将偶然碰上的熟人作为了犯罪对象，由于被被害人认出后，犯罪之后的刑事追究程序将接踵而至，抽象的刑罚威胁就变得极具现实性了，与因害怕抽象的刑罚处罚而放弃犯罪的情形，有显著的不同，一般人但凡还有正常的理性，都会在该风险下停止犯罪，因此，行为人停止犯罪的行为没有自动性可言。第三，是行为人被犯罪的场面所震惊，因恐惧或惊愕而停止犯罪的，如在杀人过程中看到被害人血流如注，行为人顿感场面恐惧，落荒而逃的，应当以当时的犯罪情境给一般人带来的恐怖和惊愕程度来确定，如果恐怖、惊愕的程度十分显著，一般人都会放弃犯罪的，应当认为给行为人的心理产生了强制性影响，其中止行为欠缺自动性；相反，恐怖、惊愕的程度较为轻微，一般人在此种情境下不会放弃犯罪的，应当认为其给行为人的心理没有产生强制性影响，中止犯罪的决定是行为人的自主选择，应认定中止犯的成立。第四，因发觉自己错认了犯罪对象而停止犯罪的情形，因想射杀甲而将枪瞄准了乙，行为人发现自己瞄准错了对象而放弃计划中射杀行为的，这种对射杀行为的放弃，其实是因为试图杀害的对象在犯罪现场不存在，也就是说是作为犯罪动机的事由不存在，这种情形和小偷试图偷钱却发现被害人的口袋里没有财物没有差别，在这种情形下只要不是一个以射杀人命为乐的疯子，都会停止犯罪，所以，行为人这种因对象认识错误而停止犯罪的，欠缺中止的自动性。第五，行为人因犯罪对象的价值低于期望值而停止犯罪的情形。在客观说的框架下，应当看犯罪对象的价值和行为人内心期望之间存在的落差，是否足以使一般人放弃犯罪，来认定中止行为自动性的有无，如行为人意图盗窃10000元，发现被害人只有100元，进而放弃盗窃行为的，由于落差足以使一般人放弃盗窃，应当行为人此时的中止行为欠缺自动性；如果是意图盗窃10000元，发现被害人有9000元而放弃的，落差不足以使一般人放弃犯罪的，行为人中止犯罪时，其自动性不能否认。此外，因犯罪动机被构成要件以外的行为满足，进而放弃犯罪的，由于行为人的犯罪动机已经被满足，从一般人来看，继续犯罪行为已经没有任何意义，不会再继续犯罪行为的，行为人的中止行为也不具备自动性，前述强奸案的受害人哄骗行为人，愿意和其性交，但先让其喘口气，使行为人放弃强奸行为的，应当以强奸未遂论处。




【作者简介】
王海涛，单位为上海市高级人民法院刑一庭。


【注释】

[1]陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第348页。
[2]参见[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第365页；山内義広：“着手未遂の中止にぉける任意性の判断につぃて”，载《千叶敬爱经济大学研究论集》，第31号。
[3]高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第334页以下。
[4]黄荣坚著：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第364页。
[5]非外在障碍说的见解，参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第334页。
[6]同注[4]，第364页。
[7][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第279页。
[8][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，法律出版社2001年版，第651页。
[9]同注[8]，第652页。
[10][德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第375页。
[11]同注[8]，第652页。
[12]同注[7]。
[13]根据宫本英修的见解，行为人犯罪未能得逞的情况有三种：第一种是作为犯罪动机的情事不存在的；第二种作为犯罪动机的事由存在，但存在着物理上障碍的情况；第三种作为犯罪动机的事由存在，行为人因内在的心理障碍，如悔悟、怜悯、同情、惊愕下中止犯罪的，上述情形中只有第三种情形才具备中止的自动性。参见宫本英修著：《刑法大纲》，第183—184页，转引自山内義広：“着手未遂の中止にぉける任意性の判断につぃて”，载《千叶敬爱经济大学研究论集》，第31号。
[14]林东茂著：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第64页。
[15]程红：“中止自动性研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第20卷），北京大学出版社2007年版，第497页。
[16][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第280—281页。
[17]同注[16]，第281页。
[18]同注[16]，第281页。
[19]同注[16]，第281页。
[20]黄荣坚教授对理性主义标准见解的限制，主要体现在行为人在犯罪过程中因犯罪风险的加大而中止犯罪的情形，认为如果该风险是行为人预期范围内的，如遭受刑罚惩罚的风险，行为人因对该风险的考虑而放弃犯罪的，中止行为具备了自动性，而如果该风险不是行为人事先预期范围内的，基于对该风险的考虑而放弃犯罪的，中止行为欠缺自动性。但是如果采用这种方式对理性主义标准见解进行限制，有两个严重的缺陷：一是这种限制和理论赖以存在的前提相违背；二是在适用中将产生不合理的结论，如行为人是一个狡猾的、事前对犯罪进行周密计划的犯罪分子，则在犯罪过程中碰到的风险基本上都是预期内的，在该行为人中止犯罪的大多数情形下，只能以中止犯惩罚，相反，如果行为人是一个头脑简单、事先没有对犯罪进行缜密规划的犯罪分子，则在犯罪过程中碰到的风险基本上都是在预期范围以外的，在该行为人中止犯罪的大多数情形下，只能以未遂犯惩罚，本来刑法应当给狡猾的、危险的犯罪分子以严厉的惩罚，却在这种见解下，享受到了中止犯上减轻、免除刑罚的优遇，其不合理性是较为明显的。
[21][日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第352页。
[22]上林邦充：“中止犯の要件に関する基础的研究”，载《群马大学社会情报学部研究论集》2004年第11号。
[23]高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第334页。
[24]同注[22]。
[25]同注[22]。
[26]李立众：“中止犯减免处罚根据及其意义”，载《法学研究》2008年第4期。
[27]大沼邦弘：“中止犯にぉける中止の任意性”，载西原春夫、藤木英雄、森下忠编：《刑法学三·总论の重要问题Ⅲ》，有斐阁1978年版，第88页。
[28]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第305—306页。
[29][日]福田平、大塚仁著：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第146页。
[30]程红：“中止自动性研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第20卷），北京大学出版社2007年版，第477页。
[31]李立众：“中止犯减免处罚根据及其意义”，载《法学研究》2008年第4期。
[32]有部分持客观说见解的学者，如香川达夫，认为不应以行为人对外在事由的表象而应以行为人在外在事由影响下形成的动机作为判断对象，考察在一般经验上此动机是否会对中止犯罪产生强制性影响，被称为新客观说，但是在新客观说的见解下，行为人如果是在怜悯、同情被害人的动机下中止犯罪的，而一般人在该动机下也会中止犯罪，只能得出行为人在怜悯、同情的动机下中止犯罪欠缺自动性的结论，在结论上明显不合理，为我们所不取。新客观说的相关见解，参见山内義広：“着手未遂の中止における任意性の判断につぃて”，载《千叶敬爱经济大学研究论集》第31号。
[33]陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第426页。